Bundesarbeitsgericht

Wann muss das letzte Gehalt nach der Kündigung gezahlt werden?

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letztes Gehalt nach Kündigung des Arbeitgebers
letztes Gehalt

Wann ist der letzte Lohn nach einer Arbeitgeberkündigung zu zahlen?

Das letzte Gehalt nach der Kündigung durch den Arbeitgeber möchte der Arbeitnehmer möglichst schnell erhalten. Oft haben Arbeitnehmer nach einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers die Befürchtung, dass der Arbeitgeber den letzten Lohn nicht pünktlich zahlt oder gegebenenfalls sogar Kürzungen vornehmen. Weiter stellt sich die Frage, wie sich der Umstand auswirkt, dass ein Arbeitsverhältnis-gerade bei einer außerordentlichen Kündigung-nicht zum Ende des Monats, sondern zum Beispiel mitten im Monat endet. Hat der Arbeitnehmer in dieser Situation sofort einen Anspruch auf Zahlung des Lohnes?

Was ist der Unterschied zwischen Lohn und Gehalt?

Der Unterschied zwischen Arbeitslohn und Gehalt ist leicht erklärt. Das Gehalt des monatlich immer gleich und wird oft bei Angestellten im Büro gezahlt, was aber nicht verpflichtend in dieser Form ist. Auch andere Arbeitnehmer können natürlich eine monatlich gleich hohen Lohn, also ein Gehalt, erhalten. Der Lohn ist monatlich unterschiedlich hoch und wird in der Regel nach einen Stundenlohn berechnet.

Wann wird der Lohn bzw. das Gehalt fällig?

Die Fälligkeit des Lohnes ist in § 614 BGB geregelt. Dort ist die Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers normiert. Der Arbeitnehmer muss faktisch zunächst erst einmal einem Monat arbeiten und hat dann einen Lohnanspruch. Der Lohn wird fällig am ersten Tag des neuen Monats. Dies ist die gesetzliche Regelung zur Lohnzahlungspflicht. Davon darf aber durch Arbeitsvertrag und Tarifvertrag abgewichen werden. So finden sich in vielen Arbeitsverträgen andere Regelungen über die Fälligkeit der Arbeitsvergütung.

§ 614 BGB – Fälligkeit der Vergütung

Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten.

Fälligkeit im Arbeitsvertrag

Wer wissen möchte, zu wann sein Lohn oder Gehalt fällig wird, sollte in den Arbeitsvertrag schauen. Dort finden sich Regelungen über die Lohnzahlungspflicht nebst Fälligkeit meist am Anfang des Vertrags. Es ist zulässig, dass dort die Fälligkeit zu einem späteren Zeitpunkt geregelt ist. Üblich sind in Arbeitsverträgen Vereinbarungen über monatliche Zahlungen mit schriftlicher Abrechnung und Zahlungen zum Monatsende beziehungsweise (Gehalt) bis zum 15. Kalendertag des folgenden Monats (Lohn).

Wo liegt die zeitliche Grenze eine Regelung im Arbeitsvertrag über die Fälligkeit des Lohnes?

Alles was später als zum 15. des Folgemonats im Arbeitsvertrag ist problematisch. Der Arbeitnehmer geht ja schon in Vorleistung. Eine unangemessene Regelung über die Lohnfälligkeit im Arbeitsvertrag führt dazu, dass dann die für den Arbeitnehmer günstigere Regelung, nämlich die Fälligkeit der Vergütung zum 1. des Folgemonats gilt. Nach dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 9.10.2017, Az: 4 Sa 8/17) ist eine Fälligkeitsregelung im Arbeitsvertrag unwirksam, welche die Zahlung zum 20. des Folgemonats festschreibt.

Wann endet der Gehaltsanspruch bei einer Kündigung?

Der Gehaltsanspruch des Arbeitnehmers endet bei eine außerordentlichen Kündigung mit Zugang dieser Kündigung und einer ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist. Ab diesem Zeitpunkt muss der Arbeitgeber keinen Lohn mehr zahlen. Eine Ausnahme gilt dann, wenn sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung erfolgreich mittels Kündigungsschutzklage wehrt und das Verfahren vor dem Arbeitsgericht gewinnt. Dann muss der Arbeitgeber den sogenannten Annahmeverzugslohn, also das Gehalt auch über die Kündigungsfrist hinaus an den Arbeitnehmer, dann rückwirkend, zahlen.

Was ist mit dem Lohnanspruch bei Kündigung und Freistellung?

Gerade in größeren Betrieben ist es oft so, dass bei einer ordentlichen Kündigung, verhaltensbedingt, betriebsbedingt, oder personenbedingt, der Arbeitnehmer zugleich mit dem Erhalt der Zugang von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Eine Freistellung ist grundsätzlich nur entgeltlich möglich. Der Arbeitnehmer bekommt dann bis zum Ende der Kündigungsfrist seinen Lohn, ohne dass er eine Arbeitsleistung erbringen muss. Eine Freistellung kann widerruflich oder unwiderruflich erfolgen.

Was umfasst die Vergütungspflicht nach einer Arbeitgeberkündigung?

Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers umfasst grundsätzlich den vollen Lohn bzw. das Gehalt nebst sämtlicher vereinbarten (arbeitsvertraglicher oder tarifvertraglicher) Zuschläge, etwa für Nachtarbeit, Sonntagsarbeit oder Schichtzulagen.

Verschiebt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Fälligkeit der Vergütung?

Es stellt sich die Frage, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und zwar vor Ende des Kalendermonats, ob sich dadurch auch die Fälligkeit des Lohnanspruchs verschiebt und die Fälligkeit dann etwas früher eintritt, da das Arbeitsverhältnis ja nicht zum Monatsende beendet wurde, sondern zu einem früheren Zeitpunkt.

Kündigung ändert nichts an Fälligkeit des letzten Gehalts

Viele Arbeitnehmer führen dafür an, dass ja der Arbeitgeber jetzt mehr Zeit hätte um das Arbeitsverhältnis abzurechnen und sie von daher auch schon eher einen Anspruch auf die letzte Gehaltsauszahlung hätten.


Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt ordentlich das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer zum 15. Februar 2021. Wann wird der Lohn fällig, wenn es keine Regelung im Arbeitsvertrag dazu gibt?

letzte Gehalt ist wie normales Gehalt auszuzahlen

Zu beachten ist aber, dass das vorzeitige Ende des Arbeitsverhältnis keinen Einfluss auf den Fälligkeitszeitpunkt des Lohnes hat. Die Fälligkeit des Lohnes ist meist im Arbeitsvertrag oder im Gesetz geregelt (siehe oben) und wird genau zu diesem Zeitpunkt auch fällig, es sei denn es gibt eine andere Vereinbarung mit dem Arbeitgeber. Eine solche Vereinbarung kann sich zum Beispiel in einen Aufhebungsvertrag ergeben, in welchen geregelt ist, dass der Lohn eher zu zahlen. Dies kommt aber in der Praxis selten vor.

Im obigen Beispiel muss von daher der Arbeitnehmer bis zum 1. März 2021 auf seinen Lohn warten, auch wenn das Arbeitsverhältnis bereits viel eher (15.02.2021) geändert hat.

Zusammenfassung:

Auch das letzte Gehalt des Arbeitnehmers nach einer Kündigung des Arbeitgebers wird nicht eher fällig. Der Arbeitnehmer muss auf dieses Gehalt genauso lange warten, die auf die vorherigen. Wann der Lohn genau auszuzahlen ist, ergibt sich in den meisten Fällen aus dem Arbeitsvertrag. Dort finden sich fast immer Regelungen über die Fälligkeit (meist zum 15. des Folgemonats). Jegliche Regelung, die eine Fälligkeit über den 15. des Folgemonats im Arbeitsvertrag hinaus enthalten, sind problematisch.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Wann ist eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens möglich?

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Wann ist eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens möglich?

Was ist der sogenannte Betriebsfrieden?

Der Betriebsfrieden ist ein Begriff aus dem deutschen Arbeitsrecht. Der betriebliche Frieden ist eine unverzichtbare Voraussetzung für Erfolg und Bestand eines jeden Betriebes. Im Idealzustand ist dieser gekennzeichnet, durch ein störungsfreies Zusammenwirken und Zusammenleben aller im Betrieb tätigen Betriebsangehörigen einschließlich des Arbeitgebers. Es geht also um „gute Beziehungen“ und ein friedliches Zusammenwirken am Arbeitsplatz, geprägt von Respekt und Wertschätzung zwischen den in Betrieb tätigen Mitarbeitern als auch zwischen der Belegschaft und dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat, sofern vorhanden.

Was hat der Betriebsfrieden mit Abmahnungen und Kündigungen zu tun?

Der Begriff Betriebsfrieden oder Arbeitsfrieden wird oft im Zusammenhang mit Kündigungen oder Abmahnungen genannt, die der Arbeitgeber gegenüber Mitarbeitern aussprechen kann. Der Sinn solcher Sanktionen soll die Wiederherstellung des Betriebsfriedens oder die Beseitigung der Beeinträchtigung der betrieblichen Ordnung sein. Die Abmahnung ist dabei die mildere Maßnahme, während die Kündigung letztendlich die Entfernung eines Arbeitnehmers (Störers) zum Ziel hat.

Wo findet man Regelungen über den Betriebsfrieden im Gesetz?

Derartige Regelungen findet man vor allem im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) und zwar in den §§ §§ 74 Abs. 2, 75 Abs. 1, 99 Abs. 2 Nr. 6, 104 BetrVG.

Worum geht es bei der Wahrung des Betriebsfriedens im Betrieb?

Um den Frieden im Betrieb zu wahren, haben Arbeitgeber, Betriebsrat und Arbeitnehmer vor allem darauf zu achten, dass die Belegschaft nicht gegeneinander aufgebracht wird. Vor allem geht es darum zu verhindern, dass Beschäftigte nicht aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden (so § 7 Abs. 1 AGG).

Wann ist der betriebliche Frieden gestört?

Wann eine Störung des betrieblichen Arbeitsfriedens vorliegt, muss immer im Einzelfall festgestellt werden. Der Betriebsfrieden ist gestört, wenn aufgrund bestimmten Äußerungen oder Handlungen von Mitarbeiter es zu befürchten ist, eben kein störungsfreies Miteinander im Betrieb mehr möglich ist oder zumindest dies ernsthaft beeinträchtig wird.

Wie kann der Betriebsrat bei einer Störung hier handeln?

Das Betriebsverfassungsgesetz regelt dazu, dass bei ei­ner „wie­der­hol­ten, ernst­haf­ten Stö­rung des Be­triebs­frie­dens“ durch ei­nen Ar­beit­neh­mer der Betriebsrat nach § 104 Satz 2 BetrVG die Ent­las­sung des störenden Ar­beit­neh­mers vom Ar­beit­ge­ber for­dern kann.

Ist eine Abmahnung wegen Störung des betrieblichen Arbeitsfriedens möglich?

Die Abmahnung ist gegenüber der Kündigung immer die mildere Maßnahme. Wenn ein Arbeitnehmer die Betriebsfrieden stört, muss sich der Arbeitgeber zunächst fragen, ob er hier noch abmahnen kann. Dies wird in der Regel dann möglich sein, wenn der Arbeitnehmer sich einsichtig zeigt und das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht nachhaltig gestört ist, ebenso wenig wie das Vertrauensverlust der Mitarbeiter untereinander beziehungsweise zum störenden Mitarbeiter. Mahnt der Arbeitgeber ab, kann er wegen dieses Sachverhalts nicht mehr kündigen. In der Abmahnung wegen Störung des Betriebsfriedens muss der Arbeitgeber genau beschreiben, was der Arbeitnehmer falsch gemacht hat (Pflichtverletzung) und wie er sich richtig hätte verhalten müssen.

Wann kann der Arbeitgeber verhaltensbedingt kündigen?

Die konkrete Störung des Betriebsfriedens durch einen Arbeitnehmer kann grundsätzlich als Grund für eine ordentliche oder auch sogar eine außerordentliche, verhaltensbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber in Betracht kommen. Allein die Beeinträchtigung des Betriebsfriedens ist jedoch kein ausreichender Grund für eine Kündigung. Es muss immer eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegen, dies kann grundsätzlich auch eine erhebliche Verletzung von Nebenpflichten sein. Der Arbeitgeber muss nachweisen und auch entsprechend ermitteln, dass aufgrund dieser Pflichtverletzung es zu einer nachhaltigen Beeinträchtigung bzw. Störung des betrieblichen Friedens gekommen ist.

hohe Anforderungen an eine fristlos Kündigung des Arbeitnehmers

Grundsätzlich sind an eine fristlose, außerordentliche Kündigung in der Regel hohe Anforderung zu stellen; selbst auch an eine ordentliche Kündigung. Es kommt also immer darauf an, welches Verhalten der Arbeitnehmer konkret getätigt hat. Bei der schwerwiegenden Pflichtverletzung bzw. einer Störung des Betriebsfriedens mit erheblichen-auch für den Arbeitnehmer erkennbaren-Folgen, ist eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber durchaus denkbar. Es kommt immer auf den Einzelfall ist. Man versteht dies besser, wenn man sich die entsprechenden Fallgruppen (nachfolgend) anschaut.

Was sind die Fallgruppen für eine mögliche Kündigung wegen Störung des betrieblichen Friedens?

Im Unterschieden zu Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers bei einer „normalen Kündigung“, liegt hier nicht nur eine Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vor, sondern die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers hat auch Auswirkungen von den Betrieb bzw. teilen des Betriebs und der Belegschaft. Dies ist dann vor allem der Fall, wenn mit entsprechenden (negativen) Reaktionen von anderen Arbeitnehmern aus Folge der Arbeitspflichtverletzung des Mitarbeiters kommt oder mit solchen Folgen zu rechnen ist.

Folgende Fallgruppen können eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens rechtfertigen:

  • Tätlichkeiten gegen über einen anderen Mitarbeiter (BAG, Urteil vom 12.07.1984, 2 AZR 320/83)
  • sexuelle Belästigung einer Mitarbeiterin oder Leiharbeiterin (BAG, Urteil vom 9.1.1986, 2 ABR 24/85)
  • beharrliche (ungewollte) Nachstellung einer Kollegin (BAG, Urteil vom 19.4.2012, 2 AZR 258/11)
  • Beleidigung von Arbeitnehmer/ Chef (BAG, Urteil vom 19.11.2015, 2 AZR 217/15)
  • Bedrohung von Kollegen/ Arbeitgeber (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3.3.2006, 13 Sa 1906/05)
  • ausländerfeindliche Äußerungen (BAG, Urteil vom 1.7.1999, 2 AZR 676/98)
  • Straftaten zu Lasten von Mitarbeitern
  • Herabwürdigung / Beleidigung des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 534/08)
  • unberechtigte Strafanzeige gegen Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 15.12.2016, 2 AZR 42/16)
  • bewusste Verbreitung von unwahren Behauptungen (BAG 27.9.2012, 2 AZR 646/11)

Welche Möglichkeiten hat der Arbeitnehmer sich gegen eine solche Kündigung zu wehren?

Auch bei der Kündigung des Arbeitgebers wegen Störung des Betriebsfriedens des Arbeitnehmers hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit sich gegen eine solche Kündigung mittels Kündigungsschutzklage zu wehren. Er muss die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht einreichen. In Berlin ist hierfür das Arbeitsgericht Berlin zuständig.

Was muss der Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht nachweisen?

Der Arbeitgeber muss grundsätzlich den Kündigungsgrund, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, darlegen und notfalls beweisen. Nicht selten wird auch bei der Kündigung von Seiten des Arbeitgebers angeführt, das die entsprechende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers auch zu einer Störung des Betriebsfriedens geführt hat, um so die Kündigung besser rechtfertigen zu können. Dies ist oft unwahr.

Oft hat zum Beispiel eine bestimmte Pflichtverletzung oder Handlung des Arbeitnehmers keinerlei Auswirkung auf andere Arbeitnehmer und auch nicht auf den betrieblichen Arbeitsfrieden. Von daher wird dies auch nicht selten von Seiten des Arbeitgebers vorgeschoben. Eine solche Beeinträchtigung muss dann – im Bestreitensfall – der Arbeitgeber nachweisen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

BAG- Haftung des Betriebserwerbers in der Insolvenz für Betriebsrenten

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Haftung des Betriebserwerbers in Insolvenz für Betriebsrenten
Haftung für Renten

Das Wichtigste vorab:

Nach dem Bundesarbeitsgericht haftet ein Betriebserwerber in der Insolvenz nicht für Betriebsrentenanwartschaften, die für die Zeit vor Insolvenzeröffnung entstanden sind.

betriebliche Altersvorsorge

Oft bieten Arbeitgeber im Betrieb für Ihre Arbeitnehmer eine sog. betriebliche Altersvorsorge an. Der Begriff betriebliche Altersversorgung umfasst alle Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung, die einem Arbeitnehmer und bestimmten Nicht-Arbeitnehmern aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses oder einer Tätigkeit für das Unternehmen aufgrund einzel-, kollektivvertraglicher Vereinbarung oder gesetzlicher Regelung zugesagt worden sind.

Die betriebliche Altersvorsorge muss einem Versorgungszweck dienen. Darunter sind alle Leistungen zu verstehen, die den Lebensstandard des Arbeitnehmers oder seiner Hinterbliebenen im Versorgungsfall, wenn auch nur zeitweilig, verbessern sollen.

Insolvenzsicherung der Altersvorsorge

Beit der Betriebsrente gibt es einen Insolvenzschutz, die sog. Insolvenzsicherung. Zweck der Insolvenzsicherung gem. §§ 7 ff. BetrAVG ist vor allem der Schutz der Versorgungsempfänger und Arbeitnehmer vor dem Verlust ihrer Ansprüche und Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, wenn das Unternehmen, das die Versorgungszusage erteilt hat, zahlungsunfähig wird.

Pensionssicherungsverein

Im Fall der Insolvenz übernimmt der Pensionssicherungsverein in bestimmten Fällen die Ansprüche und bedient diese. Gesicherte Anspruchsberechtigte sind die Versorgungsempfänger, deren Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht erfüllt werden. Die Inhaber von unverfallbaren Versorgungsanwartschaften haben gem. § 7 Abs. 2 BetrAVG bei Eintritt des Versorgungsfalles einen Anspruch gegen den Träger der Insolvenzsicherung.

Fall des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht (u.a. Urteil vom 26. Januar 2021 – 3 AZR 139/17) hatte folgenden Fall zu entscheiden (siehe Pressemitteilung Nr. 2/21 vom 26.01.2021):

Den beiden Klägern sind Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt worden. Nach der Versorgungsordnung berechnet sich ihre Betriebsrente nach der Anzahl der Dienstjahre und dem – zu einem bestimmten Stichtag vor dem Ausscheiden – erzielten Gehalt. Über das Vermögen ihrer Arbeitgeberin wurde am 1. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet. Im April 2009 ging der Betrieb nach § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte über.

Einer der Kläger erhält seit August 2015 von der Beklagten eine Betriebsrente iHv. ca. 145,00 Euro und vom PSV eine Altersrente iHv. ca. 817,00 Euro. Bei der Berechnung legte die Beklagte zwar die Versorgungsordnung einschließlich des zum maßgeblichen Stichtag vor dem Versorgungsfall bezogenen höheren Gehalts zugrunde, ließ aber den Anteil an der Betriebsrente, der vor der Insolvenz erdient war, außer Betracht. Der PSV setzte dagegen – wie im Betriebsrentengesetz vorgesehen – das zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens maßgebliche niedrigere Gehalt des Klägers an. Der Kläger hält die Beklagte für verpflichtet, ihm eine höhere Betriebsrente zu gewähren. Diese müsse sich nach den Bestimmungen der Versorgungsordnung auf der Basis des höheren Gehalts unter bloßem Abzug des Betrags errechnen, den er vom PSV erhalte.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Der Kläger verlor in der Vorinstanz den Rechtsstreit. Seine Revision zum BAG bliebt ohne Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht führte dazu aus:

Nach der – im Hinblick auf die besonderen Verteilungsgrundsätze des Insolvenzrechts einschränkenden – Auslegung von § 613a Abs. 1 BGB durch die deutschen Arbeitsgerichte können die Kläger mit ihren Klagebegehren nicht durchdringen. Danach haftet ein Betriebserwerber in der Insolvenz nicht für Betriebsrentenanwartschaften, die im Sinne von § 108 Abs. 3 Insolvenzordnung für die Zeit vor Insolvenzeröffnung entstanden sind. Diese Rechtsprechung ist – wie der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden hat (EuGH 9. September 2020 – C-674/18 und C-675/18 – [TMD Friction])– mit Unionsrecht vereinbar. Sie rechtfertigt sich nach der allgemeinen Regelung des Art. 3 Abs. 4 Richtlinie 2001/23/EG, der auch neben den nur in der Insolvenz geltenden Bestimmungen in deren Art. 5 anwendbar bleibt. Voraussetzung ist, dass ein Art. 8 Richtlinie 2008/94/EG entsprechender Mindestschutz gewährt wird. Dieser unionsrechtlich gebotene Mindestschutz wird in der Bundesrepublik Deutschland durch einen unmittelbar aus dem Unionsrecht folgenden und gegen den PSV gerichteten Anspruch gewährleistet. Eine Haftung des Erwerbers scheidet deshalb aus.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Was ist eine Entgeltgleichheitsklage?

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Gleicher Lohn für gleiche Arbeit?

Der Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ für Männer und Frauen ergibt sich aus der sich aus Art. 3 Abs. 2 GG, Art. 157 AEUV,Art. 1 RL 75/117/EWG und hat über Art. 23 GRCh auch eine grundrechtlichem Charakter. Dies betrifft ausdrücklich Lohnunterschiede zwischen Frauen und Männern. Auch schon aus dem AGG (Antidiskriminierungsgesetz) ergibt sich ein Verbot der Diskriminierung bei der Lohnzahlung aufgrund des Geschlechts. Seit dem Jahr 2017 gibt es darüber hinaus auch das Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG).

Wo ist Lohnzahlungsgleichheit im Entgelttransparenzgesetz geregelt?

Nach § 7 des EntgTranspG darf bei Beschäftigungsverhältnissen für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäftigten ein geringeres Entgelt vereinbart oder gezahlt werden als bei einer oder einem Beschäftigten des anderen Geschlechts. Dieses Gesetz normiert nun erstmals seit 2017 konkret das Entgeltgleichheitsgebot und gibt den Arbeitnehmer auch einen entsprechenden Auskunftsanspruch gegen den Arbeitgeber.

Was ist verboten beim Lohn für Männer und Frauen?

Verboten ist eine unterschiedlich hohe Lohnzahlung aufgrund des Geschlechts für die gleiche oder gleichwertige Arbeit.

Was heißt gleiche Arbeit?

Gleiche Arbeit liegt vor, wenn Arbeitnehmer identische oder gleichartige Tätigkeiten ausüben. Dabei kommt es auf einen Gesamtvergleich der Tätigkeiten an. Dies kann manchmal schwierig sein, wenn mehrere Tätigkeiten ausgeführt werden. Hier hilft man sich so, dass es einzelnen Abweichungen jeweils auf die überwiegende Tätigkeit abgestellt wird.

Vorübergehender Einsatz oder Teileinsatz

Problematisch ist ein nur teilweiser und vorübergehender Einsatz in Bezug auf eine Tätigkeit, wie z.B. an denselben Maschinen. Dies rechtfertigt die Annahme gleicher Arbeit nicht, wenn die betreffenden Arbeitnehmer auch andere Tätigkeiten ausüben, für die sie nach dem Inhalt ihrer Arbeitsverträge eingestellt worden sind.

Was ist eine gleichwertige Arbeit?

Gleichwertige Arbeit liegt vor, wenn Arbeitnehmer Tätigkeiten ausüben, die nach objektiven Maßstäben der Arbeitsbewertung denselben Arbeitswert haben. Auch hier kommt es auf einen Gesamtvergleich der Tätigkeiten an. Zu berücksichtigen ist dabei auch der jeweils erforderliche Umfang von Vorkenntnissen und Fähigkeiten.

Wo ist das Problem?

Das Problem liegt vor allem darin, dass der Arbeitgeber grundsätzlich auch die männlichen Arbeitnehmer nicht komplett gleich bezahlen muss. Auch hier kann es Unterschiede geben, auch bei gleicher Tätigkeit (zB. auch wegen unterschiedliche Erfahrung etc). Von da es auf den ersten Blick auch nicht immer zu sehen, ob tatsächlich eine geringere Bezahlung einer Frau eine Diskriminierung darstellt.

Von daher bietet sich an dass gegebenfalls auch die Belegschaft insgesamt betrachtet wird. Zahlt der Arbeitgeber nämlich ein Großteil der männlichen Belegschaft einen höheren Lohn als in Tariflohn und bei den Frauen zum Beispiel nur ein Zehntel, dann liegt eine Diskriminierung nahe.

Wer muss die Benachteiligung beweisen?

Auch im Arbeitsgerichtsverfahren gilt der Grundsatz – welcher für den Zivilprozess entwickelt wurde – dass derjenige, der sich auf Tatsachen beruft, die Tatsachen darlegen und beweisen muss, welche für ihn günstig sind. Von daher müsste also die benachteiligte Frau auch ihre Benachteiligung/ Diskriminierung nachweisen.

Wann gibt es eine Umkehr der Beweislast?

Art. 22 des AGG kehrt die Beweislast um. Und zwar muss der Arbeitgeber dann die Tatsachen darlegen und beweisen, wenn die Vermutung einer Benachteiligung aufgrund des Geschlechts vorliegt.

Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Welche Möglichkeiten der Auskunft hat die Arbeitnehmerin?

Das Entgelttransparenzgesetz sieht darüber hinaus einen Auskunftsanspruch des vermutlich benachteiligten Arbeitnehmers vor.

Was regelt § 10 des Entgelttransparenzgesetz?

§ 10 des EntgTranspG gibt der bzw. dem benachteiligen Arbeitnehmer ein Recht auf Auskunft gegenüber dem Arbeitgeber. Dieser Auskunftsanspruch dient der Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes. § 10 regelt:

(1)  Zur Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes haben Beschäftigte einen Auskunftsanspruch nach Maßgabe der §§ 11 bis 16. Dazu haben die Beschäftigten in zumutbarer Weise eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit (Vergleichstätigkeit) zu benennen. Sie können Auskunft zu dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt nach § 5 Absatz 1 und zu bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen verlangen.

(2)  Das Auskunftsverlangen hat in Textform zu erfolgen. Vor Ablauf von zwei Jahren nach Einreichen des letzten Auskunftsverlangens können Beschäftigte nur dann erneut Auskunft verlangen, wenn sie darlegen, dass sich die Voraussetzungen wesentlich verändert haben.

(3) Das Auskunftsverlangen ist mit der Antwort nach Maßgabe der §§ 11 bis 16 erfüllt.

(4) Sonstige Auskunftsansprüche bleiben von diesem Gesetz unberührt.

Differenzierung zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitgebern

Das EntgTranspG differenziert zwischen tarifgebundenen Arbeitgebern (§ 5 Abs. 4 EntgTranspG) und Arbeitgebern, die nicht tarifgebunden  sind. Durch das Gesetz erfolgt eine Privilegierung der tarifgebundenen Arbeitgeber, denn es wird im Gesetz vermutet, dass tarifliche Entgeltsysteme benachteiligungsfrei, was nicht völlig falsch ist.

Gibt es aktuelle Entscheidungen zu Entgeltgleichheitsklagen?

Es gibt hier schon Entscheidungen, insbesondere auch zur Entgeltgleichheitsklage nach dem EntgTranspG.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 21. Januar 2021 – 8 AZR 488/19 -) hat dazu kürzlich im Januar 2021 entschieden, dass eine Vermutung der Benachteiligung einer Arbeitnehmerin bei der Entgeltzahlung vorliegt, wenn sich aus der Auskunft des Arbeitgebers zum Gehalt der vergleichbaren Arbeitnehmer (Median-Entgelt) eine Differenz zu Ungunsten der Arbeitnehmerin ergibt.

In der Pressemitteilung Nr. 1/21 vom 21.01.2021 führt das BAG dazu aus:

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. Aus der von der Beklagten erteilten Auskunft ergibt sich das Vergleichsentgelt der maßgeblichen männlichen Vergleichsperson. Nach den Vorgaben des EntgTranspG liegt in der Angabe des Vergleichsentgelts als Median-Entgelt durch einen Arbeitgeber zugleich die Mitteilung der maßgeblichen Vergleichsperson, weil entweder ein konkreter oder ein hypothetischer Beschäftigter des anderen Geschlechts dieses Entgelt für gleiche bzw. gleichwertige Tätigkeit erhält. Die Klägerin hat gegenüber der ihr von der Beklagten mitgeteilten männlichen Vergleichsperson eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG erfahren, denn ihr Entgelt war geringer als das der Vergleichsperson gezahlte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts begründet dieser Umstand zugleich die – von der Beklagten widerlegbare – Vermutung, dass die Klägerin die Entgeltbenachteiligung „wegen des Geschlechts“ erfahren hat. Aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen konnte der Senat nicht entscheiden, ob die Beklagte, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft, diese Vermutung den Vorgaben von § 22 AGG in unionsrechtskonformer Auslegung entsprechend widerlegt hat. Zugleich ist den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen zu geben. Dies führte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht.

Anmerkung zur Entscheidung:

Der Arbeitgeber muss bei der Auskunft sehr sorgfältig sein. Ergibt sich aus seiner Auskunft ein geringes Einkommen der Arbeitnehmerin, dann wird deren Benachteiligung vermutet. Diese Vermutung muss der Arbeitgeber nun widerlegen, wenn er den Prozess noch gewinnen will.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

BAG- Vergütung von Leiharbeitern

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gleiche Vergütung von Leiharbeitern
Leiharbeit

Das Wichtigste vorab:

Nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz haben Leiharbeiter einen Anspruch auf die gleiche Bezahlung wie ein Stammmitarbeiter in dem Betrieb, in dem Sie eingesetzt sind, sofern der Ihnen in Qualifikation, Berufserfahrung und ausgeübter Tätigkeit ähnelt. Dies nennt man Equal-Pay-Grundsatz oder Gleichstellungsgrundsatz.

Was regelt das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zur Vergütung der Leiharbeiter?

Der wichtigste Grundsatz zur Vergütung von Leiharbeitnehmer, der im Gesetz verankert ist, ist der Gleichstellungsgrundsatz. Dieser ist in § 8 des AÜG geregelt. Dort heißt es:

Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren.

Was bedeutet der Gleichstellungsgrundsatz?

Der Grundsatz der Gleichstellung bedeutet, dass der Arbeitgeber, also die Zeitarbeitsfirma, dem Arbeitnehmer das gleiche Gehalt zahlen muss, wie ein vergleichbarer Stammmitarbeiter in dem Betrieb bekommt. Vergleichbar ist ein Arbeitnehmer dann, wenn er dem Stammmitarbeiter in Qualifikation und Kompetenz (Ausbildung und Berufserfahrung) ähnelt und im Betrieb ähnliche Aufgaben ausführt.

Darf vom Equal-Pay-Grundsatz aufgrund eines Tarifvertrags abgewichen werden?

Gesetzlich ist eine solche – auch negative – Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz geregelt und zwar für den Fall, dass ein Tarifvertrag Anwendung findet. Geregelt ist dies ist § 8 Abs. 2 AÜG. Dort steht:

Ein Tarifvertrag kann vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet. Soweit ein solcher Tarifvertrag vom Gleichstellungsgrundsatz abweicht, hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen zu gewähren. (§ 8, Abs. 2 AÜG)

Ist eine solche Abweichung durch das Europarecht gedeckt?

Dies ist die Frage, welche das Bundesarbeitsgericht nun dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt hat. Denn Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG sieht vor, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen müssen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären (Grundsatz der Gleichbehandlung). 

Welchen Fall hatte das Bundesarbeitsgericht zur Zeitarbeit und der Gleichstellung beim Lohn zu entscheiden?

Eine Zeitarbeitnehmerin war von April 2016 bis April 2017 aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags bei einer Leiharbeitsfirma als Leiharbeitnehmerin beschäftigt. Die Mitarbeiterin war einem Unternehmen des Einzelhandels für dessen Auslieferungslager als Kommissioniererin überlassen. Für ihre Tätigkeit erhielt die Klägerin einen Stundenlohn von 9,23 Euro brutto. Aufgrund tarifvertragliche Regelungen erhielt die Klägerin nicht die gleiche Vergütung eines vergleichbaren Stammarbeiters. Dort wäre der Stundenlohn € 13,64 brutto. Diesen wollte sie haben und zwar mit der Begründung, dass die tarifvertragliche Regelung über ihren Lohn (Verringerung) gegen Europarecht und zwar gegen den Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG verstoße.

Das Arbeitsgericht hat die Klage der Leiharbeitnehmerin abgewiesen, das Landesarbeitsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage beim BAG weiter.

Was hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 16. Dezember 2020 – 5 AZR 143/19 (A) hat keine abschließende Entscheidung in der Sache getroffen, da der Ausgang der Angelegenheit von der Frage abhängig ist, ob hier ein Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt. Das BAG hat gemäß Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union um eine Vorabentscheidung ersucht.

Was hat das BAG dazu in der Pressemitteilung ausgeführt?

In der Pressemitteilung Nr. 48/20 vom 16.12.2020 führt das Bundesarbeitsgericht dazu folgendes aus:

Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG sieht vor, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen müssen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären (Grundsatz der Gleichbehandlung). Allerdings gestattet Art. 5 Abs. 3 der genannten Richtlinie den Mitgliedsstaaten, den Sozialpartnern die Möglichkeit einzuräumen, Tarifverträge zu schließen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern beim Arbeitsentgelt und den sonstigen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen. Eine Definition des „Gesamtschutzes“ enthält die Richtlinie nicht, sein Inhalt und die Voraussetzungen für seine „Achtung“ sind im Schrifttum umstritten. Zur Klärung der im Zusammenhang mit der von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG verlangten Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern aufgeworfenen Fragen* hat der Senat entsprechend seiner Verpflichtung aus Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union um eine Vorabentscheidung ersucht.

weitreichende Konsequenzen

Die Entscheidung des EuGH könnte weitreichende Auswirkungen auf die Praxis haben. Wenn der EuGH hier einen Verstoß gegen Unionsrecht feststellt, dann wird es zukünftig für Leiharbeitsfirmen äußerst schwierig weniger an Lohn als nach dem Gleichstellungsgrundsatz zu zahlen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Wann verjähren Urlaubsansprüche?

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Wann verjährt der Urlaubsanspruch?
Urlaub und Verjährung

Die Frage nach der Verjährung von Urlaubsansprüchen spielt mittlerweile wieder eine größere Rolle. Normalerweise verjähren Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis in der Regelzeit von drei Jahren ab Entstehung, wobei die Anspruchsverjährung am Ende des Jahres beginnt, also am 31. Dezember. Dies ist eine Besonderheit des deutschen Rechts.

Dazu regelt § 199 Abs. 1 BGB

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1. der Anspruch entstanden ist und
2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
Verjährungsbeginn nach § 199 I BGB

regelmäßige Verjährungsfrist im Arbeitsrecht

Von daher wäre die Frage eigentlich ganz einfach zu beantworten, dass Urlaubsansprüche jeweils zum Jahresende drei Jahre nach Entstehung verjähren.

Beispiel: Der Urlaub für das Jahr 2020 entsteht im Jahr 2020 und damit beginnt die Verjährung am 31.12.2020. Die Verjährung endet damit am 31.12.23.

Rechtsprechung des EuGH und neue Rechtsprechung des BAG

Ganz so einfach ist die Frage aber nicht, da mittlerweile die deutsche Urlaubsrechtsprechung sehr stark vom europäischen Recht (EG-Urlaubsrichtlinie) und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof beeinflusst wird. Der EuGH hatte ja vor einiger Zeit auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht zum Verfall von Urlaubsansprüchen auf den Kopf gestellt. Das Bundesarbeitsgericht hat diesbezüglich seine Rechtsprechung zum Verfall von Urlaubsansprüchen geändert. Diese können nun nicht mehr so einfach zum Jahresende verfallen. Zusätzliche Voraussetzungen müssen dazu vorliegen.

Verjährung jetzt wieder aktuelles Problem

Der also in der Vergangenheit viel häufiger Urlaubsansprüche einfach zum Jahresende bzw. zum 31.03. des Folgejahres (so auch die gesetzliche Regelung im Bundesurlaubsgesetz) verfallen sind, hat sich die Fragen nach der Verjährung (die ja viel länger ist) kaum gestellt. Dies ist nun aufgrund der obigen neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht zum Verfall von Urlaubsansprüchen anders. Nun es ist sogar wahrscheinlich, dass Urlaubsansprüche für die vergangenen Jahre gar nicht verfallen sind, sondern nur durch die Verjährung „erlöschen“. Zu beachten ist aber, dass die Verjährung eine Einrede ist, die die Gegenseite (also der Arbeitgeber) im Prozess erheben muss!

Tod des Arbeitnehmers und Urlaub

Im Übrigen geht der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers auch nicht mit dessen Tod unter. Die Erben können hier einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung haben. Auch hier spielt die Verjährung eine Rolle.

aktuelle Entscheidung des BAG zur Verjährung des Urlaubsanspruchs

Das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 29. September 2020 – 9 AZR 266/20 (A)- ) hat nun in seiner Pressemitteilung vom 29.09.2020 mit der Nr. 34/20 mitgeteilt, dass er die Frage der Verjährung von Urlaubsansprüchen zur weiteren Klärung dem EuGH vorlegt. Es stellt sich nämlich die grundsätzliche Frage, ob die bezahlte Urlaubsgewährung überhaupt der Verjährung unterliegt.

der Fall des Bundesarbeitsgerichts

Eine Arbeitnehmerin verlangte in einem Arbeitsgerichtsprozess die Abgeltung von insgesamt 101 Urlaubstagen aus dem Jahr 2017 und den Vorjahren verlangt. Im Laufe des Prozesses hat die Gegenseite die Einrede der Verjährung erhoben.

die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage, ob die Verjährung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub sich nach den §§ 194 ff. richtet und ob der Anspruch überhaupt der Verjährung unterliegt in Rahmen einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshof vorgelegt. Es ist hier also vor allem die Frage zu beantworten, ob der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub überhaupt verjähren kann. Davon abhängig ist dann auch der Anspruch auf Urlaubsabgeltung.

Vorlage zum EuGH

Begründet hat das Bundesarbeitsgericht die Vorlage zum EuGH wie folgt:

Bei unionsrechtskonformer Auslegung dieser Vorschrift erlischt der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub grundsätzlich nur dann am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer konkret aufgefordert hat, seinen Urlaub rechtzeitig im Urlaubsjahr zu nehmen, und ihn darauf hingewiesen hat, dass dieser andernfalls verfallen kann (vgl. dazu Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts Nr. 9 vom 19. Februar 2019). Diese Obliegenheiten hat der Beklagte nicht erfüllt. 

Vor diesem Hintergrund hat der Senat den Gerichtshof der Europäischen Union um Vorabentscheidung über die Frage ersucht, ob es mit Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union im Einklang steht, wenn der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, der aufgrund unterlassener Mitwirkung des Arbeitgebers nicht bereits nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen konnte, gemäß § 194 Abs. 1, § 195 BGB der Verjährung unterliegt.

Es bleibt nun abzuwarten, wie der Europäische Gerichtshof diese Frage beurteilt.

Informationen zur Berechnung der Urlaubsabgeltung finden Sie hier.

Fachanwalt für Arbeitsrecht Andreas Martin – Berlin

Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?

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Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?
Kurzarbeit

Das Wichtigste vorab:

Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, dürfen einer Nebenbeschäftigung nachgehen. Diese Nebentätigkeit muss dann aber dem Arbeitgeber mitgeteilt werden.
Auch während der Kurzarbeit ist von daher eine Nebenbeschäftigung zulässig.

Zustimmung zur Nebentätigkeit?

Die Ausübung einer zweiten Arbeitstätigkeit – also einer Nebentätigkeit -neben der Hauptbeschäftigung ist grundsätzlich zulässig. Dies gilt aber nicht für jede Nebentätigkeit.

freie Berufsausübung

Denn der Arbeitnehmer hat nur die Pflicht, im Rahmen seiner Arbeitszeit die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Der Arbeitgeber darf die Tätigkeit des Arbeitnehmers außerhalb der Arbeitszeit nicht beschränken. Ein Verbot jeglicher Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Trotzdem kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag bestimmte Informationspflichten zu einer möglichen Nebentätigkeit vereinbaren und sogar bestimmte Nebentätigkeiten ausschließen, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Auch ist nicht jede Nebentätigkeit erlaubt.

Anzeige der Nebentätigkeit

Gemäß § 3 Abs. 3 TVöD / § 3 Abs. 4 TV-Länder ist eine entgeltliche Nebentätigkeiten dem Arbeitgeber rechtzeitig vor der Aufnahme schriftlich anzuzeigen.

Eine Anzeigepflicht kann auch darüber hinaus im Arbeitsvertrag vereinbart werden.

Gibt es keine solche Verpflichtung im Arbeitsvertrag zur Anzeige eines Zweitjobs, dann braucht der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht über die Aufnahme einer Nebentätigkeit zu informieren.

Entscheidung des BAG zur Nebentätigkeit

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01 – NZA 2003, 976) ist der Arbeitnehmer, während des laufenden Arbeitsverhältnisses wegen seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Berufswahl, grundsätzlich berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben, solange dadurch bei verständiger Würdigung der im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbaren Umstände und unter Berücksichtigung einer erfahrungsgemäß eintretenden Entwicklung eine Beeinträchtigung berechtigter betrieblicher Interessen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten ist.

Nicht jede Nebentätigkeit ist aber erlaubt. Bestimmte Grenzen sind zu beachten. So ist eine Konkurrenztätigkeit in der Regel nicht erlaubt.

Grenzen der Freiheit eines Zweitjobs

In der Regel bestehenden für die Nebentätigkeit folgende Grenzen:

Kündigung bei unzulässigen Nebenjob

Bei Ausübung einer unzulässigen Nebentätigkeit kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach einer Abmahnung verhaltensbedingt mit ordentlicher Kündigungsfrist kündigen oder im Einzelfall sogar eine außerordentliche Kündigung aussprechen.

Anrechnung des Nebenverdienstes auf KUG

Bei der Frage der Anrechnung des Verdienstes aus der Nebentätigkeit auf das KUG ist zu unterscheiden:

Rechtslage bis 30.04.2020

Eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgt, wie folgt: Das aus der Nebenbeschäftigung erziele Entgelt ist als sogenanntes „Istentgelt“ (tatsächlich erzieltes Entgelt) bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu berücksichtigen und dem erzielten Entgelt aus der Hauptbeschäftigung hinzuzurechnen.

Anzeigepflicht des Nebenverdienstes bei KUG-Bezug

Der Hauptarbeitgeber prüft, ob der Nebenverdienst auf das Kurzarbeitergeld angerechnet wird. Dazu muss der Arbeitnehmer, der Kurzarbeitergeld bezieht, dem Hauptarbeitgeber zeitnah eine Bescheinigung über den Nebenverdienst vorlegen.

Der Hauptarbeitgebers muss dann prüfen, ob eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgen muss.

Zur berücksichtigen sind dabei folgende Löhne:

  • Entgelt aus der Hauptbeschäftigung
  • Entgelt aus dem Nebenjob
  • das Kurzarbeitergeld
  • ggfs. Aufstockungen des Arbeitgebers

Ausnahme von Anrechnung auf das KUG

In bestimmten systemrelevanten Berufen erfolgt keine Anrechnung von Nebenverdienst auf das KUG.

Dies sind:

  • die medizinischen Versorgung
  • die Lebensmittelversorgung von Kliniken, Krankenhäusern und
  • die Versorgung mit unmittelbar lebenserhaltenden Medizinprodukten,
  • die Versorgung mit rezeptpflichtigen Medikamenten,
  • die Labordiagnostik,
  • die Apotheken,
  • Transport von Lebensmitteln an Groß- und Einzelhandel durch Güterverkehr
  • der Lebensmittelhandel und die Lebensmittelherstellung,
  • die Landwirtschaft und
  • die Lieferdienste zur Verteilung von Lebensmitteln.

Rechtslage vom 01.04.2020 bis 31.12.2020

Mit dem 01.04.2020 ist die Beschränkung hinsichtlich der systemrelevanten Berufe durch das vom Bundesrat am 15.05.2020 beschlossene Sozialschutz-Paket II weggefallen. Danach dürfen alle Arbeitnehmer – egal aus welcher Branche – bis zum 31.12.2020 bis zur vollen Höhe ihres Monatsverdienstes hinzuverdienen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Schriftformklausel im Arbeitsvertrag- was ist zu beachten?

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doppelte und einfache Schriftformklausel
Schrifformklausel

Schriftformklauseln findet man in fast allen Arbeitsverträgen. Meist am Schluss des Arbeitsvertrages wird geregelt, dass alle Abreden/ Nebenabreden und Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber für ihre Wirksamkeit schriftlich gefasst werden müssen. Diese Klauseln sind nicht unproblematisch und nicht selten unwirksam. Entscheidend ist immer, ob daneben noch die individuelle / konkrete Absprache mit dem Arbeitgeber möglich sein soll; auch wenn diese mündlich erfolgt. Dies muss immer gewährleistet sein.

Sinn und Zweck von Schriftformklaueln

Arten der Schriftformklauseln

In vielen Arbeitsverträgen finden sich meistens zwei verschiedene Arten der Schriftformklauseln.

Mit unterscheidet hier im Normalfall zwischen einfacher und doppelter Schriftformklausel.

Wirksamkeit der Klauseln

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mehrfach schon damit beschäftigt, inwieweit die entsprechende Klauseln wirksam beziehungsweise unwirksam sind.

Auslegung der Arbeitsvertragsklauseln

Es ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein die Klauseln ein deklaratorisches (Beweiszwecken dienend) oder konstitutives Schriftformerfordernis (Wirksamkeitsvoraussetzung) darstellen sollen.

Führt die Auslegung der arbeitsvertraglichen Schriftformklausel zu keinem Ergebnis, so greift die Vermutung des § 125 Satz 2 BGB ein, wonach das rechtsgeschäftliche Formerfordernis im Zweifel konstitutive Bedeutung – also eine Wirksamkeitsvoraussetzung darstellen – hat.

Vorrang der Individualabrede

Bei der Frage der Wirksamkeit der Schriftformklauseln ist folgendes zu beachten:

Die Regelungen in den Arbeitsverträgen – so auch die Schriftformklauseln- stellen fast immer sog. allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) da. Dies werden die Arbeitsgerichten streng kontrolliert. Hier gilt der Grundsatz, dass eine individuelle Vereinbarung, also zum Beispiel eine mündliche Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, grundsätzlich den Regelungen im Arbeitsvertrag vorgeht. Dieser Grundsatz würde durchbrochen, wenn man mit Schriftformklauseln in Arbeitsverträgen erreichen könnte, dass alle Vereinbarungen schriftlich geschlossen werden müssten. Dann könnte man mündlich keine Änderung des Arbeitsvertrags vornehmen und dies verstößt gegen das Gesetz (§ 305 b BGB).

Was ist eine einfache Schriftformklausel?

Eine einfache Schriftformklausel ist eine kurze Regelung im Arbeitsvertrag, wonach alle Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrags der Schriftform bedürfen.

„Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.“

Die einfache Schriftformklausel im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Dies hat das Bundesarbeitsgericht bereits mehrfach entschieden (so z.B. mit den Entscheidungen BAG, Urteil vom 20.05.2008 – 9 AZR 382/07 und BAG, Urteil vom 24.06.2003 – 9 AZR 302/02). Es liegt bei diesen Klauseln eine Missachtung  der Schutzvorschrift des § 305b BGB vor, wonach, (schriftliche und mündliche) Individualabreden stets Vorrang vor allgemeinen Geschäftsbedingungen haben.

Eine derartige Klausel kann nach der Rechtsprechung selbstverständlich durch eine mündliche Vereinbarung aufgehoben werden, mit der Folge, dass die mündliche Vereinbarung wirksam ist.

Eine einfache Schriftformklausel verhindert auch nicht, dass eine betriebliche Übung entsteht.

Was ist eine doppelte Schriftformklausel?

Eine doppelte Schriftformklausel ist eine erweiterte Regelung im Arbeitsvertrag, wonach alle Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrags und der Schriftformklausel der Schriftform bedürfen.

„Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für diese Klausel.“

Auch mit der doppelten Schriftformklausel kann man keine Individualvereinbarung ausschließen. Dies ist wichtig!

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 20.5.2008, Az 382/07) ist eine doppelte Schriftformklausel im Arbeitsvertrag aber nicht generell unwirksam. Die qualifizierte Schriftformklausel muss aber klarstellen, dass eine mündliche individuelle Vereinbarung trotzdem noch möglich ist. Dann schließt diese die betriebliche Übung aus.

Zusammenfassung

FAZIT: Keine Schriftformklausel kann eine mündliche Absprache mit dem Arbeitgeber ausschließen. Diese bleibt immer möglich.

Der Vorrang der Individualabsprache gilt immer!

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Abwicklungsvertrag und Verzicht auf Erhebung der Kündigungsschutzklage

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Verzicht auf Erhebung der Kündigungsschutzklage und Abwicklungsvertrag
Abwicklungsvertrag

Abwicklungsverträge kommen in der Praxis oft vor. Diesen haben den Zweck die Modalitäten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nach einer Kündigung zu regeln.

Abwicklungsvertrag und Kündigungsschutzklage

Nicht selten wird im Abwicklungsvertrag geregelt, dass der Arbeitnehmer auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichtet. Dies kann problematisch sein.

Unterschied zum Aufhebungsvertrag

Oft wird der Abwicklungsvertrag mit dem Aufhebungsvertrag verwechselt. Im Gegensatz zu einem Aufhebungsvertrag führt der Abwicklungsvertrag selbst nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Abwicklungsvertrag wird vielmehr im Anschluss an eine (arbeitgeberseitige) Kündigung geschlossen, sofern es zu einer Einigung der Parteien kommt und der Bedarf für einen Vertragsschluss besteht.

Der Aufhebungsvertrag beendet das Arbeitsverhältnis während der Abwicklungsvertrag regelt die Modalitäten nach einer Beendigung (z.B. durch Kündigung).

vorformulierter Vertrag- Überprüfung AGB

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BAG- Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 347/14) handelt es sich bei einer Vereinbarung über die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses um einen Verbrauchervertrag. Dieser wird durch die Gerichte entsprechen der §§ § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB sowie von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB überprüft (allgemeine Geschäftsbedingungen). Diese strenge Prüfung der Vereinbarung durch die Arbeitsgericht findet nur dann nicht statt, wenn der Arbeitnehmer ernsthaft Einfluss auf den Inhalt der Vereinbarung hatte, was selten der Fall ist.

Abwicklungsvertrag und Sperre

Zu beachten ist, dass der Arbeitnehmer sozialrechtlich verpflichtet ist, die Wirksamkeit der vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung zu prüfen. Wehrt sich der Arbeitnehmer nicht gegen eine unwirksame Kündigung und schließt einen Abwicklungsvertrag, wird er in der Regel eine Sperre erhalten. Das Bundessozialgericht hat dazu entschieden, dass dann das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer beendet wurde (BSG 18.12.2003 – B 11 AL 35/03).

Von daher sollte sich der Arbeitnehmer dringend zur Vermeidung einer Sperrzeit in ungewissen Fällen vor dem Abschluss eines Abwicklungsvertrages durch einen Rechtsanwalt über die Erfolgsaussichten einer Kündigungsschutzklage beraten lassen.

Inhalt des Abwicklungsvertrags

Der Abwicklungsvertrag wird in der Regel folgendes regeln:

  • Hinweis auf Beendigung durch Kündigung zum bestimmten Datum
  • ggfs. Freistellung des Arbeitnehmers / Lohnzahlungspflicht
  • ggfs. Zahlung einer Abfindung
  • Anrechnung von Urlaub und Überstunden bei Freistellung
  • Arbeitszeugnis / Arbeitspapiere
  • ggfs. Ausgleichsklausel

Regelung über Klageverzicht (Kündigungsschutzklage)

Nicht selten versuchen Arbeitgeber mit in den Abwicklungsvertrag zu schreiben, dass der Arbeitnehmer auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage – wenn zuvor eine Kündigung ausgesprochen wurde – verzichtet. Eine solcher Klageverzicht kann aber problematisch sein.

Verzicht auf Erhebung einer Kündigungsschutzklage

Ein vor Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklärter formularmäßiger Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage ist ohne eine ihn kompensierende Gegenleistung des Arbeitgebers unwirksam. Es liegt dann eine unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vor.

Ohne Gegenleistung oder ohne angemessene Gegenleistung im Abwicklungsvertrag kann der Arbeitnehmer nicht wirksam auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichten!

Eine unangemessene Benachteiligung liegt und damit die Unwirksamkeit des Abwicklungsvertrag liegt also vor, wenn

  • ohne Gegenleistung auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichtet wird
  • ohne angemessene Gegenseite auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichtet wird

angemessene Gegenleistung für Verzicht

Auch die Zusage eines guten Arbeitszeugnisses reicht nicht aus. Denn nach dem Bundesarbeitsgericht ist die in einer Abwicklungsvereinbarung vom Arbeitgeber übernommene Verpflichtung, dem Arbeitnehmer ein gutes Zeugnis mit überdurchschnittlichen Leistungs- und Führungsbeurteilung zu erteilen, keine ausreichende Kompensation für den Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage für eine zuvor ausgesprochene Kündigung (BAG – Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 347/14).

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Marzahner Promenade 22

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Tel.: 030 74 92 16 55

E-mail: info@anwalt-martin.de

BAG und Auskunftsanspruch beim Annahmeverzugslohn

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Auskunftsanspruch des Arbeitgebers beim Annahmeverzugslohnanspruch des Arbeitnehmers
Annahmeverzug und Auskunft

Die Annahmeverzugslohn spielt im Arbeitsgerichtsverfahren vor allem bei Bestandsstreitigkeiten eine erhebliche Rolle. Zu sollenden Bestandsstreitigkeiten zählen vor allem Kündigungsschutzverfahren.

Annahmeverzugslohn bei Kündigung

Erhebt nämlich der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage und wird das Verfahren nicht durch Vergleich beendet, sondern durch Entscheidung, dann hat der Arbeitgeber das Problem, dass er beim Verlieren des Verfahrens den rückständigen Lohn des Arbeitnehmers (Annahmeverzugslohn), vom Ablauf der Kündigungsfrist an, zu zahlen hat. Dieses Risiko nennt man Annahmeverzugslohnrisiko.

Arbeitnehmer muss sich um Arbeit bemühen

Andererseits ist es so, dass der Arbeitnehmer sich während dieses Zeitraumes um Arbeit bemühen soll. Wenn der Arbeitnehmer später den Annahmeverzugslohn einklagt, da wird der Arbeitgeber oft einwenden, dass der Arbeitnehmer sich nicht ausreichend um eine Arbeitsstelle bemüht hat. Der Arbeitnehmer darf nicht nur, sondern er soll sogar während des Kündigungsschutzverfahrens woanders arbeiten. Wenn er trotz zumutbarer Arbeitsangebote ohne Grund nicht arbeitet, muss er sich den Lohn fiktiv anrechnen lassen.

Auskunftsanspruch des Arbeitgebers

Diesbezüglich hat der Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer. Wie weit dieser Anspruch geht ist umstritten.

Fall des Bundesarbeitsgerichts

Beim Fall des Bundesarbeitsgericht war streitig, ob der Arbeitnehmer Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge erteilen muss. 

Der Arbeitnehmer wollte Annahmeverzugslohn vom Arbeitgeber, nachdem er ein Kündigungsschutzverfahren gegen diesen gewonnen hatte. Der Kläger / Arbeitnehmer erhob in dem Verfahren Klage auf Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit ab Februar 2013 unter Anrechnung bezogenen Arbeitslosengeldes und Arbeitslosengeldes II. Der Arbeitgeber erhob den Einwand, der Kläger habe es böswillig unterlassen, anderweitig Verdienst zu erzielen und erhob Widerklage auf Auskunft.

Auskunft über Arbeitsplatzangebote

Danach sollte der Arbeitnehmer/ Kläger schriftlich Auskunft zu erteilen, welche Arbeitsplatzangebote dem Kläger durch die Bundesagentur für Arbeit und das Jobcenter im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 30. November 2015 unterbreitet wurden unter Nennung der Tätigkeit, der Arbeitszeit und des Arbeitsortes sowie der Vergütung in Euro.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht gab dem Arbeitgeber Recht. Der Arbeitnehmer muss hier Auskunft erteilen. Das BAG (Urteil vom 27.5.2020, 5 AZR 387/19) führt dazu aus:

Die Widerklage ist begründet. Die Beklagte hat Anspruch auf schriftliche Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter dem Kläger unterbreiteten Vermittlungsvorschläge für die Zeit vom 1. Februar 2013 bis zum 30. November 2015 unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung. Grundlage des Auskunftsbegehrens ist eine Nebenpflicht des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 242 BGB.

….

b) Der Auskunftsanspruch nach § 242 BGB setzt im Einzelnen voraus: (1) das Vorliegen einer besonderen rechtlichen Beziehung, (2) die dem Grunde nach feststehende oder (im vertraglichen Bereich) zumindest wahrscheinliche Existenz eines Leistungsanspruchs des Auskunftsfordernden gegen den Anspruchsgegner, (3) die entschuldbare Ungewissheit des Auskunftsfordernden über Bestehen und Umfang seiner Rechte sowie (4) die Zumutbarkeit der Auskunftserteilung durch den Anspruchsgegner (Staudinger/Looschelders/Olzen BGB [2019] § 242 Rn. 605). Schließlich dürfen (5) durch die Zuerkennung des Auskunftsanspruchs die allgemeinen Beweisgrundsätze nicht unterlaufen werden (BGH 17. April 2018 – XI ZR 446/16 – Rn. 24). Der so verstandene Auskunftsanspruch dürfte inzwischen als Gewohnheitsrecht anerkannt sein (so etwa BGH 6. Mai 2004 – III ZR 248/03 – zu II 5 der Gründe; Staudinger/Bittner/Kolbe BGB [2019] § 260 Rn. 19; MüKoBGB/Krüger 8. Aufl. § 260 Rn. 12).

….

Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger der Beklagten zur Erteilung der begehrten Auskunft verpflichtet.

a) Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis und damit die erforderliche Sonderrechtsbeziehung. Die Beklagte erhebt gegen die vom Kläger geltend gemachten vertraglichen Entgeltansprüche nach unwirksamer Kündigung aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB (ab 1. April 2017 § 611a Abs. 2 BGB)Einwendungen nach § 11 Nr. 2 KSchG, für die sie darlegungs- und beweispflichtig ist (BAG 25. Oktober 2007 – 8 AZR 917/06 – Rn. 56). Die Beklagte ist durch die vom Kläger erhobene Zahlungsklage in ihren vertraglichen Rechten betroffen, weil die Anrechnung anderweitig erzielten oder böswillig unterlassenen Verdienstes ipso iure erfolgt. Die Anrechnung hindert bereits die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs und führt nicht nur zu einer Aufrechnungslage (BAG 2. Oktober 2018 – 5 AZR 376/17 – Rn. 29 mwN, BAGE 163, 326). Die Beklagte ist hiervon ausgehend in einer Lage, in der sie die begehrten Auskünfte benötigt, um die ihr materiell-rechtlich durch § 11 Nr. 2 KSchG eröffnete Einwendung des böswilligen Unterlassens anderweitiger zumutbarer Arbeit in den Prozess einführen und so die Zahlungsansprüche des Klägers abwehren zu können.

b) Die geforderte Wahrscheinlichkeit, dass die Einwendung böswillig unterlassener anderweitiger Arbeit begründet ist, besteht. Der Kläger hatte sich nach der Kündigung bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet. Diese ist nach § 35 Abs. 1 SGB III verpflichtet, Arbeitsvermittlung anzubieten. Entsprechendes gilt für das Jobcenter (vgl. § 6d SGB II), das nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 SGB II Leistungen zur Beendigung der Hilfebedürftigkeit insbesondere durch Eingliederung in Arbeit erbringen soll. Zu seinen Leistungen gehört nach § 16 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 16 Abs. 1 Satz 1 SGB II die Arbeitsvermittlung (vgl. Voelzke in Hauck/Noftz SGB II Stand Mai 2020 § 16 Rn. 10). Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Behörden ihren gesetzlichen Aufgaben nicht nachgekommen sind und es in Bezug auf den Kläger als Bauhandwerker im Streitzeitraum keine Möglichkeit der Arbeitsvermittlung gab.

c) Die Beklagte ist in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang der Vermittlungsangebote im Ungewissen und kann sich die notwendigen Informationen nicht selbst auf zumutbare rechtmäßige Weise beschaffen.

aa) Der Arbeitgeber kann regelmäßig weder darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer überhaupt anderweitigen Verdienst hatte, noch kann er Angaben zur Höhe des anderweitigen Erwerbs machen (§ 11 Nr. 1 KSchG). Der Observation eines Arbeitnehmers durch einen Detektiv sind rechtliche Grenzen gesetzt, denn hierbei handelt es sich um Datenverarbeitung, die nur in den Grenzen des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig ist (BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16 – Rn. 23, BAGE 159, 278; 19. Februar 2015 – 8 AZR 1007/13 – Rn. 23 jeweils noch zu § 32 Abs. 1 BDSG aF; Schaub ArbR-HdB/Linck 18. Aufl. § 53 Rn. 24 mwN). Erforderlich ist der konkrete Verdacht einer schweren Pflichtverletzung. Zudem muss die Überwachung einer Überprüfung am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes standhalten. Der Detektiveinsatz muss das praktisch letzte Mittel zur Aufklärung darstellen (Byers NZA 2017, 1086, 1087). Diese Voraussetzungen liegen bei einer weitgehend „ins Blaue“ durchgeführten Überwachungsmaßnahme des Arbeitgebers nicht vor.

Zu dem böswilligen Unterlassen anderer zumutbarer Arbeit (§ 11 Nr. 2 KSchG) kann der Arbeitgeber jedenfalls in Bezug auf Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit und des Jobcenters erst recht keine Angaben machen. Im Hinblick auf das durch § 35 SGB I geschützte Sozialgeheimnis hat er keinen Anspruch gegen die Agentur für Arbeit oder das Jobcenter auf Mitteilung der dem Arbeitnehmer unterbreiteten Vermittlungsvorschläge. Andere legale Informationsmöglichkeiten stehen ihm nicht zur Verfügung. Eine zufällige Kenntnis von Vermittlungsangeboten ist im Gegensatz zu anderweitigem tatsächlichen Verdienst nahezu ausgeschlossen. Auch aus dem Bekanntwerden der Verhängung einer Sperrzeit nach § 159 SGB III kann der Arbeitgeber nicht zuverlässig auf das Vorliegen von Vermittlungsvorschlägen schließen, weil das zu einer solchen Sperrzeit führende versicherungswidrige Verhalten – wie § 159 Abs. 1 Satz 2 SGB III zeigt – ganz unterschiedliche Gründe haben kann. Ohne Auskunftsanspruch läuft damit die gesetzlich vorgesehene Anrechnungsmöglichkeit jedenfalls in Bezug auf anderweitig erzielten Verdienst und Arbeitsmöglichkeiten bei Dritten faktisch leer (vgl. APS/Biebl 5. Aufl. KSchG § 11 Rn. 28; Klein NZA 1998, 1208, 1210; Spirolke NZA 2001, 707, 712; aA offenbar ErfK/Preis 20. Aufl. BGB § 615 Rn. 111; MHdB ArbR/Tillmanns 4. Aufl. § 76 Rn. 70, die in der begehrten Auskunft einen unzulässigen Ausforschungsbeweis sehen).

bb) Hiervon ausgehend war die Beklagte in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang der Vermittlungsangebote im Ungewissen. Sie hatte keine andere rechtmäßige Möglichkeit, sich die zur Begründung ihrer Einwendung nach § 11 Nr. 2 KSchG notwendigen Informationen zu beschaffen.

d) Der Kläger kann die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben. Er kennt die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter an ihn übermittelten Vermittlungsvorschläge. Der Auskunftserteilung stehen auch keine schützenswerten Interessen des Klägers entgegen, die dafür sprechen könnten, die Übermittlung von Vermittlungsvorschlägen geheim zu halten, um so der von Gesetzes wegen nach § 615 Satz 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG eintretenden Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes zu entgehen (vgl. zu § 11 Nr. 1 KSchG Klein NZA 1998, 1208, 1210). Der Kläger hat solche Umstände nicht vorgetragen, sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich. Insbesondere begründet das die Agentur für Arbeit und das Jobcenter gegenüber dem Arbeitgeber nach § 35 SGB I bindende Sozialgeheimnis im Verhältnis des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber kein schützenswertes Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung der ihm übermittelten Vermittlungsvorschläge. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sowohl § 615 Satz 2 BGB als auch § 11 Nr. 2 KSchG eine Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes ausdrücklich vorsehen und somit im Gesetz bereits angelegt ist, dass der Arbeitgeber im Annahmeverzugsprozess von anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten Kenntnis erlangen kann.

e) Durch die Gewährung eines Auskunftsanspruchs über Vermittlungsvorschläge der staatlichen Arbeitsvermittlungsstellen wird die Darlegungs- und Beweissituation im Prozess nicht unzulässig verändert. Denn allein durch die Information über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters ist nicht zwangsläufig der Einwand der Böswilligkeit des Unterlassens anderweitiger zumutbarer Arbeit begründet. Dieser Einwand ist auf den nach der Auskunft erfolgenden Vortrag des Arbeitgebers noch zu prüfen. Deshalb wird mit dem Auskunftsanspruch auch nicht der Ausnahmecharakter des § 11 Nr. 2 KSchG infrage gestellt (so aber Hessisches LAG 11. Mai 2018 – 10 Sa 1628/17 – Rn. 60). Vielmehr ist es nach Erteilung der Auskunft noch immer am Arbeitgeber, diese Einwendung so substanziell zu begründen, dass sich der Arbeitnehmer im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast hierzu einlassen kann.

f) Soweit ein Auskunftsanspruch unter Berufung auf die Rechtsprechung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Mai 2000 abgelehnt wird, wonach nicht einmal das Unterlassen der Meldung des Arbeitnehmers beim Arbeitsamt [heute: Agentur für Arbeit] als arbeitssuchend das Merkmal des böswilligen Unterlassens erfülle und den Arbeitnehmer keine Obliegenheit treffe, die Vermittlung der Bundesanstalt für Arbeit in Anspruch zu nehmen (vgl. BAG 16. Mai 2000 – 9 AZR 203/99 – zu II 2 b der Gründe, BAGE 94, 343), hält der nunmehr für Rechtsfragen des Annahmeverzugs zuständige Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts an dieser Rechtsprechung nicht mehr fest. Sie erging angesichts einer anderen Rechtslage. Der Arbeitnehmer ist nunmehr aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 5 SGB III zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten und daneben verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts des Arbeitsverhältnisses persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden, § 38 Abs. 1 SGB III. Dabei handelt es sich zwar zunächst um eine rein sozialversicherungsrechtliche Meldeobliegenheit, mit der vorrangig arbeitsmarktpolitische und sozialversicherungsrechtliche Zwecke verfolgt werden, weshalb an eine verspätete Meldung sozialrechtliche Folgen geknüpft sind, wie zB die Minderung der Anspruchsdauer für den Bezug von Arbeitslosengeld, § 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. Doch hat die Meldepflicht auch im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug Beachtung zu finden, weil dem Arbeitnehmer arbeitsrechtlich das zugemutet werden kann, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt. Zudem können die sozialrechtlichen Handlungspflichten bei Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens am Maßstab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht außer Acht gelassen werden (vgl. Bayreuther NZA 2003, 1365, 1366).

4. Inhaltlich hat der Kläger Auskunft über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zu erteilen.

a) Entgegen der Revision ist der Tenor der Auskunftsverpflichtung unzweifelhaft in dieser Weise zu verstehen (zur Auslegung des Antrags oben Rn. 10 ff.). Zur Klärung des Verständnisses der Begriffe Arbeitsplatzangebot und Vermittlungsvorschlag ist der Gesamtzusammenhang des Streitfalls in den Blick zu nehmen. Das Begehr der Beklagten ist offensichtlich darauf gerichtet, vom Kläger Auskunft über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit sowie des Jobcenters zu erhalten. Dies korrespondiert mit den Begrifflichkeiten der gesetzlichen Regelungen im Sozialversicherungsrecht. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Hinweispflicht rügt, hat der Senat die Verfahrensrüge geprüft. Sie ist unzulässig, von einer Begründung wird nach § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

b) Die Auskunft ist in Textform iSv. § 126b Satz 1 BGB zu erteilen. Sie hat sich auf die Vermittlungsvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zu erstrecken. Nur wenn der Arbeitgeber von diesen Arbeitsbedingungen der Vermittlungsvorschläge Kenntnis hat, ist er in der Lage, Indizien für die Zumutbarkeit der Arbeit und eine mögliche Böswilligkeit des Unterlassens anderweitigen Erwerbs vorzutragen. Sodann obliegt es im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitnehmer, diesen Indizien entgegenzutreten und darzulegen, weshalb es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist bzw. ein solcher unzumutbar war.

5. Der Kläger hat den Auskunftsanspruch nicht erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Von einer Erfüllung kann bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Kläger neben dem im Verlauf des Verfahrens zugestandenen Vermittlungsvorschlag in Bezug auf die Z GmbH selbst vorgetragen hat, dass es weitere Vermittlungsvorschläge gegeben, hierzu jedoch keine inhaltlich tragfähige Auskunft erteilt hat.

Rechtsanwalt Andreas Martin