Bundesarbeitsgericht

BAG: Umkleidezeiten von Polizisten – keine Arbeitszeit!

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BAG: Umkleidezeiten von Polizisten - keine Arbeitszeit!
Umkleidezeit = Arbeitszeit?

Bundesarbeitsgericht und vergütungspflichte Arbeitszeit

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich wieder mit der Problematik auseinanderzusetzen, was eigentlich alles zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit gehört. Ich hatte im letzten Beitrag eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes bereits kommentiert, wobei es um die Vergütungspflicht des ärztlichen Hintergrunddienstes ging. Diese ist faktisch eine Rufbereitschaft und nach dem Bundesarbeitsgericht nicht zu vergüten.


Wegzeit und Umkleidezeit

Im jetzigen Fall des Bundesarbeitsgerichtes, der ebenfalls aktuell ist, geht es um die Frage, inwieweit Wegzeiten von Wachpolizisten zur Dienststelle, um sich dort eine eingeschlossene Pistole abzuholen und anderen Zeiten für das Anlegen von Polizeischutzausrüstung zu Hause, vergütungspflichtige Arbeitszeit ist.


> Zunächst sollen hier erst einmal einige Grundbegriffe geklärt werden.

Was ist Arbeitszeit?

Die Arbeitszeit ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne Ruhepausen. Der Beginn und das Ende der Arbeitszeit richten sich jeweils nach den Vereinbarungen im Arbeitsvertrag.


Wer bestimmt die genaue Lage der Arbeitszeit?

Der Arbeitgeber darf nach billigem Ermessen, § 315 BGB, die Verteilung bzw. die Lage der Arbeitszeit, dies heißt Beginn, Ende, Pausenzeiten, grundsätzlich aufgrund seines Direktionsrechtes einseitig bestimmen. Dieses Ermessen darf vom Gericht nur auf Mißbrauch kontrolliert werden.


Ist die Fahrzeit zur Arbeit Arbeitszeit?

Die Fahrtzeit zum Betrieb des Arbeitgebers ist grundsätzlich keine Arbeitszeit. Von daher ist diese Zeit auch nicht zu vergüten. Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Betrieb, sondern zum Beispiel als Außendienstmitarbeiter direkt zu einem Kunden fährt.


Ist die Umkleidezeit Arbeitszeit die zu vergüten ist?

Die Zeit für das Umkleiden ist nur unter bestimmen Voraussetzungen nach der Rechtsprechung des BAG eine vergütungspflichtige Arbeitszeit.

Achtung: Nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG 26.10.2016 – 5 AZR 168/16; BAG 19.09.2012 – 5 AZR 678/11 ; BAG 06.09.2017 – 5 AZR 382/16 ) ist das Umkleiden zur Anlegung von Dienstkleidung vergütungspflichtige Arbeitszeit, wenn das Umkleiden fremdnützig ist.

Dies ist dann der Fall, wenn

  1. der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Kleidung vorschreibt und
  2. das Umkleiden im Betrieb erfolgt.

Über welchen Fall hatte nun das Bundesarbeitsgericht zu entscheiden?

Beim Fall des Bundesarbeitsgerichtes ging es um zwei Polizisten mit leicht unterschiedlichen Fällen. Beide Polizisten waren im Zentralen Objektschutz als Wachpolizisten in Berlin tätig.

Die beiden Wachpolizisten mussten ihren Dienst in angelegter Uniform mit dem Aufdruck POLIZEI sowie mit den persönlichen Ausrüstungsgegenständen und einer Dienstwaffe antreten. Dabei war es den Polizisten freigestellt, ob diese den Weg zur und von der Arbeit in Uniform zurücklegten und ob sie das in einer Dienststelle zur Verfügung gestellte Waffenschließfach nutzen. Einer der Wachpolizisten bewahrt die Dienstwaffe bei sich zu Hause auf und nahm dort auch das Umkleiden und Rüsten für den Dienst vor. Der andere Polizist nutzte das dienstliche Waffenschließfach, was beim Zurücklegen des Wegs von seiner Wohnung zum Einsatzort und zurück einen Umweg bedingte.

Die beiden Polizisten forderten die Feststellung der Vergütungspflicht von Umkleide-, Rüst- und damit in Zusammenhang stehenden Wegzeiten vom Land Berlin und erhoben hier Klage vor dem Arbeitsgericht Berlin.


Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hatte im Berufungsverfahren den Klagen der Polizisten zum Teil stattgegeben und Vergütung für die Umkleidezeiten zugesprochen.

Danach ging der Fall zum Bundesarbeitsgericht (Revision), da die Kläger/ Wachpolizisten nicht mit den Urteilen vor dem LAG Berlin-Brandenburg einverstanden waren.


Was hat das Bundesarbeitsgericht nun entschieden?

Das Bundesarbeitsgericht ist der Meinung, dass keinen der beiden Polizisten eine weitere Vergütung zusteht. Das BAG meint, dass die Wegzeit und auch die um Umkleidezeit keine vergütungspflichtige Arbeitszeit ist.


Dazu führt das Bundesarbeitsgericht in seiner Pressemitteilung 7/21 vom 31.03.2021 folgendes aus:

> Die Revisionen der Kläger hatten vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen, die Revisionen des beklagen Landes nur zum Teil Erfolg. Das Umkleiden und Rüsten mit einer besonders auffälligen Dienstkleidung, persönlichen Schutzausrüstung und Dienstwaffe ist keine zu vergütende Arbeitszeit, wenn der Arbeitnehmer eine dienstlich zur Verfügung gestellte Umkleide- und Aufbewahrungsmöglichkeit nicht nutzt, sondern für die Verrichtung dieser Tätigkeiten seinen privaten Wohnbereich wählt. Ebenfalls nicht vergütungspflichtig ist die für das Zurücklegen des Wegs zur Arbeit von der Wohnung zum Einsatzort und zurück aufgewandte Zeit, denn der Arbeitsweg zählt zur privaten Lebensführung. Dagegen ist die für einen Umweg zum Aufsuchen des dienstlichen Waffenschließfachs erforderliche Zeit zu vergüten, es handelt sich um eine fremdnützige Zusammenhangstätigkeit. Der vom Landesarbeitsgericht geschätzte zeitliche Aufwand hierfür ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.


Anmerkung:

Bei dieser Entscheidung muss man beachten, dass die Umkleidezeit der Wachpolizisten nur deshalb keine vergütungspflichtige Arbeitszeit ist, da diese sich nicht im Betrieb umgezogen haben, sondern zu Hause. Dies ist der entscheidende Unterschied. Wie oben bereits ausgeführt wurde, sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes Umkleidezeiten dann als Arbeitszeit zu vergüten, wenn der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Dienstkleidung vorschreibt und das Umkleiden im Betrieb erfolgt. Der Weg zur Arbeit ist ebenfalls keine Arbeitszeit.


Weitere Artikel zur Arbeitszeit und zu deren Vergütung:

Nachfolgend finden Sie weitere Artikel zur Problematik Arbeitszeit und Vergütung der Arbeitszeit wie folgt:

  1. Arbeitszeitgesetz – wann verjähren Verstöße?
  2. Ist die Fahrtzeit zum Kunden vergütungspflichtige Arbeitszeit?
  3. Neue COVID-19-Arbeitszeitverordnung
  4. Zählen Pausen zur Arbeitszeit?
  5. Anfahrt zur Arbeitsstelle (Wegzeit) = Arbeitszeit?
  6. Anlegen der Pistole = 12 Minuten Arbeitszeit
  7. LAG Hessen: Umkleidezeit kann Arbeitszeit sein, wenn ein Umkleiden im Betrieb nicht vorgeschrieben ist.
  8. LAG Nürnberg: Arbeitgeber muss Raucherpausen nicht – wie bisher – als Arbeitszeit bezahlen!
  9. EuGH: Fahrzeit zur Arbeit kann Arbeitszeit sein
  10. Arbeitszeitgesetz – Wie lange darf man arbeiten?

Rechtsanwalt Andreas Martin – Arbeitsrecht Berlin

BAG: Keine Vergütung des ärztlichen Hintergrunddienstes!

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BAG: Keine Vergütung des ärztlichen Hintergrunddienstes!
BAG – Rufbereitschaft

ärztlicher Hintergrunddienst

Oberärzte leisten oft einen sogenannten Hintergrunddienst. Dabei sind sie örtlich nicht anwesend, sondern können sich Zuhause aufhalten, müssen aber im Notfall erreichbar sein und in bestimmten Fällen sogar dann ins Krankenhaus fahren. Dieser sogenannte Hintergrunddienst stellt die Frage danach, ob ein solcher Dienst, wie Arbeitszeit, zu vergüten ist.


Tarifverträge in Krankenhäusern regeln den Hintergrunddienst und dessen Vergütung

Eine Besonderheit besteht auch noch darin, dass für in Krankenhäusern beschäftigte Ärzte oft tarifvertragliche Regelungen Anwendung finden. In vielen ärztlichen Tarifverträgen wird der Dienst als Hintergrund nicht oder nur sehr gering vergütet.


Entscheidung des BAG zur Vergütung des Hintergrundes

Das Bundesarbeitsgericht hatte nun einen Fall zu entscheiden, wonach ein Oberarzt die Zeiten seines Hintergrunddienstes vergütet bekommen wollte.

> Ergebnis: > Um das Ergebnis vorwegzunehmen, das Bundesarbeitsgericht war der Meinung, dass die Hintergrunddienstzeiten des Arztes als Rufbereitschaftsdienste nicht zu vergüten sind.


> Dazu wie folgt:


Was ist Rufbereitschaft?

Rufbereitschaft ist die Verpflichtung des Arbeitnehmers sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten und die Arbeit im Bedarfsfall aufzunehmen. In Tarifverträgen werden für die Rufbereitschaft teilweise andere Bezeichnungen verwandt.


Ist Rufbereitschaft zu vergüten?

Rufbereitschaft ist in der Regel nicht zu vergüten und zählt nicht zur Arbeitszeit, sondern ist Ruhezeit. Der Arbeitnehmer kann seinen Aufenthaltsort frei bestimmen und muss nur erreichbar sein.


Was ist Bereitschaftsdienst?

Bereitschaftsdienst ist eine Sonderform der Arbeitszeit und keine Ruhezeit. Der Bereitschaftsdienst ist das Verfügbarhalten des Arbeitnehmers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort mit der Pflicht zur unverzüglichen Aufnahme der Arbeit im Bedarfsfall.


Muss der Bereitschaftsdienst vergütet werden?

Da der Bereitschaftsdienst keine Ruhezeit, sondern Arbeitszeit ist, ist dieser zu vergüten.


Was ist der Unterschied zwischen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft?

Grundsätzlich unterscheiden sich die Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst durch die unterschiedliche Bestimmung des Aufenthaltsortes. Bei der Rufbereitschaft bestimmt der Arbeitnehmer, bei der Arbeitsbereitschaft und dem Bereitschaftsdienst der Arbeitgeber den Aufenthaltsort. Die Rufbereitschaft ist Ruhezeit und von daher nicht zu vergüten. Der Bereitschaftsdienst ist vergütungspflichtige Arbeitszeit.


Ist der ärztliche Bereitschaftsdienst zu vergüten?

Nach einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ist Bereitschaftsdienst von Ärzten, den diese in persönlicher Anwesenheit in der Gesundheitseinrichtung zu leisten haben, als Arbeitszeit anzusehen (so Urteil des EuGH vom 03.10.2000 C 303/98).


Ist die ärztliche Rufbereitschaft zu vergüten?

In der Regel nicht, aber hier können Ausnahmeregelungen in Tarifverträgen vorgesehen werden.


Sachverhalt des Bundesarbeitsgerichts zur Hintergrundzeit

Der Kläger ist Oberarzt und leistet bei der Beklagten im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses, auf das der TV-Ärzte/TdL Anwendung findet, außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit sog. Hintergrunddienste.

Während dieser Zeit ist der Kläger verpflichtet, telefonisch erreichbar zu sein. Weitere ausdrückliche Vorgaben hinsichtlich des Aufenthaltsortes oder der Zeitspanne, innerhalb derer er die Arbeit im Klinikum aufzunehmen hat, gibt es nicht. In der Regel wird er telefonisch in Anspruch genommen und berät dann die Ärzte im Klinikum. In seltenen Fällen muss er auch ins Klinikum fahren.

> Die Beklagte vergütet die Hintergrunddienste gemäß § 9 Abs. 1 TV-Ärzte/TdL als Rufbereitschaft iSd. § 7 Abs. 6 Satz 1 TV-Ärzte/TdL.

Der klagende Oberarzt möchte nun seine Hintergrunddienst bezahlt bekommen und forderte vor dem Arbeitsgericht insgesamt € 40.000 an Vergütung nach.

Das Landesarbeitsgericht sprach dem Kläger die geforderte Vergütung zu.

Die Beklagte ging daraufhin in Revision zum BAG und gewann dort den Rechtsstreit.

Urteilsbegründung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht sah in der ärztlichen Hintergrunddienstzeit nur eine Rufbereitschaft, da kein Aufenthaltsort vorgegeben war, so dass eine Vergütungspflicht nicht bestand.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 25. März 2021 – 6 AZR 264/20) führt dazu in seiner Pressemitteilung vom 25.03.2021 (Nr. 6/21) folgendes aus:

> Bei dem vom Kläger geleisteten Hintergrunddienst handelt es sich um Rufbereitschaft. Ob ein vom Arbeitgeber im Anwendungsbereich des TV-Ärzte/TdL angeordneter (Hintergrund-)Dienst im vergütungsrechtlichen Sinn Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft ist, richtet sich ausschließlich nach nationalem Recht und nicht nach der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG. Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst unterscheiden sich nach den tariflichen Definitionen in § 7 Abs. 4 Satz 1 bzw. Abs. 6 Satz 1 TV-Ärzte/TdL dadurch, dass der Arbeitnehmer sich nach den Vorgaben des Arbeitgebers nicht an einem bestimmten Ort aufhalten muss, sondern seinen Aufenthaltsort frei wählen kann. Maßgeblich ist also der Umfang der vom Arbeitgeber angeordneten Aufenthaltsbeschränkung. Dabei ist der Arbeitnehmer allerdings auch bei der Rufbereitschaft in der Wahl seines Aufenthaltsortes nicht völlig frei. Er darf sich entsprechend dem Zweck der Rufbereitschaft nur so weit von dem Arbeitsort entfernt aufhalten, dass er die Arbeit dort alsbald aufnehmen kann. Das ist bei dem von der Beklagten angeordneten Hintergrunddienst noch der Fall. Mit der Verpflichtung, einen dienstlichen Telefonanruf anzunehmen und damit die Arbeit unverzüglich aufzunehmen, ist keine räumliche Aufenthaltsbeschränkung verbunden. Zeitvorgaben für die Aufnahme der Arbeit im Übrigen bestehen nicht. Dass uU nach einem Anruf zeitnah die Arbeit in der Klinik fortgesetzt werden muss, steht im Einklang mit dem Wesen der Rufbereitschaft. > > Allerdings untersagt § 7 Abs. 6 Satz 2 TV-Ärzte/TdL dem Arbeitgeber die Anordnung von Rufbereitschaft, wenn erfahrungsgemäß nicht lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt. Das trifft vorliegend zu. Der Kläger wird in etwa der Hälfte der Hintergrunddienste zur Arbeit herangezogen und leistet zu 4 % aller Rufbereitschaftsstunden tatsächliche Arbeit. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nur auf die Arbeitseinsätze an, die in der Klinik fortzusetzen sind, was in mehr als einem Viertel der Rufbereitschaften vorkommt. In der Gesamtschau dieser Umstände hätte sie die vom Kläger geleisteten Hintergrunddienste daher nicht anordnen dürfen. Gleichwohl führt dies nicht zu der vom Kläger begehrten höheren Vergütung. Ein bestimmter Arbeitsleistungsanteil ist nach dem Tarifvertrag weder dem Bereitschaftsdienst noch der Rufbereitschaft begriffsimmanent. Die Tarifvertragsparteien haben damit bewusst für den Fall einer tarifwidrigen Anordnung von Rufbereitschaft keinen höheren Vergütungsanspruch vorgesehen. Diesen Willen hat der Senat respektiert.


Anmerkung: Die Unterscheidung zwischen der nicht Vergütungspflichten Rufbereitschaft und dem zu bezahlenden Bereitschaftsdienst bestimmt sich dem Grunde nach danach, ob der Arbeitnehmer seinen Aufenthaltsort frei bestimmen kann.


Weitere Artikel zum Thema Rufbereitschaft und Arbeitszeit:

  1. Rufbereitschaft an Wochenenden ? Kündigung unzulässig bei Weigerung.
  2. Anlegen der Pistole = 12 Minuten Arbeitszeit
  3. Bereitschaftszeit = Arbeitszeit?
  4. Arbeitszeitgesetz – Wie lange darf man arbeiten?
  5. Arbeitszeitgesetz – wann verjähren Verstöße?
  6. Ist die Fahrtzeit zum Kunden vergütungspflichtige Arbeitszeit?
  7. Neue COVID-19-Arbeitszeitverordnung
  8. Zählen Pausen zur Arbeitszeit ?

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Abmahnung im Arbeitsrecht

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Abmahnung im Arbeitsrecht
arbeitsrechtliche Abmahnung

Abmahnung im Arbeitsrecht

Die arbeitsrechtlich Abmahnung ist ein durch Richterrecht begründetes Instrument der Personalführung. Sie kommt als milderes Mittel zur Kündigung in der Praxis häufiger vor. Die Abmahnung ist Bestandteil der Personalakte des Arbeitnehmers und hat drei Hauptfunktionen. Die wichtigste davon ist die Warnfunktion. In vielen Fällen bereitet die Abmahnung im Arbeitsrecht eine (verhaltensbedingte) Kündigung des Arbeitgebers vor. Sie ist Vorstufe zur Kündigung.

Dieser Artikel soll einen Überblick über die Voraussetzungen einer arbeitsrechtlichen Abmahnung, die einzuhaltenden Fristen, die Form, die Gründe und das Vorgehen gegen eine Abmahnung.


Was ist eine Abmahnung im Arbeitsrecht?

Eine Abmahnung ist eine einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers, welches ein vertragswidriges Verhalten beim Arbeitnehmer beanstandet und den Arbeitnehmer unter Androhung einer Kündigung im Wiederholungsfall zu einem zukünftigen vertragsgemäßen Verhalten veranlassen soll.

> Kurz um: Der Arbeitgeber teilt dem Arbeitnehmer mit der Abmahnung mit, dass er sich falsch verhalten hat und dass er sich zukünftig richtig verhalten soll, ansonsten muss er mit einer Kündigung rechnen.

Mit der Abmahnung werden vor allem Leistungsmängel beim Arbeitnehmer beanstandet.

Was ist die gesetzliche Grundlage einer arbeitsrechtlichen Abmahnung?

Die Rechtsgrundlage einer Abmahnung im Arbeitsrecht findet man in § 314 Abs. 2 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Diese Vorschrift findet entsprechend auch Anwendung auf ordentliche Kündigungen. Dort hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Abmahnung eine Vorstufe zur Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist. Ansonsten ist das Rechtsinstitut der Abmahnung durch Richterrecht entwickelt worden.


Was regelt § 314 Abs. 2 BGB?

Geregelt ist in § 312 II BGB folgendes:

> Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig.

Die gesetzlichen Norm regelt das Feld inzwischen Abmahnung und Kündigung. Bei einer steuerbaren Pflichtverletzung des Arbeitnehmers ist in der Regel zunächst eine Abmahnung erforderlich.


Wann kann man ohne vorherige Abmahnung kündigen?

Die Notwendigkeit der Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Ultima-Ratio-Prinzip entsprechend dem Grundgedanken des § 326 BGB.

Es ist aber nicht immer so, dass der Arbeitgeber bei jeder Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorher abmahnen muss. Im bestimmten Fällen kann der Arbeitgeber von eine Abmahnung absehen und sofort eine Kündigung, entweder außerordentlich oder ordentlich, verhaltensbedingt gegenüber dem Arbeitnehmer aussprechen.

Trotzdem gilt hier im Normalfall der Grundsatz, dass bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers zunächst abzumahnen ist. Mit steuerbaren Verhalten ist die Abgrenzung zu nicht beeinflussbaren Vertragsverletzungen gemeint, wie zum Beispiel der Schlechtleistung aufgrund einer Erkrankung des Arbeitnehmers.


Wann darf der Arbeitgeber sofort ohne vorherige Abmahnung eine Kündigung aussprechen?

Wie oben bereits ausgeführt wurde, kann bestimmten Fällen eine Abmahnung entbehrlich sein und es dem Arbeitgeber auch nicht zumutbar sein ein Verhalten mit eine Abmahnung zu verfolgen, sondern gleich das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt zu kündigen.

In folgenden Fällen ist eine vorherige Abmahnung entbehrlich und der Arbeitgeber kann sofort das Arbeitsverhältnis kündigen:

  1. bei schweren Pflichtverletzungen, die eine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zur Folge haben,
  2. wenn der Arbeitnehmer mehrfach angekündigt, dass er sein pflichtwidriges Verhalten nicht ändern wird,
  3. bei Vermögensstraftaten gegen den Arbeitgeber

Was sind die Funktionen einer arbeitsrechtlichen Abmahnung?

Die Abmahnung hat in der Regel drei Funktionen. Diese sind:

  1. Hinweisfunktion: Der Arbeitgeber weist den Arbeitnehmer auf eine Pflichtverletzung hin und teilt diesen mit, wie er sich richtig zu verhalten hätte. Dies ist ein wesentlicher Bestandteil einer jeden Abmahnung und darf nicht fehlen.

  2. Dokumentationsfunktion: Obwohl eine Abmahnung nicht zwingend schriftlich erfolgen muss, hat diese auch einen Dokumentationsfunktion. Diese Dokumentationsfunktion kann man nur nachkommen, wenn man die Abmahnung wenigstens in Textform, besser noch in Schriftform, verfasst. Die Abmahnung soll den Pflichtverstoß des Arbeitnehmers dokumentieren, was für eine spätere Kündigung von Relevanz sein kann.

  3. Warnfunktion: Der Unterschied zur Ermahnung besteht in der Warnfunktion. Die Abmahnung soll nicht nur dem Arbeitnehmer sein Fehlverhalten vor Augen führen, sondern diesem auch ganz konkret vor den Konsequenzen im Wiederholungsfall warnen. Dies nennt man Warnfunktion. Der Arbeitgeber droht in der Abmahnung arbeitsrechtliche Konsequenzen, bis hin zur Kündigung, an. Dem Arbeitnehmer muss also klar sein, dass er bei einen erneuten Pflichtverstoß mit einer arbeitsrechtlichen Kündigung rechnen muss.

Oft werden der Abmahnung auch nur 2 Funktionen vorgeschrieben und zwar "Rüge und Warnung". Durch diese Funktionen unterscheidet sich die Abmahnung von

  • der Rüge,
  • der Ermahnung,
  • Beanstandung,
  • der Mahnung,
  • Verwarnung oder der
  • Missbilligung

Die obigen "Ordnungsmittel" des Arbeitgebers sind bloße Vorstufen der Abmahnung.


Vorstufe zur Abmahnung Vorstufe zur Kündigung Kündigung
Rüge Abmahnung ordentlich
Missbilligung außerordentlich
Verwarnung
Ermahnung

Was muss zwingend in einer Abmahnung stehen?

Eine Abmahnung muss aus drei Teilen bestehen.

  • Teil 1: Der Arbeitgeber muss konkret beschreiben, was der Arbeitnehmer falsch gemacht hat. Er muss also die konkrete Pflichtverletzung des Arbeitnehmers genau in der Abmahnung darlegen. In Regel muss das Fehlverhalten genau nach Inhalt, Ort und Zeitpunkt sowie beteiligten Personen bezeichnet werden. Allgemeine Formulierungen oder eine Pauschalierung des abmahnwürdigen Verhaltens des Arbeitnehmers reichen auf keinen Fall aus.

  • Teil 2: Im zweiten Teil muss der Arbeitgeber aufführen, wie sich der Arbeitnehmer richtig verhalten hätte. Dies liegt oft auf der Hand. In der Regel aber muss dies auch genau beschrieben werden. Nur wenn ganz klar ist, wie der Arbeitnehmer sich normalerweise richtig zu verhalten hat, braucht dies nur kurz formuliert zu werden. Im Normalfall muss hier ganz konkret beschrieben werden, was der Arbeitnehmer zukünftig machen und wie er sich richtig verhalten soll.

  • Teil 3: im dritten Teil kommt die Warnfunktion der Abmahnung zum Tragen. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer warnen und eine Kündigung androhen. Wichtig ist dabei, dass eine Formulierung, dass nur arbeitsrechtliche Konsequenzen angedroht werden, nicht zulässig ist, da diese zu unbestimmt ist. Üblich ist die Formulierung, dass arbeitsrechtliche Konsequenzen drohen, bis hin zur Kündigung. Die Warnfunktion wird nur erfüllt, wenn die Abmahnung dem Arbeitnehmer auch zur Kenntnisnahme gelangt. Anders als bei einer Kündigung reicht die Möglichkeit der Kenntnisnahme (Zugang) nicht aus.


Welche Formulierungen deuten auf keine konkrete Beschreibung des Fehlverhaltens des Arbeitnehmers hin?

Der Arbeitgeber muss in der 1. Stufe der Abmahnung das Fehlverhalten des Arbeitnehmers genau beschreiben. Dies muss nach

  • Ort
  • Zeit und
  • Beteiligte

genau geschehen.

Folgen Formulierungen weisen auf eine pauschale, nicht ausreichende Beschreibung in der Abmahnung hin:

Formulierung Problem
Störung des Betriebsfriedens Dies allein ist viel zu ungenau. Wie erfolgte die Störung? Wodurch?
Unzuverlässigkeit Worin besteht diese? Was wäre richtig gewesen?
ungebührliches Verhalten Dies ist zu pauschal. Worin bestand die Pflichtverletzung?
mangelndes Interesse Auch hier ist schon eine Pflichtverletzung zweifelhaft. Der Arbeitnehmer schuldet kein Interesse.
Führungsschwäche Zu pauschal. Worin soll diese bestehen?
fehlende Zusammenarbeit Was ist konkret falsch gemacht worden?

Was können neben der Kündigung weitere arbeitsrechtliche Konsequenzen sein?

Neben der Beendigung des Arbeitsverhältnisses können im Wiederholungsfall weitere arbeitsrechtliche Konsequenzen sein:

  1. eine Versetzung (anderer Arbeitsplatz)
  2. eine Änderung des Arbeitsvertrags (Rückstufung der Funktion)
  3. eine Änderungskündigung
  4. ein Widerruf einer Leistungszulage oder
  5. eine fristgemäße oder fristgerechte (ordentliche) Kündigung

Wann ist eine Abmahnung entbehrlich?

Wann ist eine Abmahnung entbehrlich?
sofortige Kündigung

Eine Abmahnung mit beinhalteten der Verbindung von Rüge- und Warnfunktion muss regelmäßig dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung vorausgehen. Dies ist der Grundsatz.

Es gibt aber Fälle, bei denen der Arbeitgeber sofort kündigen kann. Oft versucht man die Unterscheidung zwischen einer Pflichtverletzung des Arbeitnehmers, die zur Abmahnung und einer die sofort zur Kündigung berechtigt mit einer Unterscheidung zwischen dem Leistungsbereich und dem Vertrauensbereich zu unterscheiden.

Grobe Unterscheidung:

Störung im Leistungsbereich Störung im Vertrauensbereich
in der Regel Abmahnung erforderlich sofortige Kündigung möglich

Dies ist aber nur ein sehr grobe Unterscheidung. Das Bundesarbeitsgericht hat seine frühere Rechtsprechung, die auf die Unterscheidung zwischen Leistung – und Vertrauensbereich basierte, teilweise aufgeben (BAG, Urteil vom BAG 11.03.1999 in NZA 1999,587).

Auch bei Störungen im Vertrauensbereich kann von daher eine vorherige Abmahnung erforderlich sein, wenn es sich um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers handelt und die Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (BAG, Urteil vom 4.6.1997 in NZA 1997, 1281).

Grob kann man auch folgende Fallgruppen benennen, bei denen eine sofortige Kündigung möglich ist:

schwerwiegende Pflichtverletzung Wiederholung des Fehlverhaltens absehbar
sofortige Kündigung möglich sofortige Kündigung möglich

Eine Abmahnung ist dagegen entbehrlich, wenn es sich bei dem Fehlverhalten des Arbeitnehmers um eine schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist (so BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/ 13).

Eine Abmahnung ist auch dann entbehrlich, wenn sie nicht als Erfolg versprechend angesehen werden kann, weil erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers in Zukunft auch nach der Abmahnung nicht zu erwarten ist (BAG, Urteil vom 31.7.2014 – 2 AZR 434/ 13). Dies ist dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer eindeutig nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten und bereits für die Zukunft ein erneutes Fehlverhalten ankündigt und sein Fehlverhalten kennt.

In folgenden Fällen hat die Rechtsprechung eine Abmahnung für entbehrlich gehalten; der Arbeitgeber durfte sofort kündigen:

Fehlverhalten Gerichtsentscheidung
Strafbahre Vermögensdelikte gegen den Arbeitgeber BAG, Urteil vom 21.04.2005 in NZA 2005,991
Arbeitszeitbetrug BAG, Urteil vom 24.11.2005 in NZA 2006,484
Tätlichkeiten gegen Vorgesetzte BAG, Urteil vom 6.10.2005 in NZA 2006,431)
Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot BAG, Urteil vom 25.04.1991 in NZA 1992,212
sexuelle Übergriffe auf Arbeitskollegen/ Schüler BAG, Urteil vom 12.03.2009 in NZA 865/13
dringender Verdacht der Unterschlagung gegenüber Kassiererin LAG Mecklenburg-Vorpommern 25.11.1999 – 1 Sa 349/99
vorsätzliche Löschung wichtiger Kundendaten durch Außendienstmitarbeiter LAG Köln , Urteil vom 24.07.2002
Manipulation der Telefonanlage des Arbeitgebers/ Sex-Hotline während der Arbeitszeit angerufen LAG Köln, Urteil vom 13.03.2002 – 7 Sa 380/01
zweimaliges Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1.11.2000 in NZA-RR 2001, 470
ausschweifende private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit LAG Schleswig, Urteil vom 6.5.2014 – 1 Sa 421/13,

In folgenden Fällen war eine Abmahnung noch erforderlich:

Fehlverhalten Gerichtsentscheidung
unerlaubter Privatnutzung eines Firmenfahrzeugs bei vorheriger mehrfacher Duldung LAG Köln, Urteil vom 2.11.2009 – 5 Sa 625/09
Diebstahl von Versandmaterial vom geringen Wert – hier 3 Briefumschläge im Wer von 3 Pfennige LAG Köln, Urteil vom 30.9.1999 in ZTR 2000, 427
fahrlässige Abrechnung von fiktiven Reisekosten – halte ich für problematisch LAG Niedersachsen 15.06.2004 – 13 Sa 1681/03
Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot BAG, Urteil vom 25.04.1991 in NZA 1992,212)
sexuelle Übergriffe auf Arbeitskollegen/ Schüler BAG, Urteil vom 12.03.2009 in NZA 865/13)

Muss beim abgemahnten Sachverhalt ein Verschulden des Arbeitnehmers vorliegen?

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 7.9.1988 in NZA 1989,272) kommt es nicht auf ein Verschulden hat, sondern allein darauf, ob die Abmahnung auf Tatsachen gestützt wird, die den erhobenen Vorwurf rechtfertigen.


Muss der Arbeitnehmer mehrere Pflichtverletzungen zusammen abmahnen?

Nein, dies muss er nicht. Er kann auch eine "Sammelabmahnung" fertigen und dort mehrere Fehlleistungen des Arbeitnehmers zusammen abmahnen oder ein fertigt jeweils einzelne Abmahnungen, was aus Sicht des Arbeitgebers die bessere Variante wäre. Der Arbeitgeber muss auch nicht abmahnen, sondern kann dies tun.


Kann jedes Fehlverhalten abgemahnt werden?

Auch für die Abmahnung gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, genau, wie bei einer Kündigung. Es kann also Fälle von Pflichtverletzungen geben, die so gering sind, dass sich auch eine Abmahnung verbietet.

Kein abmahnwürdiges Fehlverhalten liegt vor:

Fehlverhalten Beispiel Sanktion
geringfügige Pflichtverletzungen Tippfehler einer Sekretärin Verwarnung/ Rüge
bedeutungslose Pflichtverletzung Flüchtigkeitsfehler beim Ausfüllen eines Berichts Verwarnung/ Rüge
Bagatellverletzung Verspätung um 1 min Rüge/ Verwarnung

Wie sieht das Muster eine Abmahnung aus?

Muster einer arbeitsrechtlichen Abmahnung
Abmahnung

Das nachfolgende Muster zeigt den Wortlaut einer möglichen Abmahnung.

> An Arbeitnehmer Schlau > Schlaue Straße 1 > 12693 Berlin > per Übergabe/Zeuge > > > > Abmahnung > > Sehr geehrter Herr Schlau, > wegen des nachstehend aufgeführten Sachverhalts mahnen wir Sie hiermit ab. > (genaue Schilderung des Fehlverhaltens) > Am 10.03.2021 warten Sie zusammen mit Ihrem Vorgesetzten Herrn Schlaumeier auf unserer Baustelle in der Pappelallee 203 in Berlin Prenzlauer Berg. Herr Schlaumeier gab Ihnen gegen 10:30 Uhr die Arbeitsanweisung die Innenräume des Objekts 12 der obigen Baustelle in der ersten Etage (links) unverzüglich zu streichen. Daraufhin erwiderten Sie, dass dies nicht tun werden und Herr Schlaumeier könne dies selbst machen. Sie hätten dazu keine Lust. Auch auf eine nochmalige Aufforderung des Herrn Schlaumeier nahmen Sie die angewiesenen Arbeiten nicht vor, stattdessen beschäftigten Sie sich mit anderen Arbeiten, die nicht angewiesen wurden. Bis heute sind die Arbeiten nicht von Ihnen vorgenommen worden. Einen Grund für die Verweigerung der Anweisung teilten Sie nicht mit und dieser ist auch nicht ersichtlich.

> Ihr vorstehend dargestelltes Verhalten gibt uns Veranlassung, Sie auf die ordnungsgemäße Erfüllung Ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen hinzuweisen. > (Schilderung des richtigen Verhaltens) > Sie hätten die Anweisung des Herrn Schlaumeier, der ausdrücklich – was Ihnen bekannt ist – als Vorgesetzter weisungsbefugt ist, unverzüglich nachkommen müssen. > Wir fordern Sie dazu auf, sich zukünftig vertragsgemäß zu verhalten. > Im Falle einer weiteren derartigen oder ähnlichen Pflichtverletzung müssen Sie mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen, bin hin zur Kündigung rechnen.

> Diese Abmahnung wird zu Ihrer Personalakte genommen. > > Berlin, den ……… > > Mit freundlichen Grüßen > > Arbeitgeber Besserwisser


Was wird oft von Arbeitgebern bei einer Abmahnung falsch gemacht?

Eine der häufigsten Fehler von Arbeitgeberseite bei der Formulierung einer Abmahnung im Arbeitsrecht besteht darin, dass die Abmahnung zu pauschal formuliert ist. Der Arbeitgeber muss das Fehlverhalten des Arbeitnehmers genau beschreiben. Dies wird oft oberflächlich gemacht, da es sich nicht selten um eine emotionale Situation handelt und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer sofort zeigen will, dass sein Fehlverhalten Konsequenzen hat. Dies nützt dem Arbeitgeber aber nichts, wenn die Abmahnung schon aus formellen Gründen unwirksam ist.

Völlig falsch wäre es zum Beispiel, wenn der Arbeitgeber eine Abmahnung so formuliert:

> "Aufgrund des ihnen bekannten Sachverhalts mangelt sie hiermit ab. Im Wiederholungsfall haben sie mit einer Kündigung zu rechnen."

Eine solche Abmahnung ist (formell) unwirksam.

Ein weiterer häufiger Fehler besteht darin, dass Arbeitgeber am Schluss der Abmahnung, wenn es also um die Androhung-Warnfunktion geht, zum Beispiel schreiben:

> "Sie müssen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen im Wiederholungsfall rechnen."

Dies ist zu unbestimmt und erfüllt nicht den Zweck einer Warnung. Eine solche Abmahnung ist schon aus formellen Gründen unwirksam.

Wie oft muss man abmahnen bis man kündigen kann?

Von Arbeitgeberseite wird auf die Frage gestellt:

> "Wie viele Abmahnungen brauche ich bis ich dem Arbeitnehmer eine Kündigung aussprechen kann?"

Hierauf gibt es keine einfache Antwort. Wie so oft, kommt es hier auf den Einzelfall an.

Dabei spielen u.a. folgende Faktoren eine Rolle:

  • schwere der Pflichtverletzung
  • Häufigkeit der Pflichtverletzung
  • Verhalten des Arbeitnehmers vor der Abmahnung
  • Einsichtsfähigkeit des Arbeitnehmers
  • Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers

Grundsätzlich kann man sagen: Bei leichten Pflichtverletzung muss der Arbeitnehmer mehr als einmal abmahnen. Ein klassisches Beispiel hierfür ist das Zuspätkommen. Der Grund dafür ist der, dass ein kurzeitiges Zuspätkommen eine leichte Pflichtverletzung ist und die Interessen des Arbeitgebers im Betrieb im Normalfall nur leicht tangiert. Eine verhaltensbedingte Kündigung allein deshalb wäre unangemessen, wenn bereits nach einer Abmahnung gekündigt wird.

Bei schweren Pflichtverletzungen, die noch keine Kündigung sofort rechtfertigen, reicht in der Regel eine Abmahnung, Manchmal müssen aber zwei Abmahnungen vor dem Kündigungsausspruch erfolgen, insbesondere wenn seit der ersten Abmahnung ein langer Zeitraum vergangen ist. Die Abmahnungen müssen aber wirksam sein. Dabei sind die obigen Punkte zu beachten, insbesondere dass der Arbeitgeber das Fehlverhalten des Arbeitnehmers konkret aufführt. Dem Arbeitnehmer muss die Chance gewährt werden, sein Verhalten zukünftig noch zu ändern.

Bei schwersten Pflichtverletzungen ist in der Regel gar keine Abmahnung erforderlich und der Arbeitgeber kann sofort kündigen.


Kann es sein, dass man mehrfach abgemahnt wurde und der Arbeitgeber trotzdem nicht kündigen kann?

Dies ist durchaus möglich. Es kann zum Beispiel sein, dass der Arbeitnehmer an einem Tag 10 Minuten zu spät zur Arbeit erschienen ist, wobei er dies verschuldet haben muss, um abgemahnt zu werden und an einem anderen Tag zum Beispiel sein Arbeitsplatz nach Beendigung der Arbeit nicht aufgeräumt hat. Hier liegen zwei leichte Pflichtverletzungen vor, die zu einer Kündigung, wenn Arbeitnehmer zum Beispiel wieder zu spät zur Arbeit erscheint, nicht ausreichen. Die Abmahnung müssen zudem einschlägig (gleichartige Pflichtverstöße) sein.


Kann man auch zu viel abmahnen?

Es ist anerkannt, dass ein zu häufiges Abmahnen dazu führen kann, dass eine Kündigung dann nicht ohne weiteres möglich ist (BAG, Urteil vom 15.11.2001 – 2 AZR 609/00), da sich die Warnfunktion der Abmahnung abschwächt und deshalb der Arbeitnehmer nicht mit einer Kündigung rechnen muss. Hier fehlt es an der Ernsthaftigkeit der Warnung. Der Arbeitgeber, da zum Beispiel bereits 10 mal wegen Zuspätkommen abgemahnt hat, kann diese Problem umgehen, in dem er in der letzten Abmahnung sehr deutlich macht, dass der Arbeitnehmer bei der nächsten Verspätung definitiv eine Kündigung erhält.


Wann verjährt eine Abmahnung in der Personalakte?

Früher ging man davon aus, dass eine Abmahnung nach drei Jahren aus der Personalakte zu entfernen ist und damit "verjährt". Der Begriff der Verjährung ist aber mißverständlich und juristisch nicht richtig. Der Arbeitgeber konnte sich auf diese Abmahnung nicht mehr berufen. Nach der Emily-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist es nun aber so, dass die Abmahnung nicht mehr nach drei Jahren aus der Personalakte zu entfernen ist, da man ansonsten nicht überprüfen kann, ob der Arbeitnehmer über einen sehr langen Zeitraum störungsfrei, also ohne Abmahnung, gearbeitet hat. Trotzdem schwächt sich eine Abmahnung mit dem Ablauf einer bestimmten Zeitspanne kontinuierlich ab. Wenn der Arbeitnehmer zum Beispiel einen Arbeitskollegen vor fünf Jahren leicht beleidigt hat und es wiederum eine Beleidigung gibt, dann wird im Normalfall der Arbeitgeber die erste Abmahnung nicht mehr ohne weiteres heranziehen können, da man davon ausgeht, dass ein Arbeitnehmer sich nach so langer Zeit in nicht mehr „gewarnt fühlt“.


Kann eine Abmahnung verspätet sein?

Für die Abmahnung gibt es keine Regelausschlussfrist (so BAG, Urteil vom 15.01.1986, DB 1986,1075). Das Recht zur Abmahnung kann aber verwirken nach § 242 BGB. Hierzu muss ein Zeitmoment und Umstandsmoment vorliegen. Wenn also der Arbeitnehmer nach einem halben Jahr nach dem Pflichtverstoß nicht mehr mit der Abmahnung rechnen muss, da der Arbeitgeber dies so äußerte, dann ist das Recht zur Abmahnung verwirkt.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 13.12.1998 – 5 AZR 10/89) hat ein Abwarten des Arbeitgebers von 8 Wochen noch als unproblematisch angesehen. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg (LAG Nürnberg vom 14.06.2005 – 6 Sa 367/05) geht davon aus, dass ein Abwarten des Arbeitgebers von 6 Monaten zeigt, dass dieser von einem nicht sanktionswürdigen Verstoß des Arbeitnehmers ausgeht. Auch das LAG Köln (Urteil vom 28.03.1988, DB 1988, 1170) geht bei einer Zeitspanne von 1 Jahr von einer Verwirkung aus.


Kann der Ausspruch einer Abmahnung gemäß arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen verfallen?

Nein, das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass der Abmahnanspruch des Arbeitgebers kein Anspruch ist, der unter arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Ausschlussfristen/ Verfallsfristen fällt (BAG, Urteil vom 14.12.1994 in NZA 1995,676).


Kann der Arbeitgeber zu früh abmahnen?

Auch der Arbeitgeber kann über das Ziel hinaus schießen, gerade bei emotionalen Situationen, kann dies der Fall sein. Wenn der Arbeitgeber also einen Arbeitnehmer abmahnt, weil dieser zum Beispiel im Betrieb Arbeitsmittel gestohlen hat, dann ist dies aus arbeitgeberseitigen Sicht nicht optimal gelaufen. Der Arbeitgeber hätte sich überlegen sollen, ob er nicht gleich eine Kündigung hätte aussprechen können.


Kann der Arbeitgeber abmahnen und sofort kündigen?

Abmahnung und sofortige Kündigung
abmahnen und kündigen

Ich habe in der Praxis schon oft die Situation erlebt, dass der Arbeitgeber zum Beispiel den Arbeitnehmer wegen eines Fehlverhaltens, sagen wir mal wegen einer Beleidigung eines Arbeitskollegen, abgemahnt hatte. Wenn es dann zu einer zweiten Beleidigung kommt, dann gibt es Arbeitgeber, die eine 2. Abmahnung ausstellen und gleichzeitig eine Kündigung aussprechen. Dies ist nicht möglich. Der Arbeitgeber kann nur arbeitsrechtlich abmahnen oder kündigen. Eine Abmahnung schließt eine Kündigung für den gleichen Sachverhalt aus.

> Merke: Stiehlt also der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber Betriebsmaterial und mahnt ihn Arbeitgeber deshalb ab, kann er wegen dieses Sachverhalts nicht mehr das Arbeitsverhältnis kündigen.

Dies ist natürlich für den Arbeitgeber bitter, aber zu beachten ist, dass man nur abmahnen oder kündigen kann.


Schwächt sich eine Abmahnung nach ein paar Jahren ab?

Wie oben ausgeführt, verjährt die Abmahnung nicht mehr ohne weiteres und wird auch nicht mehr automatisch aus der Personalakte entfernt, allerdings schwächt sich die Wirkung der Abmahnung mit dem Ablauf einer gewissen Zeitspanne kontinuierlich ab. Dies hängt damit zusammen, dass der Arbeitnehmer diese Warnung nicht mehr so vor Augen hat, wenn diese vor mehreren Jahren ausgesprochen wurde.


Wie kann man sich als Arbeitnehmer gegen eine Abmahnung wehren?

Es ist oft so, dass der Arbeitnehmer, nachdem eine Abmahnung erhalten hat, oft das Bedürfnis hat sofort dagegen in irgendeiner Weise vorzugehen.

Folgende Möglichkeiten bestehen für den Arbeitnehmer sich gegen eine Abmahnung zu wählen:

> Der Arbeitnehmer unternimmt nichts. > Der Rat zum Nichtstun wird oft vom Mandanten nicht gerne gehört. Der Arbeitnehmer, der eine arbeitsrechtlich Abmahnung bekommen hat, möchte sich dagegen wehren und dem Arbeitgeber zeigen, dass er mit diesem Sachverhalt nicht einverstanden ist. Oft stimmen die Sachverhalte in der Abmahnung nicht und der Arbeitnehmer fühlt sich zu Unrecht einer Pflichtverletzung beschuldigt. Der Rat, den die meisten Rechtsanwälte erteilen werden, besteht aber oft darin, dass der Arbeitnehmer nicht gegen die Abmahnung vorgeht. Höchstens könnte er eine Gegenvorstellung abgeben, aber auf keinen Fall sollte man sofort eine Entfernungsklage gegen den Arbeitgeber führen. Der Grund dafür ist der, dass ein solches Vorgehen den Nachteil hat, dass der Arbeitgeber sich intensiver mit der Abmahnung beschäftigt und Fehler dann korrigiert. Wenn man aber nicht gegen die Abmahnung vorgeht, dann muss nämlich der Arbeitgeber in einem späteren Kündigungsschutzprozess die Voraussetzungen der arbeitsrechtlichen Abmahnung nachweisen. Dann ist oft schon eine gewisse Zeitspanne vergangen und der Arbeitgeber ist nicht mehr in der Lage die Voraussetzungen der damaligen Abmahnung darzulegen und zu beweisen.

> Gegendarstellung > Weiter besteht die Möglichkeit für den Arbeitnehmer eine Gegenvorstellung gemäß § 83 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz zur Personalakte zu reichen. Dann würden sich in der Personalakte neben der Darstellung des Arbeitgebers auch die des Arbeitnehmers befinden. Oft ist es so, dass sich Arbeitnehmer dann besser fühlen, obwohl dies im Endeffekt nicht viel bringt. Es liegt dann ein weiteres Schriftstück in der Personalakte, mehr nicht. Ein späterer Arbeitgeber bekommt die Personalakte nicht zu sehen. Der Arbeitgeber wird sich um die Gegendarstellung nicht besonders kümmern, nur gegebenfalls dann, wenn er dann feststellt, dass er den Sachverhalt nicht richtig aufgearbeitet hat und die Abmahnung vielleicht dann noch korrigiert, was für den Arbeitnehmer schlecht wäre.

> Entfernungsklage > Der Arbeitnehmer hat auch die Möglichkeit gegen eine Abmahnung des Arbeitgebers vor dem Arbeitsgericht zu klagen. Eine solche Klage nennt man Entfernungsklage, da diese den Arbeitgeber verpflichtet die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Eine solche Entfernungsklage ist gerade für rechtsschutzversicherte Mandanten oft etwas, was sie gerne vornehmen würden. Es kostet ja erst einmal nichts und man würde dem Arbeitgeber dann zeigen, dass er nicht so mit dem Arbeitnehmer umgehen kann. In den meisten Fällen wird man als Rechtsanwalt bzw. Fachanwalt für Arbeitsrecht davon aber abraten. Es ist besser gegen die Abmahnung nicht vorzugehen, sodass der Arbeitgeber in einem späteren Kündigungsschutzprozess, wenn also eine Kündigung gestützt auf die Abmahnung erfolgt, nachweisen und darlegen muss, dass die ursprüngliche Abmahnung wirksam war. Dies ist nach einer geraumen Zeitspanne oft dann nicht mehr so einfach möglich.


Wann hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung?

Diese Frage ist einfach zu beantworten. Der Arbeitnehmer hat dann einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte, wenn die Abmahnung unberechtigt erteilt wurde. Dies muss nicht zwingend heißen, dass die Abmahnung inhaltlich falsch ist. Viele Abmahnungen sind nämlich aus formellen Gründen unwirksam. Arbeitgeber beschreiben oft das Fehlverhalten des Arbeitnehmers nicht genau genug.


Hat der Arbeitnehmer die Pflicht zur Gegendarstellung?

Nein, eine solche Pflicht besteht nicht. Dies gilt auch für die Beschwerderechte nach § 84 ff. BetrVG. Der Arbeitnehmer hat das Recht, aber nicht die Pflicht, sich beim Betriebsrat oder auch direkt beim Arbeitgeber zu beschweren.


Kann auch ein Recht auf Widerruf durch den Arbeitgeber bestehen?

In bestimmten Fällen kann ein Widerruf vom Arbeitgeber verlangt werden, wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer durch die unberechtigte und unwahre Behauptung in der Abmahnung in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt wäre. Die Rechtsbeeinträchtigung muss aber fortdauern und durch den Widerruf beseitigt werden können.

> Beispiel: Der Arbeitgeber behauptet, dass sein abgemahnter Arbeitnehmer wohl Geld unterschlagen habe. Der dies nicht nachweisen konnte (siehe aber Möglichkeit der Verdachtskündigung) mahnt er diesem ab und erzählt auch regelmäßig bei Treffen mit anderen Arbeitgeber, dass ein Buchhalter wohl bei ihm Geld unterschlagen habe. > Hier wäre ein Widerruf denkbar.

Wer darf abmahnen im Arbeitsrecht?

Unproblematisch darf der Arbeitgeber die Abmahnung erteilen. Darüber hinaus sind zur Abmahnung auch Personen berechtigt, die entweder direkt bevollmächtigt sind oder aufgrund ihrer Stellung im Betrieb zu eine Abmahnung berechtigt sind. Von daher darf der Prokurist, dessen Vollmacht zur Vertretung der Gesellschaft sich aus dem Handelsregister gibt, ebenfalls abmahnen. Darüber hinaus dürfen alle Personen, die vom Arbeitgeber bevollmächtigt oder gegenüber dem Arbeitnehmer weisungsbefugt sind (Vorgesetzte) eine arbeitsrechtliche Abmahnung aussprechen.


Ist eine mündliche Abmahnung wirksam?

Anders als bei der Kündigung und beim Aufhebungsvertrag gibt es keine gesetzliche Vorschrift, wonach der Arbeitgeber schriftlich abmahnen muss. Er kann also eine Abmahnung auch in Textform, also per E-Mail, aber auch möglich erteilen. Das Problem ist nur, dass der Arbeitgeber bei der mündlichen Abmahnung so gut wie nicht nachweisen kann, dass diese tatsächlich formell richtig erteilt wurde.


Darf der Arbeitgeber nach der zweiten Abmahnung sofort fristlos kündigen?

Wie so oft, kommt es darauf an. In der Regel wird der Arbeitgeber bei leichten bis mittelschweren Pflichtverletzungen im Wiederholungsfall tatsächlich zumindest eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung aussprechen können. Es kann auch sein, dass sogar eine außerordentliche Kündigung möglich wäre. Hier spielen auch die sozialen Daten des Arbeitnehmers eine Rolle.


Muss für eine Kündigung die vorherige Abmahnung die gleiche Pflichtverletzung betreffen?

Um eine Abmahnung für eine verhaltensbedingte Kündigung heranziehen zu können, muss diese in einen Zusammenhang mit dem Kündigungssachverhalt stehen. Es ist nachvollziehbar, dass eine Verspätung des Arbeitnehmers eine andere Pflichtverletzung ist als eine (verschuldete) schlechte Arbeitsleistung. Nach der Rechtsprechung muss die Abmahnung "einschlägig" sein. Dies heißt, dass der Abmahnsachverhalt und die Kündigung auf gleichartigen – wenn auch nicht unbedingt identischen – Pflichtverletzungen beruhen. Dies ist dann der Fall, wenn die Pflichtverletzungen "auf einer Ebene" liegen.

Beispiele:

Grund für Abmahnung Kündigungsgrund
Unpünktlichkeit Vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes
unentschuldigtes Fehlen keine rechtzeitige Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit

Was ist eine Sammelabmahnung?

Bei einer Sammelabmahnung fasst der Arbeitgeber mehrere Pflichtverletzungen in einem Abmahnschreiben zusammen. Das Problem für den Arbeitgeber dabei ist, dass wenn nur ein Sachverhalt falsch ist, muss auf Verlangen des Arbeitnehmers, die ganze Abmahnung aus der Personalakte entfernt werden.


Muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anhören?

Nein, eine Verpflichtung zur Anhörung vor Erteilung der Abmahnung gibt es nicht.


Muss der Betriebsrat angehört werden?

Nein, auch der Betriebsrat muss -anders als bei einer Kündigung – nicht angehört werden.


Dürfen Betriebsratsmitglieder abgemahnt werden?

Ja, nur bei Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten. Eine Abmahnung ist nicht zulässig, wenn diese eine Kritik an die betriebsverfassungsrechtliche Amtsausübung darstellt. Bei Amtspflichtverletzungen von Betriebsräten ist als Sanktion das Amtsenthebungsverfahren vorgesehen (§ 23 Abs. 1 BetrVG).


Was ist der Unterschied zwischen eine Abmahnung und eine Ermahnung?

Die Ermahnung ist eine Vorstufe zur Abmahnung. Sie ist ein milderes Mittel als die Abmahnung im Arbeitsrecht selbst. Bei der Ermahnung fehlt die Warnfunktion. Dort fehlt also komplett der Teil, wonach dem Arbeitnehmer für den Wiederholungsfall eine Kündigung angedroht wird.

wichtige Entscheidungen und Artikel zum Thema arbeitsrechtliche Abmahnung:

Nachfolgend habe ich einige Entscheidungen und Artikel zur Abmahnung durch den Arbeitgeber aufgelistet:


  1. Kann auch eine Abmahnung vor einer der krankheitsbedingten Kündigung erforderlich sein?
  2. Klage auf Entfernung einer Abmahnung – muss man eine Frist beachten?
  3. LAG Niedersachse: förmliche Rücknahmeerklärung bei Abmahnung
  4. BAG: Manipulation von Akten durch Arbeitnehmer kann außerordentliche Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen
  5. BAG: Anspruch auf Entfernung einer berechtigten Abmahnung nicht nach festen Zeitablauf
  6. Die Ermahnung im Arbeitsrecht – Unterschied zur Abmahnung.
  7. Wann kann man sich als Arbeitgeber die Abmahnung des Arbeitnehmers schenken?
  8. Entfernung einer Abmahnung – Klagefrist?
  9. LAG Berlin-Brandenburg: Entfernung einer Abmahnung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
  10. Abmahnung vor Pflichtverstoß (antizipierte Abmahnung) wirksam?
  11. Inhalt der Abmahnung im Arbeitsrecht – Androhung von Konsequenzen!
  12. Inhalt einer Abmahnung – „Störung des Betriebsfriedens“ – genau genug?
  13. Kann eine unwirksame Kündigung in eine Abmahnung umgedeutet werden?
  14. Wie kann ein Arbeitnehmer gegen eine Abmahnung des Arbeitgebers vorgehen?
  15. Was ist eine Entfernungsklage?
  16. Klage auf Entfernung einer Abmahnung (Entfernungsklage) und Prozesskostenhilfe
  17. Hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einsicht in seine Personalakte?

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Wann muss das letzte Gehalt nach der Kündigung gezahlt werden?

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letztes Gehalt nach Kündigung des Arbeitgebers
letztes Gehalt

Wann ist der letzte Lohn nach einer Arbeitgeberkündigung zu zahlen?

Das letzte Gehalt nach der Kündigung durch den Arbeitgeber möchte der Arbeitnehmer möglichst schnell erhalten. Oft haben Arbeitnehmer nach einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers die Befürchtung, dass der Arbeitgeber den letzten Lohn nicht pünktlich zahlt oder gegebenenfalls sogar Kürzungen vornehmen. Weiter stellt sich die Frage, wie sich der Umstand auswirkt, dass ein Arbeitsverhältnis-gerade bei einer außerordentlichen Kündigung-nicht zum Ende des Monats, sondern zum Beispiel mitten im Monat endet. Hat der Arbeitnehmer in dieser Situation sofort einen Anspruch auf Zahlung des Lohnes?

Was ist der Unterschied zwischen Lohn und Gehalt?

Der Unterschied zwischen Arbeitslohn und Gehalt ist leicht erklärt. Das Gehalt des monatlich immer gleich und wird oft bei Angestellten im Büro gezahlt, was aber nicht verpflichtend in dieser Form ist. Auch andere Arbeitnehmer können natürlich eine monatlich gleich hohen Lohn, also ein Gehalt, erhalten. Der Lohn ist monatlich unterschiedlich hoch und wird in der Regel nach einen Stundenlohn berechnet.

Wann wird der Lohn bzw. das Gehalt fällig?

Die Fälligkeit des Lohnes ist in § 614 BGB geregelt. Dort ist die Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers normiert. Der Arbeitnehmer muss faktisch zunächst erst einmal einem Monat arbeiten und hat dann einen Lohnanspruch. Der Lohn wird fällig am ersten Tag des neuen Monats. Dies ist die gesetzliche Regelung zur Lohnzahlungspflicht. Davon darf aber durch Arbeitsvertrag und Tarifvertrag abgewichen werden. So finden sich in vielen Arbeitsverträgen andere Regelungen über die Fälligkeit der Arbeitsvergütung.

§ 614 BGB – Fälligkeit der Vergütung

Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten.

Fälligkeit im Arbeitsvertrag

Wer wissen möchte, zu wann sein Lohn oder Gehalt fällig wird, sollte in den Arbeitsvertrag schauen. Dort finden sich Regelungen über die Lohnzahlungspflicht nebst Fälligkeit meist am Anfang des Vertrags. Es ist zulässig, dass dort die Fälligkeit zu einem späteren Zeitpunkt geregelt ist. Üblich sind in Arbeitsverträgen Vereinbarungen über monatliche Zahlungen mit schriftlicher Abrechnung und Zahlungen zum Monatsende beziehungsweise (Gehalt) bis zum 15. Kalendertag des folgenden Monats (Lohn).

Wo liegt die zeitliche Grenze eine Regelung im Arbeitsvertrag über die Fälligkeit des Lohnes?

Alles was später als zum 15. des Folgemonats im Arbeitsvertrag ist problematisch. Der Arbeitnehmer geht ja schon in Vorleistung. Eine unangemessene Regelung über die Lohnfälligkeit im Arbeitsvertrag führt dazu, dass dann die für den Arbeitnehmer günstigere Regelung, nämlich die Fälligkeit der Vergütung zum 1. des Folgemonats gilt. Nach dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 9.10.2017, Az: 4 Sa 8/17) ist eine Fälligkeitsregelung im Arbeitsvertrag unwirksam, welche die Zahlung zum 20. des Folgemonats festschreibt.

Wann endet der Gehaltsanspruch bei einer Kündigung?

Der Gehaltsanspruch des Arbeitnehmers endet bei eine außerordentlichen Kündigung mit Zugang dieser Kündigung und einer ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist. Ab diesem Zeitpunkt muss der Arbeitgeber keinen Lohn mehr zahlen. Eine Ausnahme gilt dann, wenn sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung erfolgreich mittels Kündigungsschutzklage wehrt und das Verfahren vor dem Arbeitsgericht gewinnt. Dann muss der Arbeitgeber den sogenannten Annahmeverzugslohn, also das Gehalt auch über die Kündigungsfrist hinaus an den Arbeitnehmer, dann rückwirkend, zahlen.

Was ist mit dem Lohnanspruch bei Kündigung und Freistellung?

Gerade in größeren Betrieben ist es oft so, dass bei einer ordentlichen Kündigung, verhaltensbedingt, betriebsbedingt, oder personenbedingt, der Arbeitnehmer zugleich mit dem Erhalt der Zugang von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Eine Freistellung ist grundsätzlich nur entgeltlich möglich. Der Arbeitnehmer bekommt dann bis zum Ende der Kündigungsfrist seinen Lohn, ohne dass er eine Arbeitsleistung erbringen muss. Eine Freistellung kann widerruflich oder unwiderruflich erfolgen.

Was umfasst die Vergütungspflicht nach einer Arbeitgeberkündigung?

Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers umfasst grundsätzlich den vollen Lohn bzw. das Gehalt nebst sämtlicher vereinbarten (arbeitsvertraglicher oder tarifvertraglicher) Zuschläge, etwa für Nachtarbeit, Sonntagsarbeit, Überstunden oder Schichtzulagen.

Verschiebt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Fälligkeit der Vergütung?

Es stellt sich die Frage, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und zwar vor Ende des Kalendermonats, ob sich dadurch auch die Fälligkeit des Lohnanspruchs verschiebt und die Fälligkeit dann etwas früher eintritt, da das Arbeitsverhältnis ja nicht zum Monatsende beendet wurde, sondern zu einem früheren Zeitpunkt.

Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt dem Arbeitnehmer zum 15.04.2021. Normalerweise wird der Lohn immer zum 5. des nächsten Monats gezahlt. Wann wird der letzte Lohn fällig?

Ergebnis: Wie immer zum 5. des Folgemonats.

Kündigung ändert nichts an Fälligkeit des letzten Gehalts

Viele Arbeitnehmer führen dafür an, dass ja der Arbeitgeber jetzt mehr Zeit hätte um das Arbeitsverhältnis abzurechnen und sie von daher auch schon eher einen Anspruch auf die letzte Gehaltsauszahlung hätten.


Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt ordentlich das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer zum 15. Februar 2021. Wann wird der Lohn fällig, wenn es keine Regelung im Arbeitsvertrag dazu gibt?

letzte Gehalt ist wie normales Gehalt auszuzahlen

Zu beachten ist aber, dass das vorzeitige Ende des Arbeitsverhältnis keinen Einfluss auf den Fälligkeitszeitpunkt des Lohnes hat. Die Fälligkeit des Lohnes ist meist im Arbeitsvertrag oder im Gesetz geregelt (siehe oben) und wird genau zu diesem Zeitpunkt auch fällig, es sei denn es gibt eine andere Vereinbarung mit dem Arbeitgeber. Eine solche Vereinbarung kann sich zum Beispiel in einen Aufhebungsvertrag ergeben, in welchen geregelt ist, dass der Lohn eher zu zahlen. Dies kommt aber in der Praxis selten vor.

Im obigen Beispiel muss von daher der Arbeitnehmer bis zum 1. März 2021 auf seinen Lohn warten, auch wenn das Arbeitsverhältnis bereits viel eher (15.02.2021) geändert hat.

Zusammenfassung:

Auch das letzte Gehalt des Arbeitnehmers nach einer Kündigung des Arbeitgebers wird nicht eher fällig. Der Arbeitnehmer muss auf dieses Gehalt genauso lange warten, die auf die vorherigen. Wann der Lohn genau auszuzahlen ist, ergibt sich in den meisten Fällen aus dem Arbeitsvertrag. Dort finden sich fast immer Regelungen über die Fälligkeit (meist zum 15. des Folgemonats). Jegliche Regelung, die eine Fälligkeit über den 15. des Folgemonats im Arbeitsvertrag hinaus enthalten, sind problematisch.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Wann ist eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens möglich?

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Wann ist eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens möglich?

Was ist der sogenannte Betriebsfrieden?

Der Betriebsfrieden ist ein Begriff aus dem deutschen Arbeitsrecht und zwar aus dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).

Der betriebliche Frieden ist eine unverzichtbare Voraussetzung für Erfolg und Bestand eines jeden Betriebes. Im Idealzustand ist dieser gekennzeichnet, durch ein störungsfreies Zusammenwirken und Zusammenleben aller im Betrieb tätigen Betriebsangehörigen einschließlich des Arbeitgebers. Es geht also um „gute Beziehungen“ und ein friedliches Zusammenwirken am Arbeitsplatz, geprägt von Respekt und Wertschätzung zwischen den in Betrieb tätigen Mitarbeitern als auch zwischen der Belegschaft und dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat, sofern vorhanden.


Was hat der Betriebsfrieden mit Abmahnungen und Kündigungen zu tun?

Der Begriff Betriebsfrieden oder Arbeitsfrieden wird oft im Zusammenhang mit Kündigungen oder Abmahnungen genannt, die der Arbeitgeber gegenüber Mitarbeitern aussprechen kann. Der Sinn solcher Sanktionen soll die Wiederherstellung des Betriebsfriedens oder die Beseitigung der Beeinträchtigung der betrieblichen Ordnung sein. Die Abmahnung ist dabei die mildere Maßnahme, während die Kündigung letztendlich die Entfernung eines Arbeitnehmers (Störers) zum Ziel hat und das letzte Mittel und auch das schärfste Mittel des Arbeitgebers ist.

Wo findet man Regelungen über den Betriebsfrieden im Gesetz?

Derartige Regelungen findet man vor allem im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).

In welchen Normen ist im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) der Betriebsfrieden erwähnt?

In den §§ §§ 74 Abs. 2, 75 Abs. 1, 99 Abs. 2 Nr. 6, 104 BetrVG ist der betriebliche Frieden erwähnt. Das Gesetzt benutzt den Begriff „Betriebsfrieden“ und daraus wurde die Begrifflichkeit und deren Wertigkeit auch für das Kündigungsrecht abgeleitet.

Worum geht es bei der Wahrung des Betriebsfriedens im Betrieb?

Um den Frieden im Betrieb zu wahren, haben Arbeitgeber, Betriebsrat und Arbeitnehmer vor allem darauf zu achten, dass die Belegschaft nicht gegeneinander aufgebracht wird. Vor allem geht es darum zu verhindern, dass Beschäftigte nicht aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden (so § 7 Abs. 1 AGG).

Wann ist der betriebliche Frieden gestört?

Wann eine Störung des betrieblichen Arbeitsfriedens vorliegt, muss immer im Einzelfall festgestellt werden. Der Betriebsfrieden ist gestört, wenn aufgrund bestimmten Äußerungen oder Handlungen von Mitarbeiter es zu befürchten ist, eben kein störungsfreies Miteinander im Betrieb mehr möglich ist oder zumindest dies ernsthaft beeinträchtig wird.

Wie kann der Betriebsrat bei einer Störung hier handeln?

Das Betriebsverfassungsgesetz regelt dazu, dass bei ei­ner „wie­der­hol­ten, ernst­haf­ten Stö­rung des Be­triebs­frie­dens“ durch ei­nen Ar­beit­neh­mer der Betriebsrat nach § 104 Satz 2 BetrVG die Ent­las­sung des störenden Ar­beit­neh­mers vom Ar­beit­ge­ber for­dern kann.

Ist eine Abmahnung wegen Störung des betrieblichen Arbeitsfriedens möglich?

Die Abmahnung ist gegenüber der Kündigung immer die mildere Maßnahme. Wenn ein Arbeitnehmer die Betriebsfrieden stört, muss sich der Arbeitgeber zunächst fragen, ob er hier noch abmahnen kann. Dies wird in der Regel dann möglich sein, wenn der Arbeitnehmer sich einsichtig zeigt und das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht nachhaltig gestört ist, ebenso wenig wie das Vertrauensverlust der Mitarbeiter untereinander beziehungsweise zum störenden Mitarbeiter. Mahnt der Arbeitgeber ab, kann er wegen dieses Sachverhalts nicht mehr kündigen. In der Abmahnung wegen Störung des Betriebsfriedens muss der Arbeitgeber genau beschreiben, was der Arbeitnehmer falsch gemacht hat (Pflichtverletzung) und wie er sich richtig hätte verhalten müssen.

Wann kann der Arbeitgeber verhaltensbedingt kündigen?

Die konkrete Störung des Betriebsfriedens durch einen Arbeitnehmer kann grundsätzlich als Grund für eine ordentliche oder auch sogar eine außerordentliche, verhaltensbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber in Betracht kommen. Allein die Beeinträchtigung des Betriebsfriedens ist jedoch kein ausreichender Grund für eine Kündigung. Es muss immer eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegen, dies kann grundsätzlich auch eine erhebliche Verletzung von Nebenpflichten sein. Der Arbeitgeber muss nachweisen und auch entsprechend ermitteln, dass aufgrund dieser Pflichtverletzung es zu einer nachhaltigen Beeinträchtigung bzw. Störung des betrieblichen Friedens gekommen ist.

hohe Anforderungen an eine fristlos Kündigung des Arbeitnehmers

Grundsätzlich sind an eine fristlose, außerordentliche Kündigung in der Regel hohe Anforderung zu stellen; selbst auch an eine ordentliche Kündigung. Es kommt also immer darauf an, welches Verhalten der Arbeitnehmer konkret getätigt hat. Bei der schwerwiegenden Pflichtverletzung bzw. einer Störung des Betriebsfriedens mit erheblichen-auch für den Arbeitnehmer erkennbaren-Folgen, ist eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber durchaus denkbar. Es kommt immer auf den Einzelfall ist. Man versteht dies besser, wenn man sich die entsprechenden Fallgruppen (nachfolgend) anschaut.

Was sind die Fallgruppen für eine mögliche Kündigung wegen Störung des betrieblichen Friedens?

Im Unterschieden zu Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers bei einer „normalen Kündigung“, liegt hier nicht nur eine Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vor, sondern die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers hat auch Auswirkungen von den Betrieb bzw. teilen des Betriebs und der Belegschaft. Dies ist dann vor allem der Fall, wenn mit entsprechenden (negativen) Reaktionen von anderen Arbeitnehmern aus Folge der Arbeitspflichtverletzung des Mitarbeiters kommt oder mit solchen Folgen zu rechnen ist.

Folgende Fallgruppen können eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens rechtfertigen:

  • Tätlichkeiten gegen über einen anderen Mitarbeiter (BAG, Urteil vom 12.07.1984, 2 AZR 320/83)
  • sexuelle Belästigung einer Mitarbeiterin oder Leiharbeiterin (BAG, Urteil vom 9.1.1986, 2 ABR 24/85)
  • beharrliche (ungewollte) Nachstellung einer Kollegin (BAG, Urteil vom 19.4.2012, 2 AZR 258/11)
  • Beleidigung von Arbeitnehmer/ Chef (BAG, Urteil vom 19.11.2015, 2 AZR 217/15)
  • Bedrohung von Kollegen/ Arbeitgeber (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3.3.2006, 13 Sa 1906/05)
  • ausländerfeindliche Äußerungen (BAG, Urteil vom 1.7.1999, 2 AZR 676/98)
  • Straftaten zu Lasten von Mitarbeitern
  • Herabwürdigung / Beleidigung des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 534/08)
  • unberechtigte Strafanzeige gegen Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 15.12.2016, 2 AZR 42/16)
  • bewusste Verbreitung von unwahren Behauptungen (BAG 27.9.2012, 2 AZR 646/11)

Welche Möglichkeiten hat der Arbeitnehmer sich gegen eine solche Kündigung zu wehren?

Auch bei der Kündigung des Arbeitgebers wegen Störung des Betriebsfriedens des Arbeitnehmers hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit sich gegen eine solche Kündigung mittels Kündigungsschutzklage zu wehren. Er muss die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht einreichen. In Berlin ist hierfür das Arbeitsgericht Berlin zuständig.

Was muss der Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht nachweisen?

Der Arbeitgeber muss grundsätzlich den Kündigungsgrund, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, darlegen und notfalls beweisen. Nicht selten wird auch bei der Kündigung von Seiten des Arbeitgebers angeführt, das die entsprechende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers auch zu einer Störung des Betriebsfriedens geführt hat, um so die Kündigung besser rechtfertigen zu können. Dies ist oft unwahr.

Oft hat zum Beispiel eine bestimmte Pflichtverletzung oder Handlung des Arbeitnehmers keinerlei Auswirkung auf andere Arbeitnehmer und auch nicht auf den betrieblichen Arbeitsfrieden. Von daher wird dies auch nicht selten von Seiten des Arbeitgebers vorgeschoben. Eine solche Beeinträchtigung muss dann – im Bestreitensfall – der Arbeitgeber nachweisen.

Die Kündigung ist immer das letzte Mittel, welches dem Arbeitgeber als Sanktion zur Verfügung steht.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

BAG- Haftung des Betriebserwerbers in der Insolvenz für Betriebsrenten

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Haftung des Betriebserwerbers in Insolvenz für Betriebsrenten
Haftung für Renten

Das Wichtigste vorab:

Nach dem Bundesarbeitsgericht haftet ein Betriebserwerber in der Insolvenz nicht für Betriebsrentenanwartschaften, die für die Zeit vor Insolvenzeröffnung entstanden sind.

betriebliche Altersvorsorge

Oft bieten Arbeitgeber im Betrieb für Ihre Arbeitnehmer eine sog. betriebliche Altersvorsorge an. Der Begriff betriebliche Altersversorgung umfasst alle Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung, die einem Arbeitnehmer und bestimmten Nicht-Arbeitnehmern aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses oder einer Tätigkeit für das Unternehmen aufgrund einzel-, kollektivvertraglicher Vereinbarung oder gesetzlicher Regelung zugesagt worden sind.

Die betriebliche Altersvorsorge muss einem Versorgungszweck dienen. Darunter sind alle Leistungen zu verstehen, die den Lebensstandard des Arbeitnehmers oder seiner Hinterbliebenen im Versorgungsfall, wenn auch nur zeitweilig, verbessern sollen.

Insolvenzsicherung der Altersvorsorge

Beit der Betriebsrente gibt es einen Insolvenzschutz, die sog. Insolvenzsicherung. Zweck der Insolvenzsicherung gem. §§ 7 ff. BetrAVG ist vor allem der Schutz der Versorgungsempfänger und Arbeitnehmer vor dem Verlust ihrer Ansprüche und Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, wenn das Unternehmen, das die Versorgungszusage erteilt hat, zahlungsunfähig wird.

Pensionssicherungsverein

Im Fall der Insolvenz übernimmt der Pensionssicherungsverein in bestimmten Fällen die Ansprüche und bedient diese. Gesicherte Anspruchsberechtigte sind die Versorgungsempfänger, deren Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht erfüllt werden. Die Inhaber von unverfallbaren Versorgungsanwartschaften haben gem. § 7 Abs. 2 BetrAVG bei Eintritt des Versorgungsfalles einen Anspruch gegen den Träger der Insolvenzsicherung.

Fall des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht (u.a. Urteil vom 26. Januar 2021 – 3 AZR 139/17) hatte folgenden Fall zu entscheiden (siehe Pressemitteilung Nr. 2/21 vom 26.01.2021):

Den beiden Klägern sind Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt worden. Nach der Versorgungsordnung berechnet sich ihre Betriebsrente nach der Anzahl der Dienstjahre und dem – zu einem bestimmten Stichtag vor dem Ausscheiden – erzielten Gehalt. Über das Vermögen ihrer Arbeitgeberin wurde am 1. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet. Im April 2009 ging der Betrieb nach § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte über.

Einer der Kläger erhält seit August 2015 von der Beklagten eine Betriebsrente iHv. ca. 145,00 Euro und vom PSV eine Altersrente iHv. ca. 817,00 Euro. Bei der Berechnung legte die Beklagte zwar die Versorgungsordnung einschließlich des zum maßgeblichen Stichtag vor dem Versorgungsfall bezogenen höheren Gehalts zugrunde, ließ aber den Anteil an der Betriebsrente, der vor der Insolvenz erdient war, außer Betracht. Der PSV setzte dagegen – wie im Betriebsrentengesetz vorgesehen – das zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens maßgebliche niedrigere Gehalt des Klägers an. Der Kläger hält die Beklagte für verpflichtet, ihm eine höhere Betriebsrente zu gewähren. Diese müsse sich nach den Bestimmungen der Versorgungsordnung auf der Basis des höheren Gehalts unter bloßem Abzug des Betrags errechnen, den er vom PSV erhalte.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Der Kläger verlor in der Vorinstanz den Rechtsstreit. Seine Revision zum BAG bliebt ohne Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht führte dazu aus:

Nach der – im Hinblick auf die besonderen Verteilungsgrundsätze des Insolvenzrechts einschränkenden – Auslegung von § 613a Abs. 1 BGB durch die deutschen Arbeitsgerichte können die Kläger mit ihren Klagebegehren nicht durchdringen. Danach haftet ein Betriebserwerber in der Insolvenz nicht für Betriebsrentenanwartschaften, die im Sinne von § 108 Abs. 3 Insolvenzordnung für die Zeit vor Insolvenzeröffnung entstanden sind. Diese Rechtsprechung ist – wie der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden hat (EuGH 9. September 2020 – C-674/18 und C-675/18 – [TMD Friction])– mit Unionsrecht vereinbar. Sie rechtfertigt sich nach der allgemeinen Regelung des Art. 3 Abs. 4 Richtlinie 2001/23/EG, der auch neben den nur in der Insolvenz geltenden Bestimmungen in deren Art. 5 anwendbar bleibt. Voraussetzung ist, dass ein Art. 8 Richtlinie 2008/94/EG entsprechender Mindestschutz gewährt wird. Dieser unionsrechtlich gebotene Mindestschutz wird in der Bundesrepublik Deutschland durch einen unmittelbar aus dem Unionsrecht folgenden und gegen den PSV gerichteten Anspruch gewährleistet. Eine Haftung des Erwerbers scheidet deshalb aus.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Was ist eine Entgeltgleichheitsklage?

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Gleicher Lohn für gleiche Arbeit?

Der Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ für Männer und Frauen ergibt sich aus der sich aus Art. 3 Abs. 2 GG, Art. 157 AEUV,Art. 1 RL 75/117/EWG und hat über Art. 23 GRCh auch eine grundrechtlichem Charakter. Dies betrifft ausdrücklich Lohnunterschiede zwischen Frauen und Männern. Auch schon aus dem AGG (Antidiskriminierungsgesetz) ergibt sich ein Verbot der Diskriminierung bei der Lohnzahlung aufgrund des Geschlechts. Seit dem Jahr 2017 gibt es darüber hinaus auch das Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG).

Wo ist Lohnzahlungsgleichheit im Entgelttransparenzgesetz geregelt?

Nach § 7 des EntgTranspG darf bei Beschäftigungsverhältnissen für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäftigten ein geringeres Entgelt vereinbart oder gezahlt werden als bei einer oder einem Beschäftigten des anderen Geschlechts. Dieses Gesetz normiert nun erstmals seit 2017 konkret das Entgeltgleichheitsgebot und gibt den Arbeitnehmer auch einen entsprechenden Auskunftsanspruch gegen den Arbeitgeber.

Was ist verboten beim Lohn für Männer und Frauen?

Verboten ist eine unterschiedlich hohe Lohnzahlung aufgrund des Geschlechts für die gleiche oder gleichwertige Arbeit.

Was heißt gleiche Arbeit?

Gleiche Arbeit liegt vor, wenn Arbeitnehmer identische oder gleichartige Tätigkeiten ausüben. Dabei kommt es auf einen Gesamtvergleich der Tätigkeiten an. Dies kann manchmal schwierig sein, wenn mehrere Tätigkeiten ausgeführt werden. Hier hilft man sich so, dass es einzelnen Abweichungen jeweils auf die überwiegende Tätigkeit abgestellt wird.

Vorübergehender Einsatz oder Teileinsatz

Problematisch ist ein nur teilweiser und vorübergehender Einsatz in Bezug auf eine Tätigkeit, wie z.B. an denselben Maschinen. Dies rechtfertigt die Annahme gleicher Arbeit nicht, wenn die betreffenden Arbeitnehmer auch andere Tätigkeiten ausüben, für die sie nach dem Inhalt ihrer Arbeitsverträge eingestellt worden sind.

Was ist eine gleichwertige Arbeit?

Gleichwertige Arbeit liegt vor, wenn Arbeitnehmer Tätigkeiten ausüben, die nach objektiven Maßstäben der Arbeitsbewertung denselben Arbeitswert haben. Auch hier kommt es auf einen Gesamtvergleich der Tätigkeiten an. Zu berücksichtigen ist dabei auch der jeweils erforderliche Umfang von Vorkenntnissen und Fähigkeiten.

Wo ist das Problem?

Das Problem liegt vor allem darin, dass der Arbeitgeber grundsätzlich auch die männlichen Arbeitnehmer nicht komplett gleich bezahlen muss. Auch hier kann es Unterschiede geben, auch bei gleicher Tätigkeit (zB. auch wegen unterschiedliche Erfahrung etc). Von da es auf den ersten Blick auch nicht immer zu sehen, ob tatsächlich eine geringere Bezahlung einer Frau eine Diskriminierung darstellt.

Von daher bietet sich an dass gegebenfalls auch die Belegschaft insgesamt betrachtet wird. Zahlt der Arbeitgeber nämlich ein Großteil der männlichen Belegschaft einen höheren Lohn als in Tariflohn und bei den Frauen zum Beispiel nur ein Zehntel, dann liegt eine Diskriminierung nahe.

Wer muss die Benachteiligung beweisen?

Auch im Arbeitsgerichtsverfahren gilt der Grundsatz – welcher für den Zivilprozess entwickelt wurde – dass derjenige, der sich auf Tatsachen beruft, die Tatsachen darlegen und beweisen muss, welche für ihn günstig sind. Von daher müsste also die benachteiligte Frau auch ihre Benachteiligung/ Diskriminierung nachweisen.

Wann gibt es eine Umkehr der Beweislast?

Art. 22 des AGG kehrt die Beweislast um. Und zwar muss der Arbeitgeber dann die Tatsachen darlegen und beweisen, wenn die Vermutung einer Benachteiligung aufgrund des Geschlechts vorliegt.

Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Welche Möglichkeiten der Auskunft hat die Arbeitnehmerin?

Das Entgelttransparenzgesetz sieht darüber hinaus einen Auskunftsanspruch des vermutlich benachteiligten Arbeitnehmers vor.

Was regelt § 10 des Entgelttransparenzgesetz?

§ 10 des EntgTranspG gibt der bzw. dem benachteiligen Arbeitnehmer ein Recht auf Auskunft gegenüber dem Arbeitgeber. Dieser Auskunftsanspruch dient der Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes. § 10 regelt:

(1)  Zur Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes haben Beschäftigte einen Auskunftsanspruch nach Maßgabe der §§ 11 bis 16. Dazu haben die Beschäftigten in zumutbarer Weise eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit (Vergleichstätigkeit) zu benennen. Sie können Auskunft zu dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt nach § 5 Absatz 1 und zu bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen verlangen.

(2)  Das Auskunftsverlangen hat in Textform zu erfolgen. Vor Ablauf von zwei Jahren nach Einreichen des letzten Auskunftsverlangens können Beschäftigte nur dann erneut Auskunft verlangen, wenn sie darlegen, dass sich die Voraussetzungen wesentlich verändert haben.

(3) Das Auskunftsverlangen ist mit der Antwort nach Maßgabe der §§ 11 bis 16 erfüllt.

(4) Sonstige Auskunftsansprüche bleiben von diesem Gesetz unberührt.

Differenzierung zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitgebern

Das EntgTranspG differenziert zwischen tarifgebundenen Arbeitgebern (§ 5 Abs. 4 EntgTranspG) und Arbeitgebern, die nicht tarifgebunden  sind. Durch das Gesetz erfolgt eine Privilegierung der tarifgebundenen Arbeitgeber, denn es wird im Gesetz vermutet, dass tarifliche Entgeltsysteme benachteiligungsfrei, was nicht völlig falsch ist.

Gibt es aktuelle Entscheidungen zu Entgeltgleichheitsklagen?

Es gibt hier schon Entscheidungen, insbesondere auch zur Entgeltgleichheitsklage nach dem EntgTranspG.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 21. Januar 2021 – 8 AZR 488/19 -) hat dazu kürzlich im Januar 2021 entschieden, dass eine Vermutung der Benachteiligung einer Arbeitnehmerin bei der Entgeltzahlung vorliegt, wenn sich aus der Auskunft des Arbeitgebers zum Gehalt der vergleichbaren Arbeitnehmer (Median-Entgelt) eine Differenz zu Ungunsten der Arbeitnehmerin ergibt.

In der Pressemitteilung Nr. 1/21 vom 21.01.2021 führt das BAG dazu aus:

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. Aus der von der Beklagten erteilten Auskunft ergibt sich das Vergleichsentgelt der maßgeblichen männlichen Vergleichsperson. Nach den Vorgaben des EntgTranspG liegt in der Angabe des Vergleichsentgelts als Median-Entgelt durch einen Arbeitgeber zugleich die Mitteilung der maßgeblichen Vergleichsperson, weil entweder ein konkreter oder ein hypothetischer Beschäftigter des anderen Geschlechts dieses Entgelt für gleiche bzw. gleichwertige Tätigkeit erhält. Die Klägerin hat gegenüber der ihr von der Beklagten mitgeteilten männlichen Vergleichsperson eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG erfahren, denn ihr Entgelt war geringer als das der Vergleichsperson gezahlte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts begründet dieser Umstand zugleich die – von der Beklagten widerlegbare – Vermutung, dass die Klägerin die Entgeltbenachteiligung „wegen des Geschlechts“ erfahren hat. Aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen konnte der Senat nicht entscheiden, ob die Beklagte, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft, diese Vermutung den Vorgaben von § 22 AGG in unionsrechtskonformer Auslegung entsprechend widerlegt hat. Zugleich ist den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen zu geben. Dies führte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht.

Anmerkung zur Entscheidung:

Der Arbeitgeber muss bei der Auskunft sehr sorgfältig sein. Ergibt sich aus seiner Auskunft ein geringes Einkommen der Arbeitnehmerin, dann wird deren Benachteiligung vermutet. Diese Vermutung muss der Arbeitgeber nun widerlegen, wenn er den Prozess noch gewinnen will.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

BAG- Vergütung von Leiharbeitern

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gleiche Vergütung von Leiharbeitern
Leiharbeit

Das Wichtigste vorab:

Nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz haben Leiharbeiter einen Anspruch auf die gleiche Bezahlung wie ein Stammmitarbeiter in dem Betrieb, in dem Sie eingesetzt sind, sofern der Ihnen in Qualifikation, Berufserfahrung und ausgeübter Tätigkeit ähnelt. Dies nennt man Equal-Pay-Grundsatz oder Gleichstellungsgrundsatz.

Was regelt das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zur Vergütung der Leiharbeiter?

Der wichtigste Grundsatz zur Vergütung von Leiharbeitnehmer, der im Gesetz verankert ist, ist der Gleichstellungsgrundsatz. Dieser ist in § 8 des AÜG geregelt. Dort heißt es:

Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren.

Was bedeutet der Gleichstellungsgrundsatz?

Der Grundsatz der Gleichstellung bedeutet, dass der Arbeitgeber, also die Zeitarbeitsfirma, dem Arbeitnehmer das gleiche Gehalt zahlen muss, wie ein vergleichbarer Stammmitarbeiter in dem Betrieb bekommt. Vergleichbar ist ein Arbeitnehmer dann, wenn er dem Stammmitarbeiter in Qualifikation und Kompetenz (Ausbildung und Berufserfahrung) ähnelt und im Betrieb ähnliche Aufgaben ausführt.

Darf vom Equal-Pay-Grundsatz aufgrund eines Tarifvertrags abgewichen werden?

Gesetzlich ist eine solche – auch negative – Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz geregelt und zwar für den Fall, dass ein Tarifvertrag Anwendung findet. Geregelt ist dies ist § 8 Abs. 2 AÜG. Dort steht:

Ein Tarifvertrag kann vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet. Soweit ein solcher Tarifvertrag vom Gleichstellungsgrundsatz abweicht, hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen zu gewähren. (§ 8, Abs. 2 AÜG)

Ist eine solche Abweichung durch das Europarecht gedeckt?

Dies ist die Frage, welche das Bundesarbeitsgericht nun dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt hat. Denn Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG sieht vor, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen müssen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären (Grundsatz der Gleichbehandlung). 

Welchen Fall hatte das Bundesarbeitsgericht zur Zeitarbeit und der Gleichstellung beim Lohn zu entscheiden?

Eine Zeitarbeitnehmerin war von April 2016 bis April 2017 aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags bei einer Leiharbeitsfirma als Leiharbeitnehmerin beschäftigt. Die Mitarbeiterin war einem Unternehmen des Einzelhandels für dessen Auslieferungslager als Kommissioniererin überlassen. Für ihre Tätigkeit erhielt die Klägerin einen Stundenlohn von 9,23 Euro brutto. Aufgrund tarifvertragliche Regelungen erhielt die Klägerin nicht die gleiche Vergütung eines vergleichbaren Stammarbeiters. Dort wäre der Stundenlohn € 13,64 brutto. Diesen wollte sie haben und zwar mit der Begründung, dass die tarifvertragliche Regelung über ihren Lohn (Verringerung) gegen Europarecht und zwar gegen den Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG verstoße.

Das Arbeitsgericht hat die Klage der Leiharbeitnehmerin abgewiesen, das Landesarbeitsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage beim BAG weiter.

Was hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 16. Dezember 2020 – 5 AZR 143/19 (A) hat keine abschließende Entscheidung in der Sache getroffen, da der Ausgang der Angelegenheit von der Frage abhängig ist, ob hier ein Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt. Das BAG hat gemäß Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union um eine Vorabentscheidung ersucht.

Was hat das BAG dazu in der Pressemitteilung ausgeführt?

In der Pressemitteilung Nr. 48/20 vom 16.12.2020 führt das Bundesarbeitsgericht dazu folgendes aus:

Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG sieht vor, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen müssen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären (Grundsatz der Gleichbehandlung). Allerdings gestattet Art. 5 Abs. 3 der genannten Richtlinie den Mitgliedsstaaten, den Sozialpartnern die Möglichkeit einzuräumen, Tarifverträge zu schließen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern beim Arbeitsentgelt und den sonstigen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen. Eine Definition des „Gesamtschutzes“ enthält die Richtlinie nicht, sein Inhalt und die Voraussetzungen für seine „Achtung“ sind im Schrifttum umstritten. Zur Klärung der im Zusammenhang mit der von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG verlangten Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern aufgeworfenen Fragen* hat der Senat entsprechend seiner Verpflichtung aus Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union um eine Vorabentscheidung ersucht.

weitreichende Konsequenzen

Die Entscheidung des EuGH könnte weitreichende Auswirkungen auf die Praxis haben. Wenn der EuGH hier einen Verstoß gegen Unionsrecht feststellt, dann wird es zukünftig für Leiharbeitsfirmen äußerst schwierig weniger an Lohn als nach dem Gleichstellungsgrundsatz zu zahlen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Wann verjähren Urlaubsansprüche?

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Wann verjährt der Urlaubsanspruch?
Urlaub und Verjährung

Die Frage nach der Verjährung von Urlaubsansprüchen spielt mittlerweile wieder eine größere Rolle. Normalerweise verjähren Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis in der Regelzeit von drei Jahren ab Entstehung, wobei die Anspruchsverjährung am Ende des Jahres beginnt, also am 31. Dezember. Dies ist eine Besonderheit des deutschen Rechts.

Dazu regelt § 199 Abs. 1 BGB

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1. der Anspruch entstanden ist und
2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
Verjährungsbeginn nach § 199 I BGB

regelmäßige Verjährungsfrist im Arbeitsrecht

Von daher wäre die Frage eigentlich ganz einfach zu beantworten, dass Urlaubsansprüche jeweils zum Jahresende drei Jahre nach Entstehung verjähren.

Beispiel: Der Urlaub für das Jahr 2020 entsteht im Jahr 2020 und damit beginnt die Verjährung am 31.12.2020. Die Verjährung endet damit am 31.12.23.

Rechtsprechung des EuGH und neue Rechtsprechung des BAG

Ganz so einfach ist die Frage aber nicht, da mittlerweile die deutsche Urlaubsrechtsprechung sehr stark vom europäischen Recht (EG-Urlaubsrichtlinie) und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof beeinflusst wird. Der EuGH hatte ja vor einiger Zeit auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht zum Verfall von Urlaubsansprüchen auf den Kopf gestellt. Das Bundesarbeitsgericht hat diesbezüglich seine Rechtsprechung zum Verfall von Urlaubsansprüchen geändert. Diese können nun nicht mehr so einfach zum Jahresende verfallen. Zusätzliche Voraussetzungen müssen dazu vorliegen.

Verjährung jetzt wieder aktuelles Problem

Der also in der Vergangenheit viel häufiger Urlaubsansprüche einfach zum Jahresende bzw. zum 31.03. des Folgejahres (so auch die gesetzliche Regelung im Bundesurlaubsgesetz) verfallen sind, hat sich die Fragen nach der Verjährung (die ja viel länger ist) kaum gestellt. Dies ist nun aufgrund der obigen neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht zum Verfall von Urlaubsansprüchen anders. Nun es ist sogar wahrscheinlich, dass Urlaubsansprüche für die vergangenen Jahre gar nicht verfallen sind, sondern nur durch die Verjährung „erlöschen“. Zu beachten ist aber, dass die Verjährung eine Einrede ist, die die Gegenseite (also der Arbeitgeber) im Prozess erheben muss!

Tod des Arbeitnehmers und Urlaub

Im Übrigen geht der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers auch nicht mit dessen Tod unter. Die Erben können hier einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung haben. Auch hier spielt die Verjährung eine Rolle.

aktuelle Entscheidung des BAG zur Verjährung des Urlaubsanspruchs

Das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 29. September 2020 – 9 AZR 266/20 (A)- ) hat nun in seiner Pressemitteilung vom 29.09.2020 mit der Nr. 34/20 mitgeteilt, dass er die Frage der Verjährung von Urlaubsansprüchen zur weiteren Klärung dem EuGH vorlegt. Es stellt sich nämlich die grundsätzliche Frage, ob die bezahlte Urlaubsgewährung überhaupt der Verjährung unterliegt.

der Fall des Bundesarbeitsgerichts

Eine Arbeitnehmerin verlangte in einem Arbeitsgerichtsprozess die Abgeltung von insgesamt 101 Urlaubstagen aus dem Jahr 2017 und den Vorjahren verlangt. Im Laufe des Prozesses hat die Gegenseite die Einrede der Verjährung erhoben.

die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage, ob die Verjährung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub sich nach den §§ 194 ff. richtet und ob der Anspruch überhaupt der Verjährung unterliegt in Rahmen einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshof vorgelegt. Es ist hier also vor allem die Frage zu beantworten, ob der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub überhaupt verjähren kann. Davon abhängig ist dann auch der Anspruch auf Urlaubsabgeltung.

Vorlage zum EuGH

Begründet hat das Bundesarbeitsgericht die Vorlage zum EuGH wie folgt:

Bei unionsrechtskonformer Auslegung dieser Vorschrift erlischt der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub grundsätzlich nur dann am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer konkret aufgefordert hat, seinen Urlaub rechtzeitig im Urlaubsjahr zu nehmen, und ihn darauf hingewiesen hat, dass dieser andernfalls verfallen kann (vgl. dazu Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts Nr. 9 vom 19. Februar 2019). Diese Obliegenheiten hat der Beklagte nicht erfüllt. 

Vor diesem Hintergrund hat der Senat den Gerichtshof der Europäischen Union um Vorabentscheidung über die Frage ersucht, ob es mit Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union im Einklang steht, wenn der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, der aufgrund unterlassener Mitwirkung des Arbeitgebers nicht bereits nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen konnte, gemäß § 194 Abs. 1, § 195 BGB der Verjährung unterliegt.

Es bleibt nun abzuwarten, wie der Europäische Gerichtshof diese Frage beurteilt.

Informationen zur Berechnung der Urlaubsabgeltung finden Sie hier.

Fachanwalt für Arbeitsrecht Andreas Martin – Berlin

Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?

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Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?
Kurzarbeit

Das Wichtigste vorab:

Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, dürfen einer Nebenbeschäftigung nachgehen. Diese Nebentätigkeit muss dann aber dem Arbeitgeber mitgeteilt werden.
Auch während der Kurzarbeit ist von daher eine Nebenbeschäftigung zulässig.

Zustimmung zur Nebentätigkeit?

Die Ausübung einer zweiten Arbeitstätigkeit – also einer Nebentätigkeit -neben der Hauptbeschäftigung ist grundsätzlich zulässig. Dies gilt aber nicht für jede Nebentätigkeit.

freie Berufsausübung

Denn der Arbeitnehmer hat nur die Pflicht, im Rahmen seiner Arbeitszeit die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Der Arbeitgeber darf die Tätigkeit des Arbeitnehmers außerhalb der Arbeitszeit nicht beschränken. Ein Verbot jeglicher Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Trotzdem kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag bestimmte Informationspflichten zu einer möglichen Nebentätigkeit vereinbaren und sogar bestimmte Nebentätigkeiten ausschließen, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Auch ist nicht jede Nebentätigkeit erlaubt.

Anzeige der Nebentätigkeit

Gemäß § 3 Abs. 3 TVöD / § 3 Abs. 4 TV-Länder ist eine entgeltliche Nebentätigkeiten dem Arbeitgeber rechtzeitig vor der Aufnahme schriftlich anzuzeigen.

Eine Anzeigepflicht kann auch darüber hinaus im Arbeitsvertrag vereinbart werden.

Gibt es keine solche Verpflichtung im Arbeitsvertrag zur Anzeige eines Zweitjobs, dann braucht der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht über die Aufnahme einer Nebentätigkeit zu informieren.

Entscheidung des BAG zur Nebentätigkeit

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01 – NZA 2003, 976) ist der Arbeitnehmer, während des laufenden Arbeitsverhältnisses wegen seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Berufswahl, grundsätzlich berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben, solange dadurch bei verständiger Würdigung der im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbaren Umstände und unter Berücksichtigung einer erfahrungsgemäß eintretenden Entwicklung eine Beeinträchtigung berechtigter betrieblicher Interessen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten ist.

Nicht jede Nebentätigkeit ist aber erlaubt. Bestimmte Grenzen sind zu beachten. So ist eine Konkurrenztätigkeit in der Regel nicht erlaubt.

Grenzen der Freiheit eines Zweitjobs

In der Regel bestehenden für die Nebentätigkeit folgende Grenzen:

Kündigung bei unzulässigen Nebenjob

Bei Ausübung einer unzulässigen Nebentätigkeit kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach einer Abmahnung verhaltensbedingt mit ordentlicher Kündigungsfrist kündigen oder im Einzelfall sogar eine außerordentliche Kündigung aussprechen.

Anrechnung des Nebenverdienstes auf KUG

Bei der Frage der Anrechnung des Verdienstes aus der Nebentätigkeit auf das KUG ist zu unterscheiden:

Rechtslage bis 30.04.2020

Eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgt, wie folgt: Das aus der Nebenbeschäftigung erziele Entgelt ist als sogenanntes „Istentgelt“ (tatsächlich erzieltes Entgelt) bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu berücksichtigen und dem erzielten Entgelt aus der Hauptbeschäftigung hinzuzurechnen.

Anzeigepflicht des Nebenverdienstes bei KUG-Bezug

Der Hauptarbeitgeber prüft, ob der Nebenverdienst auf das Kurzarbeitergeld angerechnet wird. Dazu muss der Arbeitnehmer, der Kurzarbeitergeld bezieht, dem Hauptarbeitgeber zeitnah eine Bescheinigung über den Nebenverdienst vorlegen.

Der Hauptarbeitgebers muss dann prüfen, ob eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgen muss.

Zur berücksichtigen sind dabei folgende Löhne:

  • Entgelt aus der Hauptbeschäftigung
  • Entgelt aus dem Nebenjob
  • das Kurzarbeitergeld
  • ggfs. Aufstockungen des Arbeitgebers

Ausnahme von Anrechnung auf das KUG

In bestimmten systemrelevanten Berufen erfolgt keine Anrechnung von Nebenverdienst auf das KUG.

Dies sind:

  • die medizinischen Versorgung
  • die Lebensmittelversorgung von Kliniken, Krankenhäusern und
  • die Versorgung mit unmittelbar lebenserhaltenden Medizinprodukten,
  • die Versorgung mit rezeptpflichtigen Medikamenten,
  • die Labordiagnostik,
  • die Apotheken,
  • Transport von Lebensmitteln an Groß- und Einzelhandel durch Güterverkehr
  • der Lebensmittelhandel und die Lebensmittelherstellung,
  • die Landwirtschaft und
  • die Lieferdienste zur Verteilung von Lebensmitteln.

Rechtslage vom 01.04.2020 bis 31.12.2020

Mit dem 01.04.2020 ist die Beschränkung hinsichtlich der systemrelevanten Berufe durch das vom Bundesrat am 15.05.2020 beschlossene Sozialschutz-Paket II weggefallen. Danach dürfen alle Arbeitnehmer – egal aus welcher Branche – bis zum 31.12.2020 bis zur vollen Höhe ihres Monatsverdienstes hinzuverdienen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin