Bundesarbeitsgericht (BAG

Personalgespräch während Krankheit – muss der Arbeitnehmer teilnehmen?

Gepostet am 24. Januar 2022 Aktualisiert am 17. September 2022

Wenn der Arbeitnehmer erkrankt, kommt es nicht selten dazu, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zum Personalgespräch lädt und dieses noch während der Erkrankung des Arbeitnehmers stattfinden soll. Dieses Personalgespräch nennt man auch BEM oder Krankenrückführungsgespräch.

Arbeitsunfähigkeit und Erscheinen im Betrieb zum Gespräch?

Nicht selten versucht der Arbeitgeber auch ein sog. BEM (betriebliches Eingliederungsmanagement) durchzuführen, was für eine personenbedingte (krankheitsbedingte) Kündigung notwendig ist.

Arbeitgeber will wegen Krankheit des Arbeitnehmers kündigen

Oft hat das Gespräch für den Arbeitgeber auch nur den Sinn um eine Kündigung aus personenbedingten Gründen – also wegen häufiger Krankheit des Arbeitnehmers – vorzubereiten.

Für den Arbeitnehmer stellt sich dann die Frage, ob er an einem solchen Gespräch – trotz Krankheit – teilnehmen muss oder nicht.

Personalgespräch – trotz Krankheit?

Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 2.11.2016, 10 AZR 596/15) hat nun entschieden, dass wenn ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist, er nicht auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb erscheinen muss, um dort an einem Gespräch zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit teilzunehmen (Personalgespräch).

Kontaktaufnahme ja, Pflicht zum Personalgespräch nein

Nach dem Bundesarbeitsgericht darf der Arbeitgeber zwar auch während der Arbeitsunfähigkeit im angemessenen Umfang Kontakt zum Arbeitnehmer aufnehmen; zur Teilnahme am Personalgespräch ist der Arbeitnehmer jedoch nicht verpflichtet. Dies wird oft von Arbeitgeberseite übersehen. Oft bauen auch Arbeitgeber einen entsprechenden Druck auf, um den Arbeitnehmer zum Gespräch zu drängen.

keine Informationen über Krankheit selbst

Der Arbeitgeber hat keinen Anspruch auf Informationen über die Krankheit des Arbeitnehmers. Auch wenn manche Arbeitgeber dies gern erfahren würden, muss der Arbeitnehmer hier nichts mitteilen.

BEM und Sinn und Zweck

Der Sinn und Zweck des BEM besteht eigentlich darin, dass der Arbeitnehmer mitteilen soll, wie er wieder – trotz gesundheitlicher Einschränkungen – in den Betrieb eingegliedert werden kann. Oft dient das BEM aber dazu, um deine personenbedingte Kündigung vorzubereiten.

Kündigung ohne BEM

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 26.01.2021 – 6 Sa 124/20) hat zur Kündigung ohne BEM ausgeführt:

aa) Die Beklagte war gemäß § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verpflichtet, ein bEM durchzuführen, da der Kläger vor Ausspruch der Kündigung unstreitig innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen arbeitsunfähig war.

bb) Die Beklagte hat ein bEM vor Ausspruch der Kündigung nicht durchgeführt. Sie kann sich nicht darauf berufen, der Kläger habe einem bEM nicht zugestimmt. Der Arbeitgeber ist nur dann berechtigt, ein betriebliches Eingliederungsmanagement wegen der fehlenden Zustimmung des Arbeitnehmers zu unterlassen, wenn er den betroffenen Arbeitnehmer zuvor regelkonform um Zustimmung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ersucht hat (BAG 17. April 2019 – 7 AZR 292/17 – Rn. 38, zitiert nach juris). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Unmittelbar vor Ausspruch der Kündigung hat die Beklagte den Kläger nicht mehr eingeladen, an einem bEM teilzunehmen, obwohl er nach dem letzten von ihr veranlassten Anschreiben vom 10. September 2019 erneut länger als sechs Wochen wegen Krankheit arbeitsunfähig war. Selbst wenn man zu ihren Gunsten eine Einladung am 20. August 2018 als grundsätzlich ausreichend erachten wollte, hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass diese Einladung der Beklagten den Anforderungen an die ordnungsgemäße Einleitung eines bEM-Verfahrens nicht erfüllt, da weder darauf hingewiesen wurde, welche Art und welcher Umfang von Daten erhoben werden sollten, noch der Hinweis enthalten war, dass die Zustimmung zum bEM könne auch ohne Einverständnis zur Beteiligung der betrieblichen Interessenvertretung erteilt werden. Die Berufungskammer nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts unter B IV 2. B bb (S. 10 des Urteils = Bl. 128 d. A.) Bezug, macht sie sich zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte erhebt in der Berufungsinstanz Einwendungen gegen diese Wertung nicht.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Rechtsanwalt für Arbeitsrecht

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Kündigung und Krankschreibung – was geht nicht mehr?

Gepostet am 11. September 2021 Aktualisiert am 21. November 2021

Krankschreibung nach Kündigung

Die Kündigung und die Krankschreibung bzw. die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung fallen oft zusammen. Nicht selten handelt es sich dabei um eine krankheitsbedingte Kündigung. Der Arbeitnehmer ist vom Arbeitgeber enttäuscht und holt sich vom Arzt eine Bescheinigung seiner Arbeitsunfähigkeit passgenau nach Zugang der Arbeitgeberkündigung. Die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit verpflichtet zunächst dem Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Denkbar ist auch der umgekehrte Fall, dass nämlich der Arbeitnehmer selbst kündigt und sodann nach der Kündigung arbeitsunfähig ist und dann einen Anspruch auf Lohnfortzahlung bei Kündigung hat. Ist ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, erhält er zunächst Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber und später Krankengeld.

Nach der neuesten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes kann dies aber mittlerweile durchaus dazu führen, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch mehr auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall hat.

Warum dies so ist, erfahren Sie hier!

Kündigung während der Krankschreibung

Eine Kündigung während der Krankschreibung ist zulässig und nach dem deutschen Arbeitsrecht nicht verboten. Wenn auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, dann kann eine Kündigung des Arbeitgebers während Krankschreibung nur aus 3 Kündigungsgründen erfolgen. Der Arbeitgeber kann eine personenbedingte Kündigung aussprechen. Ein häufiger Fall ist dabei die krankheitsbedingte Kündigung. Dafür müssen erhebliche Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen vorliegen. Auch muss der Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) betreiben. Weiter kann der Arbeitgeber auch aus verhaltensbedingten Gründen kündigen oder eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen. Der Arbeitnehmer kann sich gegen eine unrechtmäßige Kündigung in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren mittels Kündigungsschutzklage wehren.

Kündigung und Arbeitsunfähigkeit

Der klassische Fall ist der, dass der Arbeitnehmer, dem das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber gekündigt wird, sodann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht und dann für maximal 6 Wochen einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall hat. Dies wurde bisher zähneknirschend von Arbeitgeberseite so hingenommen, manchmal wurde auch noch der medizinische Dienst der Krankenkassen (MDK) in Anspruch genommen, meistens aber ohne Erfolg. Letztendlich muss der Arbeitgeber oft den Lohn des Arbeitnehmers im Wege der Entgeltfortzahlung zahlen. Die Lohnfortzahlung bei Kündigung ist rechtlich aber nicht unproblematisch.

Hinweis:

Gerade das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit ist aber nicht unproblematisch: Je nach Einzelfall kann bei einer vorsätzlich vorgetäuschten Krankheit, sogar eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Der Arbeitgeber muss aber die außerordentliche Kündigung grundsätzlich innerhalb von zwei Wochen, nachdem er Kenntnis von der vorgetäuschten Krankheit erlangt hat, aussprechen. Bei einer solchen außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung hat der Arbeitnehmer ein Problem, denn bei einer fristlosen Kündigung wird der Arbeitgeber nur bis zu dessen Zugang die Entgeltfortzahlung vornehmen. Auch ist eine fristgemäße Kündigung denkbar. Bei einer fristgerechten Kündigung hat der Arbeitgeber nicht die 2-Wochen-Ausschlussfrist zu beachten. Grundsätzlich ist bei einer ordentlichen Kündigung wegen manipulierter Krankheit die Chance das Verfahren zu gewinnen für den Arbeitgeber größer als bei einer fristlosen Kündigung.

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und Beweiswert

Das Problem für den Arbeitgeber ist, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert hat. Die gelben Scheine sind aber nicht unanfechtbar. Wenn der Arbeitgeber die Krankheit des Arbeitnehmers anzweifeln möchte, muss er zunächst diesen Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern. Einen solchen Beweis erbringt selbst eine ausländische AU-Bescheinigung. Dies ist nicht einfach. Die bloße Behauptung, dass der Arbeitnehmer tatsächlich nicht krank ist, reicht nicht aus.

MDK-medizinische Dienst der Krankenkassen

Auch der medizinische Dienst der Krankenkassen (MDK), der derartige Fälle kontrollieren soll, kommt selten zum Ergebnis, dass eine falsche/ gefakte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorliegt.

Erschütterung des Beweiswertes der AU-Bescheinigung

Gegebenenfalls ist über Privatdetektive möglich, nachzuweisen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich zumindest nicht die Erkrankung hat, die er vorzugeben versucht. Dann wäre der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Dies ist aber mit einen erheblichen Aufwand für den Arbeitgeber verbunden und auch nicht einfach sofort möglich. Es muss für eine solche Beauftragung einer Detektei ein berechtigter Anlass (Verdacht) bzw. begründete Zweifel bestehen. Auch ein Zeuge könnte ein maßgebliches Beweismittel dafür sein, dass gar keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Trotzdem muss man sagen, dass es Arbeitgebern nur in seltenen Fällen gelingt den Beweiswert der AU-Bescheinigung zu erschüttern.

Das Fotografieren durch den Arbeitgeber des angeblich erkrankten Arbeitnehmers bei einer der Krankheit widersprechenden Tätigkeit (hier Autowäsche) ist zulässig.

Wenn dies aber dem Arbeitgeber gelingt, dann

Fall des Bundesarbeitsgerichts

Wichtig ist zu wissen, dass das Bundesarbeitsgericht hier einen anderen Fall zu entscheiden hatte. Es ging nicht um den klassischen Fall, dass der Arbeitnehmer sich nach Kündigung durch den Arbeitgeber krankschreiben lassen hat, sondern um den Fall, dass der Arbeitnehmer selbst gekündigt hat und sodann gleichzeitig mit der Kündigung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingereicht hatte, die auch noch genau die Dauer bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses umfasst hat.

Was war passiert?

Eine Arbeitnehmerin, die als kaufmännische Angestellte tätig war, kündigte selbst am 8. Februar 2019 gegenüber der Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis zum 22. Februar 2019 und legte sogleich mit der Kündigung eine auf den gleichen Tag datierte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Erstbescheinigung) vor. Die Arbeitnehmer soll darüber hinaus auch einem Kollegen in ihrem damaligen Einsatzbetrieb telefonisch angekündigt haben, nicht mehr zur Arbeit zu kommen. Diese Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung umfasste genau die Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses. Die Arbeitgeberin verweigerte die Zahlung der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Dagegen klagte die Arbeitnehmerin und gewann vor dem Arbeitsgericht und den Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Urteil vom 13. Oktober 2020 – 10 Sa 619/19).

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21 ) hielt hier den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für nicht ausreichend gegeben und erschüttert und ließ die Revision nachträglich zu.

Das Bundesarbeitsgericht führte dazu in diesem Fall in seiner Pressemitteilung vom 8.09.2021 Nr. 25/21 aus:

Die vom Senat nachträglich zugelassene Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Klägerin hat die von ihr behauptete Arbeitsunfähigkeit im Streitzeitraum zunächst mit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachgewiesen. Diese ist das gesetzlich vorgesehene Beweismittel. Dessen Beweiswert kann der Arbeitgeber erschüttern, wenn er tatsächliche Umstände darlegt und ggf. beweist, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit geben. Gelingt das dem Arbeitgeber, muss der Arbeitnehmer substantiiert darlegen und beweisen, dass er arbeitsunfähig war. Der Beweis kann insbesondere durch Vernehmung des behandelnden Arztes nach entsprechender Befreiung von der Schweigepflicht erfolgen. Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Die Koinzidenz zwischen der Kündigung vom 8. Februar zum 22. Februar 2019 und der am 8. Februar bis zum 22. Februar 2019 bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründet einen ernsthaften Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit. Die Klägerin ist im Prozess ihrer Darlegungslast zum Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit – auch nach Hinweis des Senats – nicht hinreichend konkret nachgekommen. Die Klage war daher abzuweisen.

Welche Auswirkung hat die Entscheidung?

Man muss wissen, dass jede Entscheidung, egal ob von einem einfachen Arbeitsgericht oder vom Bundesarbeitsgericht, immer einen speziellen Fall betrifft. Nur für diesen Fall ist die Entscheidung bindend.

Allerdings ist es so, wenn das Bundesarbeitsgericht, als höchstes deutsches Arbeitsgericht, bestimmte Grundsätze in rechtlichen Dingen aufstellt, dass sich daran später die anderen Arbeitsgerichte orientieren. Ansonsten laufen sie nämlich Gefahr, dass ihre Entscheidung von der höheren Instanz aufgehoben wird.

Heißt dies nun, dass jede Erkrankung nach einer Kündigung nicht mehr beachtet werden muss?

Nein. Der obige Fall betrifft nur den Fall, dass der Arbeitnehmer selbst kündigt und dann bis zum Ende des Arbeitsverhältnis eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht.

Sind auch Fälle betroffen, wonach der Arbeitgeber kündigt und dann der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht?

Nein. Dies regelt die obige Entscheidung ausdrücklich nicht. Man muss allerdings abwarten bis das Bundesarbeitsgericht die Urteilsbegründung veröffentlich. Nach der Pressemitteilung ist die Übereinstimmung des Tages der Kündigung mit dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit bis genau zum Ende des Arbeitsverhältnisses der Grund die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung anzuzweifeln.

Übereinstimmung	Kündigung	Arbeitsunfähigkeit
Beginn / Einreichung	stimmt überein	stimmt überein
Endes des Arbeitsverhältnisses	stimmt überein	stimmt überein

Falls dort entsprechende Grundsätze aufgestellt werden, so geht dies auch für andere Fälle, allerdings muss man dies sich genau anschauen.

weitere Entscheidungen

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

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Änderungskündigung im Arbeitsrecht

Gepostet am 25. April 2021 Aktualisiert am 28. Mai 2021

Was ist eine Änderungskündigung?

Die Änderungskündigung ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber verbunden mit einem Angebot an den Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen. Der Arbeitnehmer kann darauf unterschiedlich reagieren. Das Kündigungsschutzgesetz stellt den Arbeitnehmer bei der Änderungskündigung unter Schutz. Geregelt ist dies in § 2 des Kündigungsschutzgesetzes.

Wann ist eine Änderungskündigung erforderlich?

Hinter eine Änderungskündigung steckt das Ziel des Arbeitgebers die Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers zu ändern und zwar nicht selten zu verschlechtern.

> Hinweis: Eine Änderungskündigung zielt auf die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers ab.

Dies kann der Arbeitgeber nicht durch eine Versetzung oder eine andere Weisung erreichen. Wenn dies durch die Ausübung des Direktionsrecht des Arbeitgebers möglich wäre, dann dürfte der Arbeitgeber keine Änderungskündigung aussprechen.

> Kurz: Kann der Arbeitgeber die Änderung durch eine Weisung erreichen, braucht und darf er keine Änderungskündigung aussprechen.

> Beispiel: Der Arbeitgeber möchte den Arbeitnehmer von Berlin nach Potsdam versetzen. Im Arbeitsvertrag ist geregelt, dass der Arbeitsort des Arbeitnehmers Berlin ist. > > Lösung: Hier kann der Arbeitgeber nicht im Wege des Direktionsrecht die gewünschte Versetzung aussprechen, da im Arbeitsvertrag der Arbeitsort des Arbeitnehmers (in Berlin) geregelt ist. Wenn er den Arbeitnehmer von Berlin nach Potsdam versetzen möchte, geht dies allein mit Zustimmung des Arbeitnehmers. Hierzu ist eine Änderung des Arbeitsvertrages im Bezug auf den Arbeitsort notwendig. Hier kann der Arbeitgeber versuchen dies durch eine Änderungskündigung zu erreichen. Mit einer Weisung geht dies nicht.

Hinweis: Die Änderungskündigung ist dann notwendig, wenn der Arbeitgeber nicht aufgrund seines Direktionsrechten die Änderung erreichen kann. Die Änderung des Arbeitsvertrages bedarf der Zustimmung des Arbeitnehmers.

Zustimmung des Arbeitnehmers zur Änderung: Wichtig ist zu wissen, dass die Änderung für den Arbeitnehmer negativ sind. Wenn ich der Arbeitnehmer zum Beispiel eine Lohnerhöhung bekommen soll, ist dies ebenfalls eine Änderung des Arbeitsvertrages in Hinblick auf die Vergütung. Hier ist aber keine Änderungskündigung notwendig, da der Arbeitnehmer zustimmen wird.

Wenn im obigen Beispiel der Arbeitnehmer sich freiwillig von Berlin nach Potsdam versetzen lassen möchte, dann bedarf es keiner Änderungskündigung. Die Änderungskündigung dann relevant, wenn es um eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers geht, die der Arbeitnehmer freiwillig nicht hinnimmt.

Was ist eine betriebsbedingte Änderungskündigung?

Die betriebsbedingte Änderungskündigung, ist genauso, wie die betriebsbedingte Kündigung, die häufigste Form der Änderungskündigung. Hier beruht die Änderungskündigung auf betriebsbedingte Gründe, wie zum Umstruckturierungsmaßnahmen im Betrieb als Reaktion auf eine geänderte Auftragslage. Auch die Lohnreduzierung oder die Streichung von Sonderzahlungen oder die Einführung von anderen Lohnmodellen wird häufig versucht mit einer Änderungskündigung durchzusetzen.

Wie verhalte ich mich bei einer Änderungskündigung?

Der Arbeitnehmer hat nach dem Ausspruch einer Änderungskündigung durch den Arbeitgeber insgesamt 3 Möglichkeiten zu reagieren. Welche Möglichkeiten dies sind, wird nun unten näher ausgeführt. Wichtig ist, dass der Arbeitnehmer sich anwaltlich beraten lässt und zwar innerhalb von 3 Wochen nach Ausspruch der Kündigung. Ein Anwalt kann einschätzen, welche Reaktionsmöglichkeit hier dem Zielen des Arbeitnehmers am besten entspricht.

Wie setzt sich eine Änderungskündigung zusammen?

Die Änderungskündigung besteht aus zwei Teilen. Zum einen besteht die Änderungskündigung aus einem Angebot des Arbeitgebers auf Fortsetzung der des Arbeitsverhältnisses zu geänderten, schlechteren, Arbeitsbedingungen ab einem bestimmten Zeitpunkt und für den Fall der Nichtannahme der Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

> Kurz: Die Änderungskündigung besteht aus einem Angebot und einer Kündigung.

Wie lange muss die Annahmefrist wenigstens sein?

Die Annahme des Änderungsangebots muss rechtzeitig erklärt werden. Nach § 148 BGB kann der Arbeitgeber eine Frist für die Erklärung der Annahme bestimmen. Diese Annahmefrist muss wegen § 2 S. 2 des Kündigungsschutzgesetzes mindestens aber 3 Wochen betragen.

Was passiert, wenn die Frist für die Annahme des Änderungsangebots zur kurz ist?

Bestimmt der Arbeitgeber in seiner Änderungskündigung eine kürzere Frist für die Annahme, so gilt nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 01.02.2007 – 2 AZR 44/06) trotzdem die Dreiwochenfrist.

Kann der Arbeitgeber eine längere Annahmefrist gewähren?

Ja, die Annahmefrist des Änderungsangebots kann auch für einen längeren Zeitraum als drei Wochen vom Arbeitgeber bestimmt werden.

Welche Form muss die Änderungskündigung haben?

Die Änderungskündigung bedarf gem. § 623 BGB der Schriftform. Diese umfasst nicht nur die Kündigungserklärung, sondern auch das Änderungsangebot (so das Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 628/03). Ist die Änderungskündigung nicht schriftlich erfolgt, dann ist die nichtig.

Ist bei der Änderungskündigung der Sonderkündigungsschutz zu beachten?

Die in einer Änderungskündigung enthaltene Beendigungskündigung unterliegt den kündigungsrechtlichen Vorschriften und von daher ist sowohl der allgemeiner Kündigungsschutz als auch der Sonderkündigungsschutz zu beachten.

Wie zum Beispiel:

Sonderkündigungsschutz	gesetzliche Norm
während des Mutterschutzes	§ 9 Abs. 1 MuSchG
während der Elternzeit	§ 18 BEEG
während der Pflegezeit	§ 5 PflegeZG
bei einer Schwerbehinderung	§ 85 SGB IX
als Datenschutzbeauftragter	§ 4f Abs. 3 S. 5 und 6 BDSG

Aus welchen Gründen darf der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aussprechen?

Die Änderungskündigung kann aus betriebsbedingten Gründen, personenbedingten Gründen, oder verhaltensbedingten Gründen ausgesprochen werden. Die Voraussetzungen dieser Gründe müssen allerdings vorliegen. Die Anforderungen sind in der Praxis recht hoch. Der häufigste Fall ist die betriebsbedingte Änderungskündigung.

Kann bei fehlender Zustimmung zur Kurzarbeit eine Änderungskündigung ausgesprochen werden?

Ja, dies ist denkbar. Wenn der Arbeitnehmer der Kurzarbeit im Betrieb (Absenkung der regelmäßigen Arbeitszeit) nicht zustimmt, kann der Arbeitgeber in der Regel eine Änderungskündigung aussprechen, wenn die Einführung der Kurzarbeit aus betriebsbedingten Gründen dringend notwendig ist. Trotzdem ist die Durchsetzung einer solchen betriebsbedingten Änderungskündigung zur Durchsetzung der Kurzarbeit nicht leicht, da die Anforderungen hoch sind.

> Achtung: Auch hier muss der Arbeitgeber in der Regel die Kündigungsfrist beachten. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf volle Bezahlung und Beschäftigung.

Wie sieht ein Muster einer Änderungskündigung aus?

Eine Änderungskündigung könnte für den Fall einer Versetzung, die nicht über das Direktionsrecht möglich ist, wie unten aufgeführt aussehen. Da die Aussprache einer Änderungskündigung äußerst komplex ist, sollte das Muster nur nach Rücksprache und Überarbeitung durch einen Rechtsanwalt verwendet werden!

An (Arbeitnehmer) Klaus Maier (Adresse),

Änderungskündigung

Sehr geehrte Herr Meier,

aufgrund der Ihnen bekannten Umstrukturierungsmaßnahmen bieten wir Ihnen im Rahmen einer Änderungskündigung an, Ihr Arbeitsverhältnis ab dem _________[Datum/ nach Kündigungsfrist!] zu den wie folgt geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen:

Arbeitsort ist unsere Filiale in _______[Ort/genau bezeichnen]. Die übrigen Arbeitsbedingungen ändern sich nicht.

Bitte teilen Sie uns spätestens innerhalb von drei Wochen nach Zugang dieses Schreibens mit, ob Sie das Angebot annehmen.

Gleichzeitig kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Dies ist nach unserer Berechnung der _________[Datum/Kündigungsfrist beachten!].

Diese Kündigung steht unter der auflösenden Bedingung, dass Sie das obige Angebot fristgemäß annehmen. Für den Fall der fristgemäßen Annahme wird die Kündigung gegenstandslos.

Für den Fall der Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses weisen wir Sie bereits jetzt auf die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung sowie auf Ihre Verpflichtung zur Meldung nach § 38 Abs. 1 SGB III bei der Agentur für Arbeit hin. Eine verspätete Meldung führt zu Nachteilen beim Arbeitslosengeld (vgl. §§ 159 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 6, 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III).

Welche Möglichkeiten hatte Arbeitnehmer auf die Änderungskündigung zu reagieren?

Der Arbeitnehmer hat drei Möglichkeiten, wie er auf die Änderungskündigung reagieren kann:

> Der Arbeitnehmer kann das in der Änderungskündigung enthaltene Angebot vorbehaltlos annehmen.

Ergebnis: Das Arbeitsverhältnis besteht dann nach Ablauf der Kündigungsfrist zu den geänderten Bedingungen fort.

Muster der Annahmeerklärung

An den Arbeitgeber (Adresse)

Sehr geehrte Damen und Herren,

Ihr Angebot (kurze Beschreibung des Angebots macht Sinn) aus der Änderungskündigung vom …… (Datum)

nehme ich hiermit an.

_______[Ort] , den _________[Datum]

[Unterschrift des Arbeitnehmers]

> Der Arbeitnehmer kann das Angebot des Arbeitgebers ablehnen.

Eine Ablehnung des Änderungsangebots liegt auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nicht innerhalb der vom Arbeitgeber gesetzten Frist – mindestens drei Wochen betragen muss – reagiert und die Annahme erklärt.

Ergebnis: In diesem Fall endet das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit Ablauf der Kündigungsfrist, es sei denn, der Arbeitnehmer erhebt rechtzeitig innerhalb der Frist des § 4 S. 1 KSchG Kündigungsschutzklage und das Arbeitsgericht hält die Kündigung für unwirksam.

Muster der Ablehnung des Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer

An den Arbeitgeber (Adresse)

Sehr geehrte Damen und Herren,

Ihr Angebot (kurze und genaue Wiederholung des Angebots) aus der Änderungskündigung vom …… (Datum)

nehme ich nicht an.

_______[Ort] , den _________[Datum]

[Unterschrift des Arbeitnehmers]

> Der Arbeitnehmer kann das Änderungsangebot gem. § 2 KSchG unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist.

Achtung: Diesen Vorbehalt muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Änderungskündigung erklären (§ 2 S. 2 KSchG). Gleichzeitig hat der Arbeitnehmer gem. § 4 S. 2 KSchG innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Änderungskündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Diese Klageart nennt man Änderungsschutzklage. Diese Klage ist so ähnlich, wie eine Kündigungschutzklage.

> Hinweis: Hat der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen, hat er nach Ablauf der Kündigungsfrist während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses vorerst zu den geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten.

Muster einer Annahmeerklärung des Arbeitnehmers unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung

An den Arbeitgeber (Adresse)

Sehr geehrte Damen und Herren,

Ihr Angebot (kurze und genaue Wiederholung des Angebots) aus der Änderungskündigung vom …… (Datum)

nehme ich hiermit unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen (§ 2 KSchG) an.

_______[Ort] , den _________[Datum]

[Unterschrift des Arbeitnehmers]

Übersicht der Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers

Handlungsmöglichkeiten	Handlungen	Klage	Ergebnis nach Ablauf der Kündigungsfrist
Annahme	Erklärung innerhalb von 3 Wochen	keine Klage notwendig	Weiterarbeit zu geänderten Bedingungen
Ablehnung	Erklärung nicht notwendig	Kündigungsschutzklage möglich	Ende des Arbeitsverhältnisses
Annahme unter Vorbehalt	Erklärung innerhalb von 3 Wochen	Änderungsschutzklage notwendig	zunächst Weiterarbeit zu geänderten Bedingungen/ aber Änderung zu alten Arbeitsbedingungen bei Prozessgewinn

Mein Ziel ist die Abfindung, wie soll ich auf die Änderungskündigung reagieren?

Wer eine Abfindung haben möchte und keinesfalls mehr beim Arbeitgeber zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiterarbeiten möchte, kann das Änderungsangebot ablehnen und Kündigungsschutzklage einreichen.

In Betracht kommt auch die Vorbehaltsannahme und die Erhebung der Änderungsschutzklage. Diese Variante hat den Vorteil, dass das Gericht das Änderungsangebot strenger prüft. Allerdings besteht auch die Möglichkeit, dass die Änderungskündigung wirksam ist, dann besteht das Arbeitsverhältnis zu den geänderten Bedingungen fort und der Arbeitnehmer muss zu diesen weiterarbeiten oder selbst kündigen.

Muss der Arbeitnehmer die Annahme schriftlich erklären?

Für die Annahme oder die Annahme unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung ist keine Schriftform vorgehen. Trotzdem sollte – aus Beweisgründen- die Erklärung schriftlich abgeben werden.

Was ist eine überflüssige Änderungskündigung?

Eine überflüssige Änderungskündigung liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber eine Änderungskündigung ausspricht, obwohl die Ausübung seines Direktionsrechts zur Herbeiführung der beabsichtigten Änderung ausreichend wäre.

Kurz: Der Arbeitgeber hätte hier eine Weisung erteilen können.

Ergebnis: Die überflüssige Änderungskündigung ist unwirksam (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 25/11).

Welche Fehler werden oft beim Ausspruch einer Änderungskündigung gemacht?

Es gibt eine Reihe von Fehlern, die mir als Anwalt oft bisher begegnet sind.

Fehler Nr. 1: unklare Formulierung

Die Änderungskündigung muss klar formuliert und strukturiert sein. Eine sorgsam bedachte Änderungskündigung schreibt man nicht mal so schnell am Freitag Nachmittag kurz vor Feierabend. Trotzdem kommen in der Praxis unklare Formulierungen oft vor. Dies geht zu Lasten des Arbeitgebers und kann dazu führen, dass die gesamte Änderungskündigung unwirksam ist.

Fehler Nr. 2: unbestimmtes Änderungsangebot

Das Änderungsangebot ist ein Angebot im Sinn von § 145 BGB. Die zukünftige Änderung des Arbeitsvertrags muss bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein, so dass dem gekündigten Arbeitnehmer ersichtlich ist, welche (wesentlichen) Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen und welchen Inhalt das Arbeitsverhältnis zukünftig haben soll (so das Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 628/03).

Hinweis: Dies ist sehr oft in der Praxis falsch gemacht. Es muss glasklar sein, was sich zukünftig ändert und was nicht.

Fehler Nr. 3: nicht notwendige Änderungen

Der Arbeitgeber darf bei der Änderungskündigung nur die Änderungen vornehmen die unbedingt notwendig sind. Wenn er also eine betriebsbedingte Änderungskündigung ausspricht, dann müssen alle Änderungen betrieblich bedingt sein.

Dies hört sich simpel an, ist es aber nicht.

> Beispiel: Der Arbeitgeber will die regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers von 40 Stunden auf 35 Stunden pro Woche absenken. Dementsprechend spricht er eine Änderungskündigung aus betrieblichen Gründen aus. Darüberhinaus kürzt er auch den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers um zwei Tage. > > Ergebnis: Die Kürzung des Urlaubsanspruch hat nichts mit der Absenkung der Arbeitszeit zu tun und damit ist die Änderungskündigung unwirksam.

Fehler Nr. 4: Nichtbeachtung der Kündigungsfrist

Eine Änderung der Arbeitsbedingungen kann immer erst nach dem Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist des Arbeitnehmers erfolgen. Eine Änderungskündigung, nach der die beabsichtigten Änderungen bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist in Kraft treten sollen, ist unwirksam (so das Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 120/06). Nach dem BAG kann man auch die falsche/ zu kurze Kündigungsfrist nicht umdeuten, so dass die Änderungen erst nach Ablauf der Kündigungsfrist gelten soll (BAG, Urteil 21.09.2006 – 2 AZR 120/06).

> Beispiel: Der Arbeitnehmer hat eine gesetzliche Kündigungsfrist von 1 Monat. Der Arbeitgeber spricht die Änderungskündigung aus, in der steht, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen (hier Versetzung) bereits nach von 2 Wochen in Kraft tritt. > Ergebnis: Die Änderungskündigung ist unwirksam.

Wichtig: Auch bei einer unwirksamen Änderungskündigung muss der Arbeitnehmer handeln! Er muss Kündigungsschutzklage bzw. eine Änderungsschutzklage einreichen.

Fehler Nr. 5: Weisung ist möglich

Eine Änderung der Arbeitsbedingungen durch eine Änderungskündigung is nur möglich, wenn diese notwendig ist. Wenn der Arbeitgeber also schon aufgrund seines Weisungsrechtes die Änderung durchsetzen kann, dann ist die Änderungskündigung unwirksam (siehe oben – überflüssige Änderungskündigung).

> Beispiel: Der Arbeitsort des Arbeitnehmers ist laut Arbeitsvertrag Berlin. Er arbeitet in der Filiale in Berlin Marzahn. Nun soll er in der Filiale Prenzlauer Berg eingesetzt werden. Der Arbeitgeber spricht eine Änderungskündigung aus. > Ergebnis: Die Änderungskündigung ist unwirksam, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer schon aufgrund seines Direktionsrechts innerhalb von Berlin versetzen darf. Die Regelung im Arbeitsvertrag steht dem ja nicht entgegen.

Gibt es auch eine außerordentliche Änderungskündigung?

Ja, es gibt nicht nur die ordentliche Änderungskündigung, sondern auch die außerordentliche. Die außerordentliche Änderungskündigung ist aber schwer durchsetzbar. Das Bundesarbeitsgericht hat aber schon einmal entschieden, dass eine außerordentliche Änderungskündigung zur Durchsetzung einer Lohnreduzierung zulässig sein kann.

Änderungskündigung - Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers — Änderungskündigung – was nun

Zusammenfassung

Die (ordentliche) Änderungskündigung zielt auf die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers ab. Ist der Arbeitnehmer nicht mit der Verschlechterung einverstanden, ist das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung beendet. Jede Änderung kann frühestens nach dem Ablauf der Kündigungsfrist eintreten. Der Arbeitnehmer hat hier verschieden Handlungsmöglichkeiten:

Ablehnung des Änderungsangebots
Annahme der geänderten Arbeitsbedingungen
Vorbehaltsannahme

Weitere Urteile und Artikel zur Änderungskündigung

Nachfolgend finden Sie weitere Urteile und Entscheidungen sowie Artikeln zum Thema Änderungskündigung.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

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Abfindung im Arbeitsrecht

Gepostet am 14. März 2021 Aktualisiert am 4. Mai 2022

Abfindung im Arbeitsrecht

Nach einer Kündigung des Arbeitgebers ist das Ziel der meisten Arbeitnehmer der Erhalt einer Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes. Gerade bei dem Erhalt einer betriebsbedingten Kündigung stellt sich die Frage nach eine Entschädigung für den Arbeitnehmer. Aber auch beim Abschluss eines Aufhebungsvertrags geht es um einen finanziellen Ausgleich für die verlorene Arbeitsstelle.

Das Wichtigste in Kürze vorab:

Ein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung nach einer Kündigung des Arbeitgebers besteht in den wenigsten Fällen. Dies gilt auch für eine Arbeitgeberkündigung aus betrieblichen Gründen.
Abfindungen werden aber trotzdem von Arbeitgeberseite häufig bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt, insbesondere beim Abschluss von Aufhebungsverträgen oder im Kündigungsschutzverfahren. Der Grund dafür ist der, dass Arbeitgeber den Arbeitsgerichtsprozess abkürzen bzw. ganz verhindern wollen.
Obwohl ist keine allgemeingültig Abfindungsformel gibt, werden oft Abfindungen von einen halben Bruttomonatsgehalt pro Arbeitsjahr gezahlt.
Da fast immer die Zahlung einer Abfindung und auch die Abfindungshöhe Verhandlungssache sind, können auch niedrigere , aber auch bedeutend höhere Abfindung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbart werden.Die Höhe der Zahlung hängt vor allem auch vom Verhandlungsgeschick und der Erfahrung des beauftragten Rechtsanwalts / Fachanwalts für Arbeitsrecht ab.

Abfindung – was ist das?

Die Abfindung im deutschen Arbeitsrecht ist eine nicht zwingend einmalige Geldzahlung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Oft erfolgt die Abfindungszahlung nach einer betriebsbedingten Kündigung, aber auch für andere Kündigungen kann es eine Abfindungszahlung geben. Nicht selten bieten Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern eine Abfindung bei Abschluss eines Aufhebungsvertrags an, was häufig für den Arbeitnehmer nicht vorteilhaft ist.

Abfindung	keine Abfindung
Zahlung für Verlust des Arbeitsplatzes	Zahlung nur aus Anlass der Beendigung
Entschädigung	Lohn/Karenzentschädigung

Wann besteht ein Anspruch auf eine Abfindung?

In folgenden Fällen, welche in der Praxis selten vorkommen, kann der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung haben:

nach § 1a KSchG, wenn der Arbeitgeber in der Kündigungserklärung ein Abfindungsangebot unterbreitet und der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage einreicht,
beim erfolgreichen Auflösungsantrag des Arbeitnehmers nach §§ 9,10 KSchG durch arbeitsgerichtlichesAuflösungsurteil,
nach § 113 BetrVG beim Sozialplanabfindungsanspruch oder Nachteilsausgleichsanspruch,
beim tarifvertraglicher Abfindungsanspruch (nach Tarifsozialplan, Rationalisierungsschutztarifvertrag),
beim Abfindungsanspruch auf der Grundlage einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung,
bei zugesagter Abfindung durch den Arbeitgeber

Was ist der Grund für eine Abfindungszahlung?

Die Zahlung einer Arbeitsplatzentschädigung erfolgt wegen den Nachteilen, die der Arbeitnehmer durch den Verlust des Arbeitsplatzes erleidet. Die Abfindung soll diese möglichst kompensieren. Allerdings ist dies nur die halbe Wahrheit, denn ansonsten müsste ja jeder Arbeitnehmer, der unverschuldet gekündigt wird, eine Abfindung erhalten.

Weshalb zahlen Arbeitgeber wirklich eine Abfindung?

Der wahre Grund hinter der Abfindungszahlung ist die Gefahr für den Arbeitgeber, dass dieser ein Kündigungsschutzverfahren verliert und dann den Arbeitnehmer weiterbeschäftigen und ggfs. auch noch den Lohn nachzahlen muss. Eine Abfindungszahlung erfolgt fast immer nur, wenn ein entsprechender finanzieller Druck auf den Arbeitgeber besteht. Freiwillig – ohne Grund – wird selten von Arbeitgeberseite eine Abfindung gezahlt.

Abfindung in Millionenhöhe für Manager

Von mehreren Millionen an Abfindungszahlungen kann der Arbeitnehmer nur träumen. Solche Abfindungsbeträge erhalten aber regelmäßig Manager, die aus dem Unternehmen ausscheiden. Oft ist der Grund der, um eine schnelle und unkomplizierte Trennung zu ermöglichen, wobei auch zu beachten ist, dass Top-Manager auch eine zigfache Vergütung nebst Boni eines Arbeitnehmers erhalten.

Wie erhält man eine arbeitsrechtliche Abfindung?

Wie <a href="#anspruch-abfindung">oben ausgeführt</a>, besteht nur in wenigen Fällen ein direkter Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes gegen den Arbeitgeber. Um eine Abfindung zu erhalten, bestehen folgende Möglichkeiten:

Kündigung durch den Arbeitgeber	Aufhebungsvertrag
Erhebung der Kündigungsschutzklage + Verhandlung	Verhandlung mit dem Arbeitgeber

Wichtig ist, dass bei einer Arbeitgeberkündigung immer eine Kündigungsschutzklage eingereicht werden sollte, erst danach beginnt man – am besten über einen Anwalt – mit der Abfindungsverhandlun.

Bekommt man eine höhere Abfindung, wenn man einen Anwalt einschaltet?

Obwohl ich bei der Beantwortung der Frage als Fachanwalt für Arbeitsrecht sicherlich nicht unvoreingenommen bin, behaupte ich, dass bei geschickter anwaltlicher Vertretung des Arbeitnehmers die Abfindungshöhe erheblich höher ist als wenn der Arbeitnehmer nicht selbst vertritt. Dies gilt bei jeder Art von Abfindungsverhandlungen, also sowohl im Kündigungsrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht als auch bei dem Aushandeln eines Aufhebungsvertrags. Es kommt vor allem auf Erfahrung und solide Kenntnisse des Arbeitsrechts nebst Verhandlungsgeschick an. Einer der wichtigsten Parameter für die Höhe der Abfindung ist das sog. Prozessrisiko, welches in der Regel nur ein Anwalt einschätzen kann. Wichtig ist aber, dass es keine Garantie für den Erhalt einer bestimmten Abfindungshöhe gibt.

Welche Umstände haben Einfluss auf die Höhe der Abfindung?

Auf die Höhe einer Abfindungszahlung durch den Arbeitgeber haben eine Vielzahl von Faktoren einen Einfluss. Dies sind u.a.

Prozessrisiko des Arbeitgebers
Bereitschaft des Arbeitgebers den Arbeitnehmer zu beschäftigen
Dauer der Betriebszugehörigkeit
Bruttoeinkommen pro Monat des Arbeitnehmers
Alter, Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers
ggfs. bestehender Sonderkündigungsschutz des Arbeitnehmers
Arbeitsmarktsituation
Bereitschaft des Arbeitnehmers notfalls beim Arbeitgeber wieder zu arbeiten
finanzielle Verhältnisse des Arbeitgebers

Kann ein Anwalt sofort die Höhe der voraussichtlichen Abfindung vorhersagen?

Nein! Wenn Ihnen ein Rechtsanwalt – dann vielleicht sogar noch am Telefon beim Erstkontakt – erzählen möchte, wie hoch Ihre Abfindung mit Sicherheit ausfallen wird, so ist dies nicht seriös. Kein Anwalt kann Ihnen dies sicher sagen, wenigen Ausnahmefällen, wo ein Abfindungsanspruch besteht, abgesehen. Dies hängt auch damit zusammen, dass selbst der beste Anwalt das Verhalten des Arbeitgebers nur innerhalb bestimmter Grenzen beeinflussen kann. Da meist kein Abfindungsanspruch besteht und die Höhe der Abfindung meist reine Verhandlungssache ist, kann man die Höhe allenfalls schätzen.

Kann mir mein Rechtsanwalt wenigstens zusichern, dass ich überhaupt eine Abfindung bekommen werde?

Nein! Selbst dies geht nicht verbindlich. Der Rechtsanwalt kann aufgrund seiner Erfahrung, wenn er dann den Sachverhalt kennt, eine wahrscheinliche Entwicklung und auch effektive Handlungsmöglichkeiten aufzeigen. Er kann aber nicht garantieren, dass Sie eine Abfindung erhalten. Auch ein Arbeitgeber kann sich unerwartet verhalten. Darüber hinaus gibt es auch Fälle, bei denen es kaum möglich ist, eine Abfindung auszuhandeln.

> Beispiel: Der Arbeitnehmer A ist seit 10 Jahren beim Arbeitgeber B zu einem monatlichen Bruttoverdienst von € 3.000 beschäftig und erhält nun eine betriebsbedingte Kündigung. Der Arbeitgeber beschäftigt. Im Betrieb sind 20 Arbeitnehmer beschäftigt. > Der Arbeitnehmer A möchte nun von seinem Anwalt wissen, wie hoch eine mögliche Abfindung ist. Dieser rechnet schon mit einer Abfindung von rund € 15.000 (10 x 3.000 ./.2). Im Gütetermin fängt der Rechtsanwalt mit einer hohen Forderung von € 30.000 an zu verhandeln. Der Arbeitgeber möchte nur € 5.000 zahlen. Die Verhandlungen scheitern und der Arbeitgeber erklärt darauf, dass er "die Kündigung zurücknimmt" und aus dieser keine weiteren Recht mehr herleiten wird und fordert den Arbeitnehmer auf, am Montag um 7 Uhr auf Arbeit zu erscheinen. > Ergebnis: Der Anwalt muss nun Arbeitnehmer sagen, dass es sehr schwer ist nun überhaupt noch eine Abfindung zu erhalten, denn diese wäre nur noch über einen Auflösungsantrag erzielbar, dessen Voraussetzungen aber nicht vorliegen. Der Arbeitnehmer bekommt hier gar nichts und wird am Montag wahrscheinlich krankt sein und später dann wohl selbst kündigen.

Gibt es Fälle, bei denen von vornherein kaum die Aussicht auf Abfindungszahlung besteht?

Ja, solche Fälle gibt es. Solche Fälle können sein:

es liegt ein Kleinbetrieb (nicht mehr als 10 AN) vor
der Arbeitnehmer befindet sich in der Wartezeit (Probezeit)
es ist klar, dass der Arbeitgeber die "Kündigung zurücknehmen" wird

Abfindung bei betriebsbedingter Kündigung?

Auch bei einer betriebsbedingten Kündigung gibt es in der Regel keinen <a href="#anspruch-abfindung">Anspruch auf eine Abfindung</a>. Auch hier kann der Arbeitnehmer von daher nicht direkt auf Zahlung einer Abfindung klagen. Um im Spiel zu bleiben, bleibt nur die Erhebung der Kündigungsschutzklage innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der betriebsbedingten Kündigung beim Arbeitnehmer. Danach muss man die Abfindung im Kündigungsschutzverfahren mit dem Arbeitgeber verhandeln. Dies geschieht meist im sogenannten Gütetermin vor dem Arbeitsgericht.

Abfindung im Kündigungsschutzprozess

Der Arbeitnehmer, der eine Kündigung des Arbeitgebers erhalten hat, kommt in der Regel nur an eine Abfindung, wenn er sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage wehrt. Die Kündigungsschutzklage ist nicht auf Zahlung einer Abfindung gerichtet, sondern auf Feststellung, dass die Arbeitgeberkündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Dies ist aber egal. Nur so bleibt der Arbeitnehmer "im Spiel".

> Beispiel: Klageantrag einer Kündigungsschutzklage: "Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des Beklagten (Arbeitgeber) vom 15.03.2021 beendet worden ist."

Wird die Kündigungsschutzklage fristgerecht erhoben, dann kommt es zum sogenannten Gütetermin oder auch Güteverhandlung genannt. In diesem Termin werden die meisten Abfindungen vereinbart.

Wie verhandelt man im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht die Entschädigung aus?

Wer als Arbeitnehmer einer Abfindung möchte, kommt in der Regel nicht um die Erhebung der Kündigungsschutzklage vorbei. Nach der Klageerhebung kommt es um ersten Termin beim Arbeitsgericht. Beim Arbeitsgericht Berlin gibt es den Gütetermin bereits 4 bis 6 Wochen nach der Klageerhebung. Im Gütetermin geht es vor allem um die Sachverhaltsaufklärung und um die Einigung in der Sache. Diese Einigung muss nicht immer die Zahlung einer Abfindung sein. Scheitert der Gütetermin dann gibt es mehrere Monate später einen Kammertermin. In diesem Termin ist dann nicht nur der vorsitzender (Berufs-) Richter anwesend, sondern auch zwei ehrenamtliche Richter, jeweils ein Arbeitnehmer und ein Arbeitgeber.

Gütetermin	Kammertermin
Aufklärung des Sachverhalts	streitigeVerhandlung über Rechtsstreit
Verhandlung über Einigungsmöglichkeiten	Beweisaufnahme oder Urteil in der Sache
Abfindungsverhandlung	manchmal auch Vergleichsverhandlung

Muss die Güteverhandlung immer mit der Zahlung einer Abfindung enden?

Nein, selbstverständlich nicht. Der Gütetermin kann auch anders enden. Auch, wenn die Zahlung der Abfindung der Normalfall im Kündigungsschutzprozess ist.

Der Gütetermin kann wie folgt enden:

Gütetermin mit Ergebnis	Konsequenzen für das Verfahren
Vergleich mit Abfindung	das Verfahren ist damit beendet
Vergleich ohne Abfindung	das Verfahren ist damit beendet
keine Einigung	das Verfahren geht weiter, es folgt später der Kammertermin
Arbeitgeber nimmt die "Kündigung zurück"	das Verfahren ist damit nicht automatisch beendet, aber meist sinnlos
Arbeitgeber kommt nicht	Versäumnisurteil gegen Arbeitgeber
beide Parteien kommen nicht	Ruhen des Verfahrens wird angeorndet
schriftlicher Vergleich vor dem Termin	Vergleich wird protokolliert und Verfahren endet mit Annahme

Welche Regelungen sollten immer im Abfindungsvergleich vor dem Arbeitsgericht ausgehandelt werden?

Schließen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht einen Vergleich, welchen man Prozessvergleich nennt, dann findet man in diesem nicht nur eine Regelung über die Zahlung einer Abfindung, sondern auch weitere Regelungen.

Diese Regelungen können sein:

Wann wird die Abfindung bei einem Prozessvergleich fällig?

Schließen Arbeitnehmer und Arbeitgeber einen Prozessvergleich vor dem Arbeitsgericht – beim Arbeitsgericht Berlin bekommt man den Vergleichstext mit dem Protokoll gleich nach dem Gütetermin ausgehändigt – dann wird die Abfindungszahlung an dem Tag fällig, welcher die Fälligkeit der Abfindung im Vergleich regelt.

> Beispiel: "Die Abfindung wird zum 31.05.2021 zur Zahlung fällig." > Hier ist klar, dass die Abfindung am 31. Mai 2021 zu zahlen ist.

Gibt es keine genaue Regelung über die Fälligkeit der Abfindung, was normal ist, dann wird die Abfindung mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses es fällig.

> Beispiel: Das Arbeitsverhältnis endet mittels Vergleich zum 30.04.2020. Im Vergleich steht: "Die Beklagte zahlt an die Kläger eine Abfindung gem. §§ 9, 10 KSChG für den Verlust des Arbeitsplatzes in Höhe von € 10.000." > oder > "Die Beklagte zahlt an den Kläger für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Entschädigung von € 10.000, welche zum Beendigungstermin zur Zahlung fällig wird."

> In beiden Fällen wird die Abfindung am letzten Tag des Arbeitsverhältnisses fällig, also am 30.04.2021. Dabei ist unerheblich, wann der Vergleich geschlossen wurde oder ob der Arbeitnehmer bereits früher freigestellt war oder auch schon die Schlüssen abgegeben hat. Die Abfindung wird erst zum Ende des Arbeitsverhältnisses fällig.

Abfindung bei Abschluss eines Aufhebungsvertrags

Wenn der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer "loswerden" möchte, aber befürchtet, dass sich dieser erfolgreich gegen eine mögliche Kündigung wehrt, dann wir er diesem in der Regel den Abschluss eines Aufhebungsvertrages anbieten. Im Normalfall ist der Aufhebungsvertrag allein für den Arbeitgeber günstig. Der Arbeitnehmer wird fast immer bei freiwilliger Aufgabe seines Arbeitsplatzes mittels Aufhebungs- und/oder Abwicklungsvertrag eine Sperre beim Arbeitslosengeld erhalten. Um den Arbeitnehmer den Abschluss des Beendigungsvertrags nun schmackhaft zu machen, wird der Arbeitgeber eine Abfindung anbieten. Die Höhe der Abfindung ist auch hier Verhandlungssache, wobei die <a href="#faktoren">obigen Faktoren</a> eine Rolle spielen. In der Regel wird der Arbeitgeber ein halbes Bruttomonatsgehalt pro Arbeitsjahr an Abfindungshöhe vorschlagen. Im Hinblick auf die zu erwartende Sperre ist es aber oft besser, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung abwartet und sich gegen diese mittels Kündigungsschutzklage wehrt. Er kann dann ggfs. einen besseren Vergleich vor dem Arbeitsgericht schließen und hat dann keine Sperre zu erwarten.

Muss man für die Abfindung Sozialabgaben zahlen?

Eine Abfindung ist kein Arbeitsentgelt des Arbeitnehmer, wie zum Beispiel der Arbeitslohn, sondern eine Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes (so § 14 SGB IV). Von daher muss der Arbeitnehmer keine Beiträge zur Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung auf die Abfindung zahlen. Die Abfindung ist sozialversicherungsfrei.

Wie wird die Abfindung versteuert?

Auch wenn keine Sozialversicherungsabgaben auf die Abfindung fällig werden, so entsteht doch Einkommenssteuer. Abfindungen sind nicht mehr komplett steuerfrei, so wie früher. Nicht versteuert werden müssen solche Zahlungen nur dann, wenn die Gesamteinkünfte des Jahres inklusive der Abfindungszahlung den Grundfreibetrag (9.744 Euro für 2021) nicht übersteigen. Dies dürfte beim normalen Arbeitnehmer eher die Ausnahme sein.

Die Abfindung ist von daher ganz normal zu versteuern. Dabei gibt es aber zwei Sachen zu beachten:

Lohnsteuerklassenwechsel

Nicht selten kommt es vor, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Auszahlung der Abfindung schon eine andere Arbeit hat. Dann wir die Abfindung meist mit der Lohnsteuerklasse 1 versteuert. Dies geht meist nicht anders, da die Lohnsteuerklassen automatisch dem Finanzamt vom (neuen Arbeitgeber) mitgeteilt werden. Der Arbeitnehmer kann aber über den Lohnsteuerjahresausgleich die zuviel gezahlt Einkommensteuer erstattet bekommen.

Fünftelregelung

Es kann passieren, dass sich durch die Zahlung einer hohen Abfindung der Jahresbruttoverdienst des Arbeitnehmers erheblich erhöht und er dadurch in die Stufe des nächsthöheren Steuersatzes kommt. Der Arbeitnehmer kann aber mit Hilfe der sogenannten Fünftelregelung Steuern sparen. Danach wird er so gerechnet, als hätte er über fünf Jahre verteilt jeweils ein Fünftel der Abfindungszahlung erhalten.

Wird die Abfindung auf das Arbeitslosengeld angerechnet?

Arbeitnehmer haben trotz des Erhalts einer Abfindung den vollen Anspruch auf Arbeitslosengeld I. Die "Abfindungsentschädigung" wird nicht auf die Sozialleistung (ALG I) angerechnet.

Davon gibt es zwei Ausnahmen:

Aufhebungsvertrag mit Abfindung	Verkürzung der Kündigungsfrist
in der Regel Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs bis zu 3 Monate	in der Regel Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist

weiterführende Artikel

Nachfolgend finden Sie weiterführende Artikel zum Thema Abfindung im Arbeitsrecht sowie entsprechende Gerichtsentscheidungen der Arbeitsgericht und des Bundesarbeitsgerichts.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Dieser Beitrag wurde in abfindung veröffentlicht und mit abfindung, Abfindungsanspruch, Abfindungsformel, Abfindungshöhe, Abfindungsvergleich, Abwicklungsvertrag, Anspruch, Arbeitsrecht, Aufhebungsvertrag, betriebsbedingte Kündigung, Bundesarbeitsgericht (BAG, Fälligkeit, Höhe, Kündigung, Kündigungsschutzklage, Prozessvergleich, Rechtsprechung getaggt.

Ausbildungsvergütung kann bei Teilzeit gekürzt werden!

Gepostet am 13. Dezember 2020

Kürzung der Vergütung bei Teilzeit in Ausbildung — Ausbildungsvergütung

Das Wichtigste vorab:

Auch bei einem Auszubildenden kann die Ausbildungsvergütung gekürzt werden, wenn sich dessen Ausbildungszeit verkürzt (Wechsel von Vollzeit zu Teilzeit).

Dies hat das Bundesarbeitsgericht entschieden.

Wechsel von Vollzeit zu Teilzeit beim Azubi

Wenn ein Arbeitnehmer von Vollzeit in Teilzeit wechselt, sich also die Stunden seiner regelmäßigen Arbeitszeit verkürzen, dann ist es selbst verständlich, dass hier sich auch der Lohn des Arbeitnehmers verringert.
Auszubildende sind keine Arbeitnehmer. Von daher stellt sich die Frage, ob bei einer Ausbildungsvergütung diese zu reduzieren ist, wenn ein Auszubildender die Ausbildung in Teilzeit durchführt.

Auszubildende wechselt von Vollzeit zu Teilzeit

Eine Auszubildende, die die Ausbildung zur Verwaltungsfachangestellten machte, war in ihrer Ausbildung mit einer regelmäßigen Ausbildungszeit (Arbeitszeit) von 39 Stunden pro Woche in Vollzeit tätig. Auf ihren Wunsch hin wurde die Ausbildungszeit von 39 Stunden auf 30 Stunden pro Woche verringert.
Auf das Ausbildungsbehältnis fand der Tarifvertrag für Auszubildende des öffentlichen Dienstes TVAöD Anwendung. Aufgrund der Reduzierung der Ausbildungszeit kürzte die Ausbilderin die monatliche Ausbildungsvergütung der Azubi entsprechend. Diese bekam – so wie dies auch bei einem Arbeitnehmer der Fall gewesen wäre – weniger Ausbildungsvergütung.

Dies hat vor allen dann eine große Relevanz, wenn der Arbeitgeber damit rechnet, dass gegebenfalls ein Arbeitnehmer sog. Sonderkündigungsschutz hat bzw. im Laufe des Arbeitsverhältnis erwerben wird, wie z.B. Schwangere oder bei einer Schwerbehinderung. Der Sonderkündigungsschutz greift nur – wie der Name schon sagt – wenn gekündigt wird. Da der befristete Arbeitsvertrag aber aufgrund der Befristung (und nicht einer Kündigung) endet, besteht kein Kündigungsschutz.

Vergütungsklage der Azubi

Später wehrte sich die Auszubildende mittels Vergütungsklage dagegen und klagte vor dem Arbeitsgericht die Differenz zwischen der Vollzeit-Ausbildungsvergütung und der gezahlten reduzierten Ausbildungsvergütung (Teilzeit) ein.

Benachteiligung der Teilzeit-Azubi?

Die Auszubildende meinte, dass diese Kürzung nicht rechtmäßig sei und sie unzulässigerweise als Teilzeit -Auszubildende gegenüber einer Vollzeit-Auszubildenden benachteiligt würde. Auch sehe der Tarifvertrag eine solche Ausbildungsvergütungskürzung bei Teilzeit nicht vor und im Übrigen liegt ein Verstoß gegen das Berufsbildungsgesetz (BBiG) vor.

Klageverfahren vor den Arbeitsgerichten

Die Auszubildende verlor das Verfahren vor dem Arbeitsgericht und gewann vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 19. Dezember 2019 – 13 Sa 269/19.
Die Revision der Ausbilderin zum Bundesarbeitsgericht hatte Erfolg, sodass festgestellt wurde, dass der Auszubildenden die Zahlungsansprüche nicht zugestanden haben.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 1. Dezember 2020 – 9 AZR 104/20) führte dazu in seiner Pressemitteilung vom 1.12.2020 mit der Nr. 44/20 aus:

Eine tarifliche Regelung, nach der sich die Ausbildungsvergütung von Auszubildenden in Teilzeit entsprechend der Anzahl wöchentlicher Ausbildungsstunden vergleichbarer Auszubildender in Vollzeit berechnet, verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.
Teilzeitauszubildenden ist nach den Regelungen des TVAöD eine Ausbildungsvergütung nur in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Ausbildungszeit an der eines vergleichbaren Auszubildenden in Vollzeit entspricht. Nach § 8 Abs. 1 iVm. § 7 Abs. 1 Satz 1 des Besonderen Teils des TVAöD (TVAöD – BT) ist die Höhe der Ausbildungsvergütung in Abhängigkeit von der Anzahl der wöchentlichen Ausbildungsstunden zu bestimmen. An Auszubildende, deren Berufsausbildung in Teilzeit durchgeführt wird, ist danach eine Ausbildungsvergütung zu zahlen, die dem Anteil ihrer Ausbildungszeit an der eines vergleichbaren Auszubildenden in Vollzeit entspricht. Dies steht im Einklang mit § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG aF. Bei der Ermittlung der Höhe der Ausbildungsvergütung bleiben Zeiten des Berufsschulunterrichts außer Betracht. Sind Auszubildende von der betrieblichen Ausbildung freigestellt, um ihnen die Teilnahme am Berufsschulunterricht zu ermöglichen, besteht nach § 8 Abs. 4 TVAöD – BT – entsprechend der Regelung in §§ 15, 19 Abs. 1 Nr. 1 BBiG aF – allein ein Anspruch auf Fortzahlung der Ausbildungsvergütung.

Anmerkung:

Die Entscheidung ist gut nachvollziehbar. Für den juristischen Laien sieht dies auch völlig unproblematisch aus. Weshalb sollte eine Auszubildende in Teilzeit nicht eine geringere Ausbildungsvergütung bekommen? Die Problematik dahinter ist die, dass gerade bei Diskriminierung von Teilzeitangestellten die Rechtsprechung keinen Spaß versteht. Von daher hat die Auszubildende es hier einfach probiert, ob sie ihre Ansprüche gegebenenfalls doch noch durchsetzen kann. Geklappt hat dies aber nicht.

Überzeugend ist aber das Ergebnis des Bundesarbeitsgerichts, wonach die reduzierte Ausbildungsvergütung bei Ausbildung in Teilzeit weder vom Tarifvertrag, noch vom Berufsbildungsgesetz ausgeschlossen wird.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Dieser Beitrag wurde in Ausbildungsverhältnis, Berufsausbildung, Berufsausbildungsverhältnis, Teilzeit veröffentlicht und mit 2020, Arbeitsvertrag, Ausbildungsvergütung, Ausbildungsverhältnis, Azubi, Bundesarbeitsgericht (BAG, Kürzung Vergütung, Teilzeit, Teilzeitausbildung, TVAöD getaggt.

Sind „Crowdworker“ Arbeitnehmer?

Gepostet am 6. Dezember 2020

Das Wichtigste vorab:

Crowdworker sind meist qualifizierte Internetnutzer, die zur Erledigung bestimmter Kleinsttätigkeiten (Mikrojobs) über Online-Plattformen („Crowdsourcer“) beauftragt werden. Auf der einen Seite gibt es also den Crowdworker und auf der anderen Seite den Crowdsourcer. Dieses Vertragsverhälnis (Crowdsourcing) kann als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sein. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 1. Dezember 2020 – 9 AZR 102/20) entschieden.

Ob ein ein Crowdworker aber tatsächlich ein Arbeitnehmer – mit all dessen Rechten und Pflichten ist – hängt vom Einzelfall ab.

Crowdworking – Arbeitsverhältnis oder freie Mitarbeit?

Die Abgrenzung zwischen einem Arbeitnehmer und einem freier Mitarbeiter bzw. einer scheinselbstständigen Person ist nicht immer ganz einfach. Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses begründet nämlich sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer weitgehende Rechte und Pflichten (so z.B. auch Urlaubsansprüche und Kündigungsschutz), so die Begründung der Sozialversicherungspflicht als auch die Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten.

Immer wieder versuchen Unternehmen, gerade wegen den strengen Schutzvorschriften zugunsten von Arbeitnehmern, bestimmte Rechtsverhältnisse zu kreieren, die nach außen hin keine Arbeitsverhältnisse sind. Dies gelingt aber nicht immer.

Dabei ist zu beachten, dass es auf die Bezeichnung, also ob jemand als freier Mitarbeiter oder Arbeitnehmer im Vertrag bezeichnet wird, nicht ankommt. Es kommt immer auf die tatsächliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses an.

Arbeitnehmerstatus

Gesetzlich ist geregelt:

§ 611a Arbeitsvertrag

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.
(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat für Arbeitnehmer folgende Mindestkriterien herausgearbeitet:

persönliche Abhängigkeit vom Vertragspartner (Arbeitgeber),
Weisungsgebundenheit
u.a. keine freie Einteilung der Arbeitszeit.
fremdbestimmte Arbeit für den Vertragspartner (Arbeitgeber)

Eine Einbindung in die betriebliche Organisation muss nicht mehr vorliegen. Dies war früher ein weiteres Kriterium für eine Arbeitnehmereigenschaft.

Der Grad der persönliche Abhängigkeit unterscheidet den Arbeitnehmer vom freien Mitarbeiter.

Crowdworking – Arbeitsvertrag?

Ob Crowdworking ein Arbeitsverhältnis begründet, wurde bisher überwiegend verneint (so zum Beispiel das LAG München, Urteil vom 4.12.2019 – 8 Sa 146/19). Mit Sicherheit sind auch die großen Crowdworking-Plattformen davon ausgegangen, dass zwischen ihnen und den beauftragten Vertragspartnern kein Arbeitsverhältnis zustande kommt. Darauf basiert auch deren Geschäftsmodell, welches nun zu überdenken wäre. Zumindest müssten eine andere Ausgestaltung der Aufträge erfolgen.

Gerade wenn viele kleinere Verträge bzw. Aufträge vergeben werden, dann würde man ja eine Vielzahl von Arbeitsverträgen schließen und diese müsste man auch entsprechend bedienen, d. h. der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Lohn und auf das Abführen der Sozialversicherungsabgaben und auch ein Urlaubsanspruch. Darüber hinaus müsste man dann für ihn nach jedem Auftrag gegebenfalls das Arbeitsverhältnis lösen, was arbeitsrechtlich schwierig ist.

Die Vorinstanz des Bundesarbeitsgericht – das Landesarbeitsgericht München – hatte dazu noch ausgeführt:

„Bietet ein Crowdsourcing-Unternehmen über eine App Auftragnehmern verschiedene Aufträge zur Durchführung an und steht es dem Auftragnehmer frei, einen Auftrag anzunehmen oder abzulehnen, und sind keinerlei Vorgaben über Ort und Zeit der Arbeitsleistung vorgegeben, besteht kein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber i.S.d. § 611a BGB. Maßgeblich sind im entschiedenen Fall weitere tatsächliche Gegebenheiten, die jegliche persönliche Abhängigkeit oder Weisungsgebundenheit vermissen lassen“

Dies hört sich zunächst überzeugend an.

Bundesarbeitsgericht – Crowdworker können Arbeitnehmer sein

Das Bundesarbeitsgericht sieht dies allerdings anders. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht auch beim Sachverhalt etwas genauer hingeschaut.

Während das Landesarbeitsgericht München – aus welchen Gründen auch immer – davon ausgegangen ist, dass der Arbeitgeber keinerlei Vorgaben in Bezug auf die Ausführung der Aufträge vorgegeben hat, so führt das Bundesarbeitsgericht in seiner Pressemitteilung Nr. 43/20 vom 1.12.2020 aus:

Übernimmt der Crowdworker einen Auftrag, muss er diesen regelmäßig binnen zwei Stunden nach detaillierten Vorgaben des Crowdsourcers erledigen.

Dies macht einen erheblichen Unterschied aus.

Wenn nämlich der Crowdworker den Auftrag übernimmt und diesen dann innerhalb einer bestimmten Zeit unter Beachtung von detaillierten Vorgaben auszuführen hat, dann spricht einiges dafür, dass dieser Crowdworker persönlich abhängig und damit Arbeitnehmer ist. Der freie Mitarbeiter kann selbst über seine Zeit bestimmen und auch bestimmen, wann er wie den Auftrag ausführt.

Beim obigen Fall war es auch so, dass der Crowdworker hier erheblich viele Aufträge ausgeführt hat. Um eine Vorstellung dafür zu bekommen, wie viel tatsächlich von diesen Mikroaufträgen an den Crowdworker vergeben worden ist, muss man sich vor Augen führen, dass dieser in einem Zeitraum von elf Monaten insgesamt 2978 Aufträge ausgeführt hat.

Für erledigte Aufträge wurden dem Crowdworker auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben.

Für erledigte Aufträge werden ihm auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben. Das System erhöht mit der Anzahl erledigter Aufträge das Level und gestattet die gleichzeitige Annahme mehrerer Aufträge

Klage des Crowdworkers auf Kündigungsschutz und Lohn

Mit seiner Klage hatte der betroffene Crowdworker zunächst beantragt festzustellen, dass zwischen ihm und dem Crowsourcer (Plattform) ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Im Verlauf des Rechtsstreits kündigte die Online-Plattform ein etwaig bestehendes Arbeitsverhältnis vorsorglich. Daraufhin hat der Crowdworker seine Klage um einen Kündigungsschutzantrag erweitert und zudem auch noch Arbeitslohn eingeklagt.

Entscheidung des BAG – Crowdworking und Auftragsvergabe

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu weiter in seiner Pressemitteilung aus:

Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat erkannt, dass der Kläger im Zeitpunkt der vorsorglichen Kündigung vom 24. Juni 2019 in einem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten stand.
Die Arbeitnehmereigenschaft hängt nach § 611a BGB davon ab, dass der Beschäftigte weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leistet.
Zeigt die tatsächliche Durchführung eines Vertragsverhältnisses, dass es sich hierbei um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Die dazu vom Gesetz verlangte Gesamtwürdigung aller Umstände kann ergeben, dass Crowdworker als Arbeitnehmer anzusehen sind.
Für ein Arbeitsverhältnis spricht es, wenn der Auftraggeber die Zusammenarbeit über die von ihm betriebene Online-Plattform so steuert, dass der Auftragnehmer infolge dessen seine Tätigkeit nach Ort, Zeit und Inhalt nicht frei gestalten kann. So liegt der entschiedene Fall.
Der Kläger leistete in arbeitnehmertypischer Weise weisungsgebundene und fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Zwar war er vertraglich nicht zur Annahme von Angeboten der Beklagten verpflichtet. Die Organisationsstruktur der von der Beklagten betriebenen Online-Plattform war aber darauf ausgerichtet, dass über einen Account angemeldete und eingearbeitete Nutzer kontinuierlich Bündel einfacher, Schritt für Schritt vertraglich vorgegebener Kleinstaufträge annehmen, um diese persönlich zu erledigen. Erst ein mit der Anzahl durchgeführter Aufträge erhöhtes Level im Bewertungssystem ermöglicht es den Nutzern der Online-Plattform, gleichzeitig mehrere Aufträge anzunehmen, um diese auf einer Route zu erledigen und damit faktisch einen höheren Stundenlohn zu erzielen. Durch dieses Anreizsystem wurde der Kläger dazu veranlasst, in dem Bezirk seines gewöhnlichen Aufenthaltsorts kontinuierlich Kontrolltätigkeiten zu erledigen.

Lohnanspruch freier Mitarbeit zum Schein

Hinsichtlich des eingeklagten Lohnes führte das Bundesarbeitsgericht aus:

Der Kläger kann nicht ohne weiteres Vergütungszahlung nach Maßgabe seiner bisher als vermeintlich freier Mitarbeiter bezogenen Honorare verlangen. Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für den freien Mitarbeiter vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet. Geschuldet ist die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB, deren Höhe das Landesarbeitsgericht aufzuklären hat.

Anmerkung zur Entscheidung:

Von daher kann auch der Crowdworker ein Arbeitnehmer sein. Diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes dürfte erhebliche Auswirkung auf die Crowdworking-Szene haben. Das Geschäftsmodell des Crowdworking funktioniert im Endeffekt nur dann reibungslos, wenn letztendlich die Vertragspartner keine Arbeitnehmer sind.

Es bleibt abzuwarten, wie hier versucht werden wird, die mögliche Arbeitnehmereigenschaft der Crowdworker durch neue Vertragsgestaltungen zu eliminieren.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Dieser Beitrag wurde in Arbeitnehmer, Arbeitnehmerstatus, Arbeitsvertrag, freie Mitarbeit, Scheinselbstständigkeit veröffentlicht und mit 2020, Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Arbeitnehmereigenschaft, Arbeitsvertrag, § 611 a BGB, Bundesarbeitsgericht (BAG, Crowdsourcer, Crowdworker, Crowdworking, entscheidung, freier Mitarbeiter, persönliche Abhängigkeit, Scheinselbstständigkeit, Urteil getaggt.

Was bedeutet Befristung ohne Sachgrund?

Gepostet am 29. November 2020

Das Wichtigste vorab:

Die zeitliche Befristung ohne Sachgrund bedeutet einfach nur, dass der Arbeitgeber keinen gesetzlichen Grund für die Befristung des Arbeitsvertrag hat. Das Wort Sachgrund kann man auch durch das Wort Grund ersetzen, so dass also eine grundlose zeitliche Befristung des Arbeitsvertrags vorliegt. Der Arbeitgeber braucht bei eine Neueinstellung keinen Grund für die Befristung muss sich dafür auch nicht rechtfertigen.

Die Befristung muss für eine Wirksamkeit immer schriftlich erfolgen!

sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags

Arbeitsverträge kann man befristen, was jeder Arbeitnehmer weiß. Gerade bei einer Neueinstellung kommt es oft vor, dass der Arbeitgeber den Vertrag zunächst befristet.

Für den Arbeitgeber ist der Vorteil der, dass er im Endeeffekt später das Arbeitsverhältnis nicht kündigen muss, sondern der Arbeitsvertrag aufgrund des Fristablauf endet.

Sonderkündigungsschutz und Befristung

Eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit muss im befristeten Arbeitsverhältnis explizit vereinbart werden, was auch in fast allen befristeten Verträgen so gemacht wird. Die Kündigungsmöglichkeit besteht dann neben der Befristung.

Befristung ohne Sachgrund

Erfolgt eine erstmalige Befristung, dann braucht der Arbeitgeber für diese Befristung keinen Grund. Dies ist die so genannte sachgrundlose Befristung. Geregelt ist dies in § 14 Abs. 2 des Teilzeit – und Befristungsgesetzes.

Dort heißt es:

(2) ¹Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. ²Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. ³Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. ⁴Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

Höchstdauer und Verlängerung der Befristung

Die Höchstdauer der Befristung ohne Sachgrund beträgt also 2 Jahre. Der Arbeitgeber muss aber nicht den Arbeitsvertrag von vornherein auf zwei Jahre befristen, sondern im Interesse des Arbeitgebers liegt es oft, dass er zunächst kürzer befristet und die Befristung später verlängert. Die Regelung der obigen Norm (§ 14 Abs. 2) dazu ist die, dass eine solche Verlängerung maximal dreimal möglich ist. Es geht auch hier die Höchst Dauer von zwei Jahren.

Bei neu gegründeten Unternehmen gibt es eine gesetzliche Sonderregelung.

erstmalige Befristung

Laut der obigen gesetzlichen Regelung darf beim Arbeitgeber aber zuvor kein Arbeitsverhältnis bestanden haben. Laut dem Wortlaut scheidet also jede Befristung ohne Sachgrund aus, wenn der Arbeitnehmer schon einmal beim Arbeitgeber beschäftigt war. Die Rechtsprechung nimmt dies aber nicht ganz so genau. Entscheidend ist hier das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 06.06.2018, 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 in NZA 2018, 774). Daran orientieren sich die Arbeitsgerichte.

Danach ist davon auszugehen, dass das lebenslange Vorbeschäftigungsverbot, so wie dies das Gesetz eigentlich vorsieht, insbesondere unzumutbar sein kann, wenn eine Vorbeschäftigung

sehr lang zurückliegt,
ganz anders geartet war oder
von sehr kurzer Dauer gewesen ist.

Das Bundesarbeitsgericht geht bei einer Vorbeschäftigung von 8 Jahren nicht von einer sehr langen Dauer aus, so dass eine erneute Befristung ohne Sachgrund nicht möglich war. Bei einer Vorbeschäftigung vor 22 Jahren geht das BAG von einer langen Dauer aus.

Unwirksame Befristung – Folgen?

Ist eine zeitliche sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht zulässig oder falsch vom Arbeitgeber vereinbart worden (siehe dazu häufige Fehler bei der Befristung), dann ist die Befristung unwirksam. Dies muss der Arbeitnehmer aber vor Gericht feststellen lassen! Dies ist sehr wichtig. Dafür hat er nur 3 Wochen Zeit nach Ablauf der Befristung!

Erhebt der Arbeitnehmer dann nicht innerhalb von drei Wochen nach Ablauf der Befristung Klage (Befristungskontrollklage), gilt die Befristung als von Anfang an wirksam (§ 17 Satz 2 TzBfG i.V.m. § 7 KSchG). Dies gilt im Befristungsrecht anders als im Kündigungsschutzrecht auch bei Nichteinhaltung der Form.

Solche Fehler bei der Befristung oder bei der Verlängerung der sachgrundlosen Befristung kommen in der Praxis häufig vor (siehe hier Überschreitung der Befristung um einen Tag). Insbesondere bei die nachträgliche Befristung (also erst nach Arbeitsaufnahme) ist für den Arbeitgeber problematisch.

Der Arbeitnehmer sollte vor Ablauf der Befristung sich anwaltlich beraten lassen, ob die Befristung wirksam ist.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Dieser Beitrag wurde in Arbeitsvertrag, befristeter Arbeitsvertrag, Befristung, Befristung veröffentlicht und mit 2020, Arbeitgeber, Arbeitsvertrag, Befristung, Befristung Arbeitsvertrag, Bundesarbeitsgericht (BAG, Entfristungsklage Befristungskontrollklage, Frist, Grund, Klage, Sachgrund, sachgrundlose Befristung getaggt.

Arbeitszeitgesetz – wann verjähren Verstöße?

Gepostet am 22. November 2020

Arbeitszeitgesetz - Verjährung von Verstößen — Verjährung

Das Wichtigste vorab:

Das Arbeitszeitgesetz sieht bei Verstößen sowohl Bußgelder als auch Straffan vor. Hier ist zu unterscheiden. Die Ordnungswidrigkeiten nach § 22 Abs. 1 Nr. 9 des Arbeitszeitgesetzes verjähren nach § 31 OWiG. Die Verjährungsfrist beträgt für alle Fälle des § 22 ArbZG zwei Jahre (§ 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG). Die Verjährungsfrist für Straftaten nach § 23 ArbZG beträgt drei Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB).

Arbeitszeitgesetz – Verjährung

Das Arbeitszeitgesetz bezweckt den Schutz, vor allen der Gesundheit der Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland. Auch soll das Gesetz die Schutz vor Sonntagsarbeit und Arbeit an Feiertagen realisieren. Dieser Zweck ergibt sich aus § 1 des Arbeitszeitgesetzes.

Die Frage ist nun, wann Verstöße des Arbeitgebers gegen das Arbeitszeitgesetz verjähren. Dabei ist zwischen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zu unterscheiden.

Ordnungswidrigkeiten und Straftaten – ArbZG

Bei Verstößen gegen das Arbeitszeitgesetz drohen dem Arbeitgeber Geldbußen und Strafen. Im 7. Abschnitt sind die Straf- und Bußgeldvorschriften geregelt.

Bußgeldvorschriften – § 22 Arbeitszeitgesetz

Die Geldbußen bei Verstößen gegen das ArbZG sind in § 22 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 10 geregelt. Nach dem Absatz 2 der Vorschrift können Geldbußen bis € 15.000 verhangen werden. Bei einen Verstoß gegen die Aushangpflicht des Gesetztes ist eine Geldbuße bis € 2.500 möglich.

Verjährung eines bußgeldrechtlichen Verstoßes des Arbeitgebers

Verstößt der Arbeitgeber gegen eine Vorgabe des § 22 Abs. 1 des ArbZG, dann handelt er ordnungswidrig und bekommt – sofern dies der Behörde bekannt wird – in der Regel eine Geldbuße. Verfolgungsbehörde ist die nach § 17 Abs. 1 ArbZG zuständige Aufsichtsbehörde. Das Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin (LAGetSi) ist die Aufsichtsbehörde über den Arbeitsschutz in Berliner Betrieben.

Ordnungswidrigkeiten nach dem ArbZG werden nach dem Opportunitätsprinzip verfolgt. Die Verfolgungsbehörde entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen darüber, ob sie eine Verwarnung ausspricht oder ein Bußgeldverfahren einleitet und durchführt.

Verdichten sich allerdings die Umstände – nach Aufklärung des Verstoßes des Arbeitgebers – derart, dass möglicherweise ein Straftatbestand i.S.d. § 23 ArbZG verwirklicht ist, so hat die Aufsichtsbehörde das Verfahren an die zuständige Staatsanwaltschaft abzugeben. In Berlin ist die Staatsanwaltschaft Berlin bzw. die Amtsanwaltschaft Berlin hier tätig.

Ist die Ordnungswidrigkeit aber verjährt, dann kann der Arbeitgeber aber nicht mehr belangt werden.

Die Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit nach dem ArbZG verjährt gem. § 31 Ordnungswidrigkeitengesetz. Die Verjährungsfrist beträgt für die Fälle des § 22 ArbZG insgesamt zwei Jahre (siehe dazu § 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG). Der Verjährungssbeginn liegt vor, sobald die Handlung beendet ist. Die Verjährung der Ordnungswidrigkeit kann gem. § 33 OWiG unterbrochen werden. Eine Unterbrechung erfolgt durch die erste Vernehmung des Betroffenen (Arbeitgebers) und die Bekanntgabe, dass gegen den Betroffenen das Ermittlungsverfahren eingeleitet ist. Die Unterbrechung hat die Folge, dass die Verjährung von neuen beginnt.

Verjährung eine Straftat des Arbeitgebers

Verstößt der Arbeitgeber gegen Regelungen des Arbeitszeitgesetzes, so kann dieser Verstoß auch eine Straftat darstellen. Dies ist in § 23 ArbZG geregelt. Als Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorgesehen. In bestimmten Fällen der fahrlässigen Tatbegehung beträgt die Strafe bis zu 6 Monaten Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen.

Für die Verfolgung der Straftaten nach § 23 ArbZG ist nicht die Aufsichtsbehörde, sondern die Staatsanwaltschaft zuständig. Für die Verfolgung der Straftaten gilt das Legalitätsprinzip, dies heißt, dass die Staatsanwaltschaft wegen aller verfolgbaren Straftaten einschreiten muss, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen (§ 152 Abs. 2 StPO).

Die Verfolgung des Verstoßes gegen das ArbZG als Straftat kann ebenfalls verjähren. Die Verjährungsfrist dafür beträgt 3 Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB). Die Verjährung der Straftat beginnt, sobald die Tat beendet ist. Die Verjährung kann auch nach § 78c StGB unterbrochen werden. Wie bei der Ordnungswidrigkeit geschieht dies z.B. durch die erste Vernehmung des Beschuldigten oder die Bekanntgabe, dass gegen den Beschuldigten gerichteten Strafverfahren.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Dieser Beitrag wurde in Arbeitsrecht, Arbeitszeitgesetz, Verjährung veröffentlicht und mit 2020, Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Arbeitsrecht, Arbeitszeit, Arbeitszeitgesetz, ArbZG, § 22, § 23 ArbZG, Bekanntgabe, Bundesarbeitsgericht (BAG, EuGH, LAGetSi, Ordnungswidrigkeit, Staatsanwaltschaft, Straftat, Verjährung, Vernehmung getaggt.

Urlaub 2020 – was muss der Arbeitgeber jetzt machen?

Gepostet am 15. November 2020

Urlaub 2020 - was muss der Arbeitgeber jetzt tun? — Urlaub 2020

Das Wichtigste vorab:

Der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers verfällt nicht mehr so einfach zum Jahresende oder zum 31.03. des Folgejahres (§ 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz). Der Arbeitgeber muss noch im Jahr 2020 tätig werden, ansonsten kann der Arbeitnehmer den Urlaub auch noch im nächsten Jahr – nach dem 31.03.2021 – noch in Anspruch nehmen (Ersatzurlaub).

Urlaub 2020 – Gewährung durch Arbeitgeber

Das Jahr 2020 neigt sich dem Ende entgegen und viele Arbeitnehmer haben noch nicht den kompletten Jahresurlaub erhalten. Das Problem ist, dass der Jahresurlaub auch nicht mehr ohne weiteres zum Jahresende beziehungsweise zum 31. März des nächsten Jahres verfallen kann.

Dafür ist Voraussetzung, dass der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des EuGH und des Bundesarbeitsgericht bestimmte Handlungen vornimmt.

Welche dies hier sind, soll kurz aufgezeigt werden.

Entscheidung des Bundesarbeitsgericht – Urteil vom 19. Februar 2019- 9 AZR 541/15 –

Dazu führt das Bundesarbeitsgericht aus:

Das Bundesurlaubsgesetz lässt eine richtlinienkonforme Auslegung von § 7 BUrlG zu. Danach trifft den Arbeitgeber die Initiativlast bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG. Grundsätzlich führt erst die Erfüllung der daraus abgeleiteten Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, seinen Urlaub auch tatsächlich zu nehmen, zur Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG.

Weiter führt das BAG dazu aus:

Auch durch § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG wird das Verfahren der Gewährung und Inanspruchnahme von Urlaub nicht abschließend bestimmt. Die zeitliche Festlegung des Urlaubs ist nach Maßgabe dieser Bestimmung dem Arbeitgeber vorbehalten. Er gewährt den Urlaub durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Ein Recht des Arbeitnehmers, sich selbst zu beurlauben, besteht grundsätzlich nicht.

Mitwirkungshandlungen des Arbeitgebers

Bei der Gewährung des Urlaubs treffen den Arbeitgeber nun bestimmte Mitwirkungshandlungen. Nur, wenn er diese vornimmt, dann verfällt der Urlaub zum Jahresende bzw. zum 31.03. des Folgejahres.

Das Bundesarbeitsgericht dazu:

Die unionsrechtlich gebotenen Mitwirkungshandlungen unterstützen den Sinn und Zweck der Befristungsregelung des § 7 Abs. 3 BUrlG. Die Vorschrift dient in erster Linie dem Gesundheitsschutz. Die Befristung des Urlaubsanspruchs ist ein vom deutschen Gesetzgeber gewähltes Mittel, um den Arbeitnehmer dazu anzuhalten, den Urlaubsanspruch grundsätzlich im Urlaubsjahr geltend zu machen. Dadurch soll erreicht werden, dass jeder Arbeitnehmer tatsächlich in einem einigermaßen regelmäßigen Rhythmus eine gewisse Zeit der Erholung und Entspannung erhält.

Was muss der Arbeitgeber tun?

Was das Arbeitgeber nun genau tun muss, beschreibt das Bundesarbeitsgericht so:

Der Arbeitgeber muss konkret und in völliger Transparenz dafür sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Er muss ihn – erforderlichenfalls förmlich – dazu auffordern, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilen, dass der Urlaub verfällt, wenn er ihn nicht nimmt (vgl. EuGH 6.November 2018 – C-684/16 – [Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften] Rn. 45).

Handlungen des Arbeitgebers – Urlaub

Der Arbeitgeber müsste von daher Folgendes machen:

Mitteilung der Anzahl der noch bestehende Urlaubstage
Aufforderung an den Arbeitnehmer den Urlaub zu nehmen
Aufklärung über die Rechtsfolgen (Verfall des Urlaubsanspruch)

Diese Mitteilung und Aufforderung muss der Arbeitgeber beweissicher durchführen. Von daher sollte dies am besten – obwohl diese keine Voraussetzung ist – schriftlich erfolgen. Dies sollte sich der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer quittieren lassen.

Dies alles muss vor dem Verfall des Urlaubs geschehen und so rechtzeitig , dass der Arbeitnehmer den Urlaub noch nehmen kann.

Zur Problematik des Verfalls von Urlaubsansprüchen bei Krankheit und Verjährung bitte klicken.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Dieser Beitrag wurde in Arbeitsrecht, Kündigungsschutzverfahren, Krankenschein, Krankheit, Urlaub, Urlaubsanspruch, Urlaubsgewährung, Verfall veröffentlicht und mit 2020, Arbeitsrecht, Aufforderung, § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, Befristung, Bundesarbeitsgericht (BAG, Bundesurlaubsgesetz, EuGH, Mitwirkungshandlung, Urlaub, Urlaubsgewährung, Verfall, Verfallsfristen getaggt.

Unterschrift mit Paraphe – Schriftform gewahrt?

Gepostet am 25. November 2018 Aktualisiert am 23. Dezember 2021

Um es kurz zu machen:
Die Unterschrift mit einer Paraphe wahrt die Schriftform nicht. Von daher wäre eine Kündigung oder ein Aufhebungsvertrag als auch die Erhebung einer Kündigungsschutzklage nicht wirksam.

Dies wurde bereits mehrfach vom Bundesarbeitsgericht entschieden.

der Fall des BAG – Paraphe

Fall
Ein Anwalt reichte eine Revisionsschrift zum Bundesarbeitsgericht ein. Das Gericht hatte – zum einen – Zweifel – ob die Revision vom Rechtsanwalt selbst unterzeichnet worden ist und – zum anderen – ob es sich bei der „Unterschrift“ um eine wirksame Unterzeichnung oder nur um eine Paraphe handelt.

Bundesarbeitsgericht

Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 27. März 1996 – 5 AZR 576/94) hielt die Revisionsschrift nicht für wirksam unterschrieben, da es sich bei der „Unterschrift“ lediglich um eine Paraphe gehandelt hat.

Wann liegt eine Paraphe vor?

Das BAG führt aus, wann eine Paraphe vorliegt:

Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, daß die Telekopievorlagen sowohl der Revisions- als auch der Revisionsbegründungsschrift von Rechtsanwalt S unterzeichnet worden sind, ist die Revision unzulässig. Denn der Schriftzug unter dem Revisionsbegründungsschriftsatz genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Es handelt sich um eine bloße Paraphe.
a) Die eigenhändige Unterschrift soll dem Nachweis dienen, daß der Schriftsatz von einer Person, die nach der maßgeblichen Prozeßordnung befähigt und befugt ist, Prozeßhandlungen vorzunehmen, in eigener Verantwortung vorgetragen wird. Die Unterschrift muß daher ein Schriftbild aufweisen, das individuell und einmalig ist, entsprechende charakteristische Merkmale hat und sich so als eine die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnende Unterschrift des Namens darstellt, die von Dritten nicht ohne weiteres nachgeahmt werden kann. Hierbei ist nicht erforderlich, daß die Unterschrift lesbar ist oder auch nur einzelne Buchstaben zweifelsfrei erkennbar sind. Es genügt vielmehr, daß ein Dritter, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, diesen Namen aus dem Schriftzug noch herauslesen kann (BAG Urteil vom 29. Juli 1981 – 4 AZR 632/79 – AP Nr. 46 zu § 518 ZPO; BAGE 47, 285, 291 = AP, aaO; BGH Urteil vom 13. Mai 1992 – VIII ZR 190/91 – AP Nr. 7 zu § 212 a ZPO).
Dabei dürfen aber, wie in der Rechtsprechung und Literatur vielfach betont wird, an das Schriftbild einer wirksamen Unterschrift keine überhöhten Anforderungen gestellt werden (Urteil des Senats vom 13. Februar 1969 – 5 AZR 368/68 – AP Nr. 1 zu § 130 ZPO; BGH Urteil vom 4. Juni 1975 – I ZR 114/74 – NJW 1975, 1705, 1706). Vereinfachungen, Undeutlichkeiten und Verstümmelungen schaden nichts. Es muß sich aber vom äußeren Erscheinungsbild her um einen Schriftzug handeln, der erkennen läßt, daß der Unterzeichner seinen vollen Namen und nicht nur eine Abkürzung hat niederschreiben wollen (BGH Beschlüsse vom 23. Oktober 1984 – VI ZB 11/84 -, VI ZB 12/84 – VersR 1985, 59, 60; BGH Urteil vom 6. Februar 1985 – I ZR 235/83 – VersR 1985, 570, 571; Urteil vom 18. Januar 1996 – III ZR 73/95 – BB 1996, 612). Die Unterschrift muß also sichtbar werden lassen, daß es sich um eine endgültige Erklärung und nicht nur um die Abzeichnung eines Entwurfs mit einer sog. Paraphe handelt (BAG Urteil vom 29. Juli 1981 – 4 AZR 632/79 – AP Nr. 46 zu § 518 ZPO).
b) Der Bundesfinanzhof hat in seinem Beschluß über eine Nichtzulassungsbeschwerde vom 29. November 1995 (- X B 56/95 – DB 1996, 557) Kritik an dieser bisher einhellig vertretenen Auffassung geübt. Er hat darauf verwiesen, daß bei Übermittlung der Schriftsätze durch die modernen Telekommunikationsmittel die Echtheit der Unterschrift kaum gewährleistet sei und angedeutet, daß bei Telekopien die vollständige Unterschrift verzichtbar sein könnte. Diese Frage sei von grundsätzlicher Bedeutung. Dieser Beschluß verpflichtet den Senat nicht zu einer Anrufung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG. Der Bundesfinanzhof hat darin nur Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung geäußert, aber keinen abweichenden Rechtssatz aufgestellt.
Die Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung sind im übrigen nicht begründet. Wie ausgeführt, soll die eigenhändige Unterschrift dem Nachweis dienen, daß der Schriftsatz von einer postulationsfähigen Person in eigener Verantwortung vorgetragen wird. Das hat seinen guten Sinn, wie gerade der Streitfall anschaulich zeigt. Sowohl die Revisions- als auch die Revisionsbegründungsschrift sind – unstreitig – vom Ehemann der Klägerin verfaßt, unterschrieben und dem Bundesarbeitsgericht per Telefax übersandt worden. Dieser ist aber nur in A , nicht aber in der Bundesrepublik als Rechtsanwalt zugelassen. Angesichts dieser Umstände konnte der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin, Rechtsanwalt S , nur mit seiner vollen Unterschrift zum Ausdruck bringen, daß er den nicht von ihm verfaßten Revisionsbegründungsschriftsatz in eigener Verantwortung vorträgt. Eine Paraphe wie die auf dem Revisionsbegründungsschriftsatz – unterstellt, sie sei von Rechtsanwalt S geschrieben – deutet auf ein flüchtiges Abzeichnen, nicht aber auf die Übernahme der Verantwortung für den Inhalt der bereits vom Ehemann der Klägerin unterschriebenen Revisionsbegründung hin.
Dem Bundesfinanzhof ist zuzugeben, daß sich durch die Zulassung der modernen Telekommunikationsmittel die Gestaltungs- und Manipulationsmöglichkeiten für Parteien und Parteienvertreter vergrößert haben. Das kann aber kein Grund sein, auf das Unterschriftserfordernis auch insoweit zu verzichten, als es die Technik der Übermittlung nicht erfordert, und auf diese Weise zusätzlich zu den bestehenden noch weitere Manipulationsmöglichkeiten zu eröffnen.

Anmerkung:

Die Unterschrift mit Paraphe kommt in der Praxis eher selten vor. Ich hatte aber auch schon derartige Fälle. Für den Arbeitgeber, der hier eine Kündigung sehr nachlässig unterschreibt, kann dies schlecht ausgehen, wenn nach Jahren (vielleicht in 2 Instanzen) dann der Prozess vor dem Arbeitsgericht verloren geht und dieser dann den Annahmeverzugslohn nachzahlen muss.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Marzahn – Hellersdorf

Dieser Beitrag wurde in Bundesarbeitsgericht, Paraphe, Schriftform veröffentlicht und mit BAG, Buchstaben, Bundesarbeitsgericht (BAG, der Fall des BAG - Paraphe, Kündigung, Kündigungsschutzklage, Lesbarkeit, Schriftformgebot, Unterschrift, Urteil vom 27. März 1996 – 5 AZR 576/94) getaggt.

Bundesarbeitsgericht (BAG

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