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Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz – Zeiten als Leiharbeiter bleiben unberücksichtigt

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Bei einer Kündigung des Arbeitgebers kann sich der Arbeitnehmer nur mittels Kündigungsschutzklage wehren. Der Erfolg der Klage hängt meist stark davon ab, ob das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

Neben dem persönlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden) muss auch die sog. Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt sein. Bei einer solche Wartezeitkündigung (Arbeitnehmer sprechen häufig von einer Probezeitkündigung) kommt es entscheidend darauf an, ob  nicht vielleicht vorherige Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers zur berücksichtigen sind (z.B. bei rechtlicher Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses).

Das Landesarbeitsgericht Düsselsdorf (Urteil vom 8.10.2014 – 7 Sa 1042/13) hat entschieden, dass vorherige Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im gleichen Betrieb, des dann später eingestellten Arbeitnehmers bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 KSchG nicht berücksichtigt werden.

RA A. Martin

BAG: Abfindung im Kündigungsschutzverfahren steht dem Insolvenzverwalter des Arbeitnehmers zu

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Seit dem Jahr 2006 war bei einem Arbeitnehmer das Verbraucherinsolvenzverfahren vor dem Amtsgericht Spandau eröffnet worden. Er hatte mit dem Antrag die Restschuldbefreiung beantragt und zukünftige Vergütungsansprüche an den Insolvenzverwalter abgetreten. Der Arbeitgeber wusste vom eröffneten Verbraucherinsolvenzverfahren.

Verbraucherinsolvenzverfahren und Vergleich vor dem Arbeitsgericht

Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis gebenüber dem Arbeitnehmer und im Jahr 2008 schlossen die Parteien vor dem Arbeitsgericht Berlin im Kündigungsschutzverfahren einen Abfindungsvergleich. Danach verpflichtete sich der Arbeitgeber zur Zahlung einer Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes in Höhe von € 7.000 an den Arbeitnehmer.

Abfindungsvergleich vor dem Arbeitsgericht

Die Zahlung erfolgte in monatlichen Raten in Höhe von € 1.000 auf das Konto der Ehefrau des Arbeitnehmers. Der Insolvenzverwalter war am Verfahren nicht beteiligt. Der Arbeitgeber zahlte letztendlich die volle Summe (€ 7.000) aus dem Vergleich.

Insolvenzverwalter macht Forderung gegen Arbeitgeber geltend

Im Jahr 2012 meldete sich der Insolvenzverwalter bei Gericht und beantragte die Umschreibung des Vergleiches (Protokolls) auf sich als Rechtsnachfolger des Arbeitnehmers und die Erteilung einer Vollstreckungsklausel. Der Grund dafür war, dass der Insolvenzverwalter meinte, dass die Vergleichssumme dem Insolvenzverwalter zustehen würde.

Umschreibung des Vergleiches und Vollstreckungsklausel beantragt

Der Arbeitgeber legte Erinnerung gegen die Umschreibung und die Erteilung der Vollstreckungsklausel ein.

Entscheidung des BAG über Rechtsnachfolge des Insolvenzverwalters

Das Verfahren landete letztendlich vor dem Bundesarbeitsgericht, welches dem Insolvenzverwalter Recht gab:

Das BAG (Beschluss vom 12.8.2014, 10 AZB 8/14) führte dazu aus:

 
a) Die materiell-rechtliche Wirksamkeit des Titels, für den die Erteilung der Vollstreckungsklausel begehrt wird, unterliegt im Klauselerinnerungsverfahren nach § 732 ZPO keiner Überprüfung (BGH 29. Juni 2011 – VII ZB 89/10 – Rn. 21 mwN, BGHZ 190, 172). Deshalb könnte die Rüge mangelnder Verfügungsbefugnis des Insolvenzschuldners zum Abschluss des Vergleichs der Erinnerung nicht zum Erfolg verhelfen. Diese wird von der Schuldnerin auch nicht erhoben.
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Unabhängig hiervon geht das Landesarbeitsgericht zutreffend davon aus, dass der Insolvenzschuldner trotz laufenden Insolvenzverfahrens befugt war, sein Arbeitsverhältnis im Wege des Vergleichs gegen Zahlung einer Abfindung zu beenden. Die Arbeitskraft des Schuldners und dessen Arbeitsverhältnis als solches gehören nicht zur Insolvenzmasse und unterfallen daher nicht dem Verfügungsverbot des § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO. Die Arbeitskraft des Insolvenzschuldners ist Ausdruck der eigenen Persönlichkeit, also kein Vermögensobjekt, und fällt nicht in die Insolvenzmasse. Gleiches gilt für das Arbeitsverhältnis als solches. Die Entscheidung über eine Klage gegen eine Arbeitgeberkündigung und die Prozessführungsbefugnis verbleiben beim Insolvenzschuldner (vgl. insgesamt dazu: BAG 20. Juni 2013 – 6 AZR 789/11 – Rn. 15 ff. mwN; 5. November 2009 – 2 AZR 609/08 – Rn. 10 mwN). Daraus folgt, dass alleine dieser berechtigt ist, darüber zu entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen er sein Arbeitsverhältnis nach einer Kündigung im Wege des Vergleichs beendet. Eine Zustimmung des Treuhänders – auch wenn er die Funktion des Insolvenzverwalters nach § 313 Abs. 1 InsO in der bis 30. Juni 2014 geltenden Fassung innehat – zu einem solchen Vergleichsschluss ist für die Wirksamkeit des Vergleichs nicht erforderlich. Daran ändert nichts, dass ein solcher Beendigungsvergleich typischerweise den Anspruch auf Zahlung einer Abfindung, die dem Massebeschlag nach § 35 Abs. 1 Alt. 2 InsO unterliegt, beinhaltet. Die mittelbare Wirkung auf die Insolvenzmasse ist hinzunehmen. Andernfalls könnte das Recht des Schuldners, über seine Arbeitskraft selbst zu verfügen, durch den Treuhänder eingeschränkt werden (BAG 20. Juni 2013 – 6 AZR 789/11 – [zur Änderung des Arbeitsvertrags durch Annahme einer Änderungskündigung]; Reinfelder NZA 2009, 124, 127; ähnlich Mohn NZA-RR 2008, 617, 622; zweifelnd Hergenröder ZVI 2011, 1, 10).
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b) Der mit Abschluss des gerichtlichen Vergleichs vom 23. April 2009 entstandene Abfindungsanspruch ist Teil der Insolvenzmasse nach §§ 35, 36 InsO und unterlag mit seinem Entstehen der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Antragstellers als Treuhänder nach § 313 Abs. 1 InsO aF.
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aa) Nach § 35 Abs. 1 Alt. 2 InsO erfasst das Insolvenzverfahren auch das Vermögen, das der Insolvenzschuldner während des Verfahrens erlangt (sog. Neuerwerb). Dies gilt jedenfalls so lange, bis ihm Restschuldbefreiung erteilt wird (BGH 13. Februar 2014 – IX ZB 23/13 – Rn. 5 ff. mwN; vgl. auch seit 1. Juli 2014 § 300a InsO). Arbeitseinkommen fällt in die Insolvenzmasse, soweit es pfändbar ist. Die Pfändbarkeit bestimmt sich dabei gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO – mit hier nicht relevanten Ausnahmen – nach §§ 850 ff. ZPO (BAG 20. Juni 2013 – 6 AZR 789/11 – Rn. 17 ff.). Zum Arbeitseinkommen iSv. § 850 ZPO gehören auch Abfindungen aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, unabhängig davon, ob es sich um gesetzliche Abfindungsansprüche, beispielsweise nach §§ 9, 10 KSchG, oder um vertraglich vereinbarte handelt (BAG 20. August 1996 – 9 AZR 964/94 – zu II 2 c der Gründe; BGH 11. Mai 2010 – IX ZR 139/09 – Rn. 11). Eine Abfindung ist eine nicht wiederkehrend zahlbare Vergütung iSv. § 850i ZPO (vgl. umfassend Hergenröder ZVI 2006, 173); sie wird nicht als Gegenleistung für die in einem bestimmten Zeitraum erbrachte Arbeitsleistung geleistet (BAG 20. August 1996 – 9 AZR 964/94 – aaO). Um einen solchen Abfindungsanspruch geht es hier; dies steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit. Dass die Abfindung in mehreren Raten gezahlt wurde, ändert an ihrem Charakter als Einmalzahlung nichts. Einen Pfändungsschutzantrag nach § 850i ZPO hat der Insolvenzschuldner nicht gestellt, so dass der Abfindungsanspruch mit seinem Entstehen in vollem Umfang dem Insolvenzbeschlag unterlag.
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bb) Dass der Insolvenzschuldner bereits mit der Stellung des Insolvenzantrags gemäß § 287 Abs. 2 InsO seine pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis an den Treuhänder abgetreten hatte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Da Restschuldbefreiung noch nicht angekündigt und das Insolvenzverfahren zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichs noch nicht aufgehoben war, konnte diese Abtretung noch keine Wirkung entfalten (§§ 291, 289 Abs. 2 Satz 2 InsO aF). Maßgeblich war vielmehr ausschließlich der Insolvenzbeschlag des Abfindungsanspruchs nach § 35 Abs. 1 Alt. 2 InsO (BGH 3. Dezember 2009 – IX ZB 247/08 – Rn. 15, BGHZ 183, 258; HK-InsO/Waltenberger 7. Aufl. § 287 InsO aF Rn. 32 mwN).
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c) Die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 727 ZPO sind entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erst mit dem Abschluss des Vergleichs eingetreten, nicht bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
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aa) Voraussetzung für die Erteilung der Klausel nach § 727 ZPO ist, dass die Rechtsnachfolge bei Urteilen nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgt ist. Bei anderen Vollstreckungstiteln, denen kein Klageverfahren vorausging, ist maßgebender Zeitpunkt frühestens der ihrer Errichtung (allgM, vgl. zB Thomas/Putzo/Seiler § 727 ZPO Rn. 11). Gleiches gilt bei einem gerichtlichen Vergleich jedenfalls dann, wenn der in ihm geregelte vollstreckbare Anspruch nicht Gegenstand des Rechtsstreits war, der durch den Vergleich beendet wurde(BGH 9. Dezember 1992 – VIII ZR 218/91 – zu II 1 der Gründe, BGHZ 120, 387).
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bb) Zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und des Übergangs der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80 Abs. 1 InsO) auf den Antragsteller als Treuhänder nach § 313 Abs. 1 InsO aF bestand das Arbeitsverhältnis zwischen dem Insolvenzschuldner und der Schuldnerin noch. Ein Abfindungsanspruch für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stand dem Insolvenzschuldner zu diesem Zeitpunkt weder kraft Gesetzes noch kraft vertraglicher Vereinbarung zu. Die Verfügungsbefugnis über einen solchen Anspruch konnte daher auch nicht auf den Antragsteller übergehen. Ebenso wenig war ein solcher Abfindungsanspruch Gegenstand des Kündigungsschutzverfahrens vor dem Arbeitsgericht Berlin(- 53 Ca 20268/08 -), vielmehr stritten die dortigen Parteien ausschließlich über die Wirksamkeit der Kündigung vom 28. November 2008. Deshalb konnte der Antragsteller die Forderung auf die Abfindung iHv. 7.000,00 Euro vor dem Wirksamwerden des Vergleichs noch nicht erworben haben (vgl. zu einer solchen Fallkonstellation: BGH 9. Dezember 1992 – VIII ZR 218/91 – zu II 1 b der Gründe, BGHZ 120, 387).
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cc) Der Anspruch auf Zahlung einer Abfindung gegen die Schuldnerin ist durch Abschluss des Vergleichs am 23. April 2009 entstanden. Erst durch die wirksame Verfügung des Insolvenzschuldners über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses kam es im Gegenzug zum Entstehen des Abfindungsanspruchs (vgl. zum Gegenseitigkeitsverhältnis: BAG 10. November 2011 – 6 AZR 357/10 – Rn. 18, BAGE 139, 376). Erst zu diesem Zeitpunkt hat damit auch der Antragsteller kraft Gesetzes (§ 35 Abs. 1 Alt. 2, § 80 Abs. 1 InsO) die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die nunmehr zur Masse gehörige Forderung erlangt und hat diese in Verwaltung zu nehmen (HK-InsO/Depré § 148 InsO Rn. 5). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es deshalb insoweit auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht an.

Die Entscheidung ist interessant und zeigt erneut, was alles – hier für den Arbeitgeber – vor dem Arbeitsgericht „schief laufen“ kann. Der Arbeitgeber, der ja bereits die Vergleichssumme gezahlt hatte, wird nun nochmals an den Insolvenzverwalter zahlen müssen,da er an den falschen Schuldner geleistet hat. Der Arbeitnehmer durfte den Vergleich schließen, das Geld / die Abfindung stand ihm aber dann nicht mehr zu. 

Rechtsanwalt Andreas Martin

kein Anspruch auf Entschädigung des schwerbehinderten Bewerbers bei Verschweigen der Schwerbehinderteneigenschaft

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Das Arbeitsgericht Stuttgart (ArbG Stuttgart Urteil vom 29.1.2014, 11 Ca 6438/13) entschied, dass ein schwerbehinderter nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladener Bewerber  keinen Anspruch auf Entschädigung nach dem AGG wegen Diskriminierung bekommt, wenn er  selbst nur versteckte Hinweise auf seine Schwerbehinderteneigenschaft macht, aber nicht offen angibt, dass er schwerbehindert ist.

Entscheidung und AGG-Entschädigung

Das Arbeitsgericht führt dazu aus:

Ein Entschädigungsanspruch nach den §§ 81 Abs. 2 SGB IX, 15 Abs. 2 AGG setzt voraus, dass ein behinderter Bewerber wegen seiner Behinderung benachteiligt wird. Ein Nachteil liegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits in der Versagung einer Chance bei der Auswahl der Bewerber im Hinblick auf eine zu besetzende Stelle, beispielsweise – wie hier – durch die Nichteinladung zu einem Vorstellungsgespräch.

2. Zur Feststellung des Kausalzusammenhangs zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung genügt es, wenn der Bewerber Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen, § 22 AGG. Wird ein schwerbehinderter Bewerber von einem öffentlichen Arbeitgeber entgegen § 82 S. 2 SGB IX nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, rechtfertigt dieser Verfahrensverstoß die Annahme einer durch die Behinderung motivierten Benachteiligung, wenn dem Arbeitgeber die schwerbehinderte Eigenschaft bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können.

3. Das setzt voraus, dass der Bewerber im Bewerbungsschreiben oder den beigefügten Unterlagen einen hinreichend deutlichen Hinweis darauf gibt, dass in seiner Person die Schwerbehinderteneigenschaft im Zeitpunkt der Bewerbung (noch) vorliegt. Der öffentliche Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, die Bewerbungsunterlagen nach versteckten und obendrein missverständlichen Hinweisen auf eine Schwerbehinderteneigenschaft zu durchsuchen.

4. Der öffentliche Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, im Zweifelsfall nachzufragen. Erkundigungen in Bezug auf ein verbotenes Differenzierungsmerkmal im Sinne des § 1 AGG könnten ihm als Indiz-Tatsachen nach § 22 AGG entgegengehalten werden.

5. Der schwerbehinderte Bewerber, der die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch auslösen möchte, hat es in der Hand, sich klar, unmissverständlich und eindeutig auszudrücken. Er handelt missbräuchlich, wenn er dem öffentlichen Arbeitgeber die fehlende Einladung zu einem Vorstellungsgespräch als Indiztatsache für eine Benachteiligung vorhält obwohl er lediglich versteckte und missverständliche Hinweise auf seine Schwerbehinderteneigenschaft gegeben hat.

RA A. Martin

Kann man einen Auflösungsantrag zurücknehmen?

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Wehrt sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung des Arbeitgebers mittels Kündigungsschutzklage so meinen immer noch  viele Arbeitnehmer, dass beim Gewinn des Prozesses eine Abfindung vom Arbeitgeber gezahlt wird. Dies ist fast nie der Fall, denn die Kündigungsschutzklage ist auf Feststellung, dass der Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet wurde, gerichtet. Nur in wenigen Fällen kann direkt auf Abfindung geklagt werden. Ein solcher in der Praxis bedeutender – aber immer noch seltener Fall – ist die Stellung eines Auflösungsantrages im Kündigungsschutzprozesses. Dies ist dann erfolgreich möglich – neben weiteren Voraussetzungen – , wenn es dem Arbeitnehmer nicht mehr zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber fortzusetzen. 

Ist der Auflösungsantrag erfolgreich, spricht das Gericht dem Arbeitnehmer eine angemessene Abfindung zu (§ 9 Kündigungsschutzgesetz) zu.

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Kann man den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses zurücknehmen?

Gestellte Anträge können auch zurückgenommen werden. Für den Auflösungantrag gilt, dass dieser bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren ohne Zustimmung der Gegenseite zurückgenommen werden kann (BAG, Urteil v. 26.10.1979, 7 AZR 752/77).

RA A. Martin

Darf man als Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzverfahrens (also nach Erhebung der Kündigungsschutzklage) bei einem anderen Arbeitgeber arbeiten?

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Wenn der Arbeitnehmer eine Kündigung des Arbeitgebers erhält, dann kann er sich gegen diese Kündigung-wenn er meint diese Kündigung sei rechtswidrig-nur mittels Kündigungsschutzklage wehren. Häufig ist das Ziel der Kündigungsschutzklage nicht die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung bzw. die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet wurde, sondern die Zahlung einer Abfindung. Auf Abfindung kann der Arbeitnehmer aber nur in Ausnahmefällen klagen. Trotzdem werden vor dem Arbeitsgericht sehr häufig Abfindungen ausgehandelt, da der Arbeitgeber – wenn dieser weiß, dass die Kündigung nicht zum Erfolg führen wird- meistens kein Interesse an der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers hat. Der Arbeitnehmer selbst möchte bei dem Arbeitgeber in den wenigsten Fällen dann auch weiterarbeiten.

 keine Abfindung – streitiges Kündigungsschutzverfahren

Kommt es zu keiner Einigung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber; meistens werden Einigungen in der so genannten Güteverhandlung erzielt, dann wird das Kündigungsschutzverfahren streitig geführt. Ein solches Verfahren kann durchaus in der ersten Instanz ein Jahr oder länger dauern. Danach ist die Berufung gegen die Entscheidung des Arbeitsgericht ist möglich.

 bei Kündigung – Annahmeverzugslohn – kein tatsächliches Angebot des Arbeitnehmers erforderlich

Der Arbeitgeber hat durch die Kündigung zum Ausdruck gebracht, dass er dem Arbeitnehmer keinen Arbeitsplatz zu Verfügung stellen wird und muss, wenn er das Kündigungsschutzverfahren verliert, dem Arbeitnehmer in der Regel den Lohn für den Zeitraum des Kündigungsschutzverfahrens zahlen. Diesen Lohnanspruch nennt man auch Annahmeverzugslohn, da sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers im Verzug befindet. Der Arbeitnehmer muss sich aber Zahlungen von Dritten, insbesondere wird dies häufig ALG I sein, anrechnen lassen bzw. diesbezüglich sind die Ansprüche auf die Agentur für Arbeit aufgrund gesetzlichen Forderungsübergang übergegangen.

 Arbeit bei neuen Arbeitgeber nach Kündigung (Kündigungsschutzklage) möglich?

So mancher Arbeitnehmer hat sich im Kündigungsschutzverfahren schon gefragt, ob er eigentlich während des Verfahrens auf den „Arbeitsplatz“ des Arbeitgebers warten muss oder ob er auch bei einen neuen Arbeitgeber bereits eine Stelle antreten darf.

sogar Verpflichtung des Arbeitnehmers anderweitig Verdienst zu erzielen während des Kündigungsschutzprozesses

Hier ist die Antwort relativ einfach, der Arbeitnehmer darf und muss sogar – entgegen allgemeiner Meinung bei Arbeitnehmern – während des Kündigungsschutzverfahrens eine neue Arbeitsstelle antreten und einen neuen Arbeitgeber arbeiten, sofern dies möglich und zumutbar ist. Der Arbeitnehmer muss sich sogar während des Kündigungsschutzverfahrens um anderweitige Arbeit bemühen. Den Arbeitslohn, den der Arbeitnehmer dort erhält, muss er sich natürlich – wenn er später das Kündigungsschutzverfahrens gewinnt- auf den Lohnanspruch gegenüber dem „Altarbeitgeber“ anrechnen lassen (§ 615 S. 2 BGB). Er kann bzw. darf nicht zweimal Lohn erhalten.

 aber vertragliches Wettbewerbsverbot während des Kündigungsschutzverfahrens beachten

Eine Sache darf allerdings der Arbeitnehmer nicht machen, während des Kündigungsschutzverfahrens darf er keine Stelle bei unmittelbarer Konkurrenz zum alten Arbeitgeber antreten. Es gilt nämlich-auch wenn dies im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich geregelt ist-während des bestehenden Arbeitsverhältnis ein so genanntes Wettbewerbsverbot. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage einreicht und eigentlich gehalten ist sich andere Arbeit zu suchen und der Arbeitgeber ihn gar nicht beschäftigen möchte. Verstößt der Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot, dann droht ihm eine außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber. Dies ist dann „dumm“, wenn der Arbeitnehmer eigentlich dem Prozess vor dem Arbeitsgericht (Kündigungsschutzverfahren) gewonnen hätte und nun diesen Prozess zumindest im Hinblick auf die neue Kündigung wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot verliert.

Rechtsanwalt A. Martin

Abfindung und Sozialversicherung

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Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, so hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit sich gegen die Kündigung des Arbeitgebers mittels Kündigungsschutzklage zu wehren. Die Kündigungsschutzklage ist darauf gerichtet, festzustellen, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. In den meisten Fällen geht es allerdings den Arbeitnehmer darum, dass er sich allein gegen die Kündigung des Arbeitgebers wehrt, um eine Abfindung von diesen zu erhalten. Ich hatte ja bereits mehrfach ausgeführt, dass es in den wenigsten Fällen einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung einer Abfindung gibt. Ablehnung werden trotzdem häufig vor dem Arbeitsgericht ausgehandelt, der auch meistens der Arbeitgeber – so oder so – das Arbeitsverhältnis notfalls gegen Zahlung einer Abfindung beenden möchte.

Abfindung und Sozialversicherungsbeiträge – Grundsatz= Beitragsfreiheit

In der Sozialversicherung sind Abfindungen grundsätzlich beitragsfrei. Voraussetzung ist allerdings, dass sie wegen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses als Entschädigung für den Wegfall künftiger Verdienstmöglichkeiten §§ (9,10 Kündigungsschutzgesetz) gezahlt werden. da diese Abfindung in der Regel außerhalb des Beschäftigungsverhältnisses gezahlt werden, unterliegen sie auch keiner Beitragspflicht zur Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung. Solche Abfindungen, also Entlassungsentschädigung, sind kein Arbeitsentgelt im Sinne von §14 SGB IV.

Ausnahme: verstecktes Arbeitsentgelt/ so genannte unechte Abfindung

Wie so oft, gibt es in der Juristerei  keine Regel ohne Ausnahme. Abfindung sind dann nicht beitragsfrei, wenn es sich um verstecktes Arbeitsentgelt handelt. Dies ist dann der Fall, wenn ich hier Zahlung vorgenommen werden, die sie zeitlich der versicherungspflichtigen Beschäftigung zu unterlassen und mit einer Entschädigung wegen Verlust des Arbeitsplatzes nicht zu tun haben.

Häufig wird vor dem Arbeitsgericht-auch von Rechtsanwälten-vorgeschlagen, dass man noch ausstehen es Arbeitsentgelt zum Abfindungsbetrag hinzugerechnet und eine Gesamtabfindung zahlt, die als Abfindung als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes bezeichnet wird. unabhängig davon, dass dies auch strafrechtlich problematisch sein kann, stellt sich dann immer das Problem des versteckten Arbeitsentgeltes, was dazu führen kann, dass die gesamte Abfindungssumme beitragspflichtig wird, insbesondere wenn man dem beitragspflichtigen Teil nicht vom beitragsfreien Teil eindeutig trennen kann.

Die Bezeichnung als Abfindung ist dabei unerheblich (Bundessozialgericht, Urteil vom 21. 02.1990, 12 RK 65/87 – USK 9016). Es kommt allein darauf an, ob die Zahlung allein eine Entschädigung darstellen soll oder Arbeitsleistung (“Beträge mit Entgeltcharakter) abgelten soll. Das Bundessozialgericht hat seine bisherige Rechtsprechung dahingehend ergänzt, dass auch Abfindungen Arbeitsentgelt sind, die bei Fortsetzung des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nach einer Änderungskündigung oder nach einer einvernehmlichen Änderung des Arbeitsvertrages als Gegenleistung für die Verschlechterung von Arbeitsbedingungen gezahlt werden.

RA A. Martin

Der Abfindungsvergleich vor dem Arbeitsgericht – sind die Parteien an den Vorschlag des Gerichtes gebunden?

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Die Standardsituation vor dem Arbeitsgericht ist die, dass der Arbeitnehmer zum Beispiel Kündigungsschutzklage erhebt und dann im Gütetermin die Parteien über eine Abfindung verhandeln. Optimal (für den Arbeitnehmer) ist die Situation dann, wenn dieser durch einen Rechtsanwalt vertreten ist, da das Verhandlungsgeschick und die Kenntnis der Rechtslage maßgeblich die Höhe einer möglichen Abfindung beeinflussen.

Der Grund für die oben beschriebene Standardsituation ist häufig der, dass nur ein ganz geringer Teil an klagenden Arbeitnehmern, die sich gegen eine Kündigung des Arbeitgebers mittels Kündigungsschutzklage wehren, tatsächlich das Ziel haben weiter beim Arbeitgeber zu arbeiten.

Wichtig ist, dass aber grundsätzlich der Klageantrag im Kündigungsschutzverfahren nicht auf die Zahlung einer Abfindung gerichtet ist (hiervon gibt es Ausnahmen, wenn zum Beispiel ein Auflösungsantrag gestellt wird oder auf die Zahlung einer zugesicherten Abfindung geklagt wird), sondern die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung angegriffen wird. Ist die Kündigung unwirksam besteht das Arbeitsverhältnis fort und eine Abfindung wäre im diesen Fall nicht zu zahlen.

 Abfindungsformeln der Arbeitsgerichte

Einer maßgeblichen Bedeutung kommen hier die so genannten Abfindungsformeln der einzelnen Arbeitsgerichte zu. Diese Formeln dürfen allerdings auch nicht überschätzt werden. Faktisch heißt dies, dass das Arbeitsgericht selbst – teilweise auch differenziert nach Branche / Wirtschaftsleistung/ Region/ Kleinbetrieb/ besonders kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses/ besonders hohes Alter des Arbeitnehmers – einen bestimmten Standardabfindungssatz vorschlägt. In der Regel würde das Gericht, wenn zum Beispiel ein zulässig und begründeter Auflösungsantrag gestellt wäre, unter Zugrundelegung dieses Abfindungssatzes entscheiden. Man darf aber auch nicht vergessen, dass das Gericht ein ureigenstes Interesse an der Erledigung des Rechtsstreites durch Abfindung hat, so dass man vom Gericht nicht ohne weiteres erwarten darf, dass die vorgeschlagene Abfindungshöhe „gerecht oder angemessen“ ist. Es ist häufig zu beobachten, dass der Arbeitsrichter teilweise massiven Druck auf die Parteien ausgeübt auch mit dem Ziel „die Akte vom Tisch zu bekommen“. Die Abfindungsformel zum Beispiel beim Arbeitsgericht Berlin beträgt ein halbes Bruttomonatsgehalt pro Arbeitsjahr.

In der Regel wird der Arbeitsrichter im Gütetermin auch diesen Abfindungssatz vorschlagen. Wichtig ist, dass die Parteien nicht an diesen Abfindungssatz gebunden sind und selbst eine andere Abfindung verhandeln können. Die Höhe der Abfindung ist reine Verhandlungssache!

Dem Vorschlag des Gerichtes kommt allerdings schon eine gewisse Bedeutung zu, da dieser häufig Basis für die dann anschließenden Vergleichsverhandlungen ist.

Durch geschickten Vortrag vor dem Gütetermin oder während des Gütetermins ist und Verhandlungsgeschick kann also jede Seite die Höhe der dann später gezahlten Abfindung beeinflussen.

Anwalt A. Martin