außerordentliche kündigung

Wann muss das letzte Gehalt nach der Kündigung gezahlt werden?

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letztes Gehalt nach Kündigung des Arbeitgebers
letztes Gehalt

Wann ist der letzte Lohn nach einer Arbeitgeberkündigung zu zahlen?

Das letzte Gehalt nach der Kündigung durch den Arbeitgeber möchte der Arbeitnehmer möglichst schnell erhalten. Oft haben Arbeitnehmer nach einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers die Befürchtung, dass der Arbeitgeber den letzten Lohn nicht pünktlich zahlt oder gegebenenfalls sogar Kürzungen vornehmen. Weiter stellt sich die Frage, wie sich der Umstand auswirkt, dass ein Arbeitsverhältnis-gerade bei einer außerordentlichen Kündigung-nicht zum Ende des Monats, sondern zum Beispiel mitten im Monat endet. Hat der Arbeitnehmer in dieser Situation sofort einen Anspruch auf Zahlung des Lohnes?

Was ist der Unterschied zwischen Lohn und Gehalt?

Der Unterschied zwischen Arbeitslohn und Gehalt ist leicht erklärt. Das Gehalt des monatlich immer gleich und wird oft bei Angestellten im Büro gezahlt, was aber nicht verpflichtend in dieser Form ist. Auch andere Arbeitnehmer können natürlich eine monatlich gleich hohen Lohn, also ein Gehalt, erhalten. Der Lohn ist monatlich unterschiedlich hoch und wird in der Regel nach einen Stundenlohn berechnet.

Wann wird der Lohn bzw. das Gehalt fällig?

Die Fälligkeit des Lohnes ist in § 614 BGB geregelt. Dort ist die Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers normiert. Der Arbeitnehmer muss faktisch zunächst erst einmal einem Monat arbeiten und hat dann einen Lohnanspruch. Der Lohn wird fällig am ersten Tag des neuen Monats. Dies ist die gesetzliche Regelung zur Lohnzahlungspflicht. Davon darf aber durch Arbeitsvertrag und Tarifvertrag abgewichen werden. So finden sich in vielen Arbeitsverträgen andere Regelungen über die Fälligkeit der Arbeitsvergütung.

§ 614 BGB – Fälligkeit der Vergütung

Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten.

Fälligkeit im Arbeitsvertrag

Wer wissen möchte, zu wann sein Lohn oder Gehalt fällig wird, sollte in den Arbeitsvertrag schauen. Dort finden sich Regelungen über die Lohnzahlungspflicht nebst Fälligkeit meist am Anfang des Vertrags. Es ist zulässig, dass dort die Fälligkeit zu einem späteren Zeitpunkt geregelt ist. Üblich sind in Arbeitsverträgen Vereinbarungen über monatliche Zahlungen mit schriftlicher Abrechnung und Zahlungen zum Monatsende beziehungsweise (Gehalt) bis zum 15. Kalendertag des folgenden Monats (Lohn).

Wo liegt die zeitliche Grenze eine Regelung im Arbeitsvertrag über die Fälligkeit des Lohnes?

Alles was später als zum 15. des Folgemonats im Arbeitsvertrag ist problematisch. Der Arbeitnehmer geht ja schon in Vorleistung. Eine unangemessene Regelung über die Lohnfälligkeit im Arbeitsvertrag führt dazu, dass dann die für den Arbeitnehmer günstigere Regelung, nämlich die Fälligkeit der Vergütung zum 1. des Folgemonats gilt. Nach dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 9.10.2017, Az: 4 Sa 8/17) ist eine Fälligkeitsregelung im Arbeitsvertrag unwirksam, welche die Zahlung zum 20. des Folgemonats festschreibt.

Wann endet der Gehaltsanspruch bei einer Kündigung?

Der Gehaltsanspruch des Arbeitnehmers endet bei eine außerordentlichen Kündigung mit Zugang dieser Kündigung und einer ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist. Ab diesem Zeitpunkt muss der Arbeitgeber keinen Lohn mehr zahlen. Eine Ausnahme gilt dann, wenn sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung erfolgreich mittels Kündigungsschutzklage wehrt und das Verfahren vor dem Arbeitsgericht gewinnt. Dann muss der Arbeitgeber den sogenannten Annahmeverzugslohn, also das Gehalt auch über die Kündigungsfrist hinaus an den Arbeitnehmer, dann rückwirkend, zahlen.

Was ist mit dem Lohnanspruch bei Kündigung und Freistellung?

Gerade in größeren Betrieben ist es oft so, dass bei einer ordentlichen Kündigung, verhaltensbedingt, betriebsbedingt, oder personenbedingt, der Arbeitnehmer zugleich mit dem Erhalt der Zugang von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Eine Freistellung ist grundsätzlich nur entgeltlich möglich. Der Arbeitnehmer bekommt dann bis zum Ende der Kündigungsfrist seinen Lohn, ohne dass er eine Arbeitsleistung erbringen muss. Eine Freistellung kann widerruflich oder unwiderruflich erfolgen.

Was umfasst die Vergütungspflicht nach einer Arbeitgeberkündigung?

Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers umfasst grundsätzlich den vollen Lohn bzw. das Gehalt nebst sämtlicher vereinbarten (arbeitsvertraglicher oder tarifvertraglicher) Zuschläge, etwa für Nachtarbeit, Sonntagsarbeit oder Schichtzulagen.

Verschiebt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Fälligkeit der Vergütung?

Es stellt sich die Frage, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und zwar vor Ende des Kalendermonats, ob sich dadurch auch die Fälligkeit des Lohnanspruchs verschiebt und die Fälligkeit dann etwas früher eintritt, da das Arbeitsverhältnis ja nicht zum Monatsende beendet wurde, sondern zu einem früheren Zeitpunkt.

Kündigung ändert nichts an Fälligkeit des letzten Gehalts

Viele Arbeitnehmer führen dafür an, dass ja der Arbeitgeber jetzt mehr Zeit hätte um das Arbeitsverhältnis abzurechnen und sie von daher auch schon eher einen Anspruch auf die letzte Gehaltsauszahlung hätten.


Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt ordentlich das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer zum 15. Februar 2021. Wann wird der Lohn fällig, wenn es keine Regelung im Arbeitsvertrag dazu gibt?

letzte Gehalt ist wie normales Gehalt auszuzahlen

Zu beachten ist aber, dass das vorzeitige Ende des Arbeitsverhältnis keinen Einfluss auf den Fälligkeitszeitpunkt des Lohnes hat. Die Fälligkeit des Lohnes ist meist im Arbeitsvertrag oder im Gesetz geregelt (siehe oben) und wird genau zu diesem Zeitpunkt auch fällig, es sei denn es gibt eine andere Vereinbarung mit dem Arbeitgeber. Eine solche Vereinbarung kann sich zum Beispiel in einen Aufhebungsvertrag ergeben, in welchen geregelt ist, dass der Lohn eher zu zahlen. Dies kommt aber in der Praxis selten vor.

Im obigen Beispiel muss von daher der Arbeitnehmer bis zum 1. März 2021 auf seinen Lohn warten, auch wenn das Arbeitsverhältnis bereits viel eher (15.02.2021) geändert hat.

Zusammenfassung:

Auch das letzte Gehalt des Arbeitnehmers nach einer Kündigung des Arbeitgebers wird nicht eher fällig. Der Arbeitnehmer muss auf dieses Gehalt genauso lange warten, die auf die vorherigen. Wann der Lohn genau auszuzahlen ist, ergibt sich in den meisten Fällen aus dem Arbeitsvertrag. Dort finden sich fast immer Regelungen über die Fälligkeit (meist zum 15. des Folgemonats). Jegliche Regelung, die eine Fälligkeit über den 15. des Folgemonats im Arbeitsvertrag hinaus enthalten, sind problematisch.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Wann ist eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens möglich?

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Wann ist eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens möglich?

Was ist der sogenannte Betriebsfrieden?

Der Betriebsfrieden ist ein Begriff aus dem deutschen Arbeitsrecht und zwar aus dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).

Der betriebliche Frieden ist eine unverzichtbare Voraussetzung für Erfolg und Bestand eines jeden Betriebes. Im Idealzustand ist dieser gekennzeichnet, durch ein störungsfreies Zusammenwirken und Zusammenleben aller im Betrieb tätigen Betriebsangehörigen einschließlich des Arbeitgebers. Es geht also um „gute Beziehungen“ und ein friedliches Zusammenwirken am Arbeitsplatz, geprägt von Respekt und Wertschätzung zwischen den in Betrieb tätigen Mitarbeitern als auch zwischen der Belegschaft und dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat, sofern vorhanden.


Was hat der Betriebsfrieden mit Abmahnungen und Kündigungen zu tun?

Der Begriff Betriebsfrieden oder Arbeitsfrieden wird oft im Zusammenhang mit Kündigungen oder Abmahnungen genannt, die der Arbeitgeber gegenüber Mitarbeitern aussprechen kann. Der Sinn solcher Sanktionen soll die Wiederherstellung des Betriebsfriedens oder die Beseitigung der Beeinträchtigung der betrieblichen Ordnung sein. Die Abmahnung ist dabei die mildere Maßnahme, während die Kündigung letztendlich die Entfernung eines Arbeitnehmers (Störers) zum Ziel hat und das letzte Mittel und auch das schärfste Mittel des Arbeitgebers ist.

Wo findet man Regelungen über den Betriebsfrieden im Gesetz?

Derartige Regelungen findet man vor allem im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).

In welchen Normen ist im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) der Betriebsfrieden erwähnt?

In den §§ §§ 74 Abs. 2, 75 Abs. 1, 99 Abs. 2 Nr. 6, 104 BetrVG ist der betriebliche Frieden erwähnt. Das Gesetzt benutzt den Begriff „Betriebsfrieden“ und daraus wurde die Begrifflichkeit und deren Wertigkeit auch für das Kündigungsrecht abgeleitet.

Worum geht es bei der Wahrung des Betriebsfriedens im Betrieb?

Um den Frieden im Betrieb zu wahren, haben Arbeitgeber, Betriebsrat und Arbeitnehmer vor allem darauf zu achten, dass die Belegschaft nicht gegeneinander aufgebracht wird. Vor allem geht es darum zu verhindern, dass Beschäftigte nicht aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden (so § 7 Abs. 1 AGG).

Wann ist der betriebliche Frieden gestört?

Wann eine Störung des betrieblichen Arbeitsfriedens vorliegt, muss immer im Einzelfall festgestellt werden. Der Betriebsfrieden ist gestört, wenn aufgrund bestimmten Äußerungen oder Handlungen von Mitarbeiter es zu befürchten ist, eben kein störungsfreies Miteinander im Betrieb mehr möglich ist oder zumindest dies ernsthaft beeinträchtig wird.

Wie kann der Betriebsrat bei einer Störung hier handeln?

Das Betriebsverfassungsgesetz regelt dazu, dass bei ei­ner „wie­der­hol­ten, ernst­haf­ten Stö­rung des Be­triebs­frie­dens“ durch ei­nen Ar­beit­neh­mer der Betriebsrat nach § 104 Satz 2 BetrVG die Ent­las­sung des störenden Ar­beit­neh­mers vom Ar­beit­ge­ber for­dern kann.

Ist eine Abmahnung wegen Störung des betrieblichen Arbeitsfriedens möglich?

Die Abmahnung ist gegenüber der Kündigung immer die mildere Maßnahme. Wenn ein Arbeitnehmer die Betriebsfrieden stört, muss sich der Arbeitgeber zunächst fragen, ob er hier noch abmahnen kann. Dies wird in der Regel dann möglich sein, wenn der Arbeitnehmer sich einsichtig zeigt und das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht nachhaltig gestört ist, ebenso wenig wie das Vertrauensverlust der Mitarbeiter untereinander beziehungsweise zum störenden Mitarbeiter. Mahnt der Arbeitgeber ab, kann er wegen dieses Sachverhalts nicht mehr kündigen. In der Abmahnung wegen Störung des Betriebsfriedens muss der Arbeitgeber genau beschreiben, was der Arbeitnehmer falsch gemacht hat (Pflichtverletzung) und wie er sich richtig hätte verhalten müssen.

Wann kann der Arbeitgeber verhaltensbedingt kündigen?

Die konkrete Störung des Betriebsfriedens durch einen Arbeitnehmer kann grundsätzlich als Grund für eine ordentliche oder auch sogar eine außerordentliche, verhaltensbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber in Betracht kommen. Allein die Beeinträchtigung des Betriebsfriedens ist jedoch kein ausreichender Grund für eine Kündigung. Es muss immer eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegen, dies kann grundsätzlich auch eine erhebliche Verletzung von Nebenpflichten sein. Der Arbeitgeber muss nachweisen und auch entsprechend ermitteln, dass aufgrund dieser Pflichtverletzung es zu einer nachhaltigen Beeinträchtigung bzw. Störung des betrieblichen Friedens gekommen ist.

hohe Anforderungen an eine fristlos Kündigung des Arbeitnehmers

Grundsätzlich sind an eine fristlose, außerordentliche Kündigung in der Regel hohe Anforderung zu stellen; selbst auch an eine ordentliche Kündigung. Es kommt also immer darauf an, welches Verhalten der Arbeitnehmer konkret getätigt hat. Bei der schwerwiegenden Pflichtverletzung bzw. einer Störung des Betriebsfriedens mit erheblichen-auch für den Arbeitnehmer erkennbaren-Folgen, ist eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber durchaus denkbar. Es kommt immer auf den Einzelfall ist. Man versteht dies besser, wenn man sich die entsprechenden Fallgruppen (nachfolgend) anschaut.

Was sind die Fallgruppen für eine mögliche Kündigung wegen Störung des betrieblichen Friedens?

Im Unterschieden zu Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers bei einer „normalen Kündigung“, liegt hier nicht nur eine Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vor, sondern die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers hat auch Auswirkungen von den Betrieb bzw. teilen des Betriebs und der Belegschaft. Dies ist dann vor allem der Fall, wenn mit entsprechenden (negativen) Reaktionen von anderen Arbeitnehmern aus Folge der Arbeitspflichtverletzung des Mitarbeiters kommt oder mit solchen Folgen zu rechnen ist.

Folgende Fallgruppen können eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens rechtfertigen:

  • Tätlichkeiten gegen über einen anderen Mitarbeiter (BAG, Urteil vom 12.07.1984, 2 AZR 320/83)
  • sexuelle Belästigung einer Mitarbeiterin oder Leiharbeiterin (BAG, Urteil vom 9.1.1986, 2 ABR 24/85)
  • beharrliche (ungewollte) Nachstellung einer Kollegin (BAG, Urteil vom 19.4.2012, 2 AZR 258/11)
  • Beleidigung von Arbeitnehmer/ Chef (BAG, Urteil vom 19.11.2015, 2 AZR 217/15)
  • Bedrohung von Kollegen/ Arbeitgeber (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3.3.2006, 13 Sa 1906/05)
  • ausländerfeindliche Äußerungen (BAG, Urteil vom 1.7.1999, 2 AZR 676/98)
  • Straftaten zu Lasten von Mitarbeitern
  • Herabwürdigung / Beleidigung des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 534/08)
  • unberechtigte Strafanzeige gegen Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 15.12.2016, 2 AZR 42/16)
  • bewusste Verbreitung von unwahren Behauptungen (BAG 27.9.2012, 2 AZR 646/11)

Welche Möglichkeiten hat der Arbeitnehmer sich gegen eine solche Kündigung zu wehren?

Auch bei der Kündigung des Arbeitgebers wegen Störung des Betriebsfriedens des Arbeitnehmers hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit sich gegen eine solche Kündigung mittels Kündigungsschutzklage zu wehren. Er muss die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht einreichen. In Berlin ist hierfür das Arbeitsgericht Berlin zuständig.

Was muss der Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht nachweisen?

Der Arbeitgeber muss grundsätzlich den Kündigungsgrund, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, darlegen und notfalls beweisen. Nicht selten wird auch bei der Kündigung von Seiten des Arbeitgebers angeführt, das die entsprechende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers auch zu einer Störung des Betriebsfriedens geführt hat, um so die Kündigung besser rechtfertigen zu können. Dies ist oft unwahr.

Oft hat zum Beispiel eine bestimmte Pflichtverletzung oder Handlung des Arbeitnehmers keinerlei Auswirkung auf andere Arbeitnehmer und auch nicht auf den betrieblichen Arbeitsfrieden. Von daher wird dies auch nicht selten von Seiten des Arbeitgebers vorgeschoben. Eine solche Beeinträchtigung muss dann – im Bestreitensfall – der Arbeitgeber nachweisen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Bei tätlicher sexueller Belästigung droht auch bei langjähriger Beschäftigung die fristlose Kündigung!

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Kollegin in Schritt gefasst- Kündigung
sexuelle Belästigung

Ein Arbeitnehmer, der bereits seit 16 Jahren im Betrieb (in der Produktion) beim Arbeitgeber beschäftigt war, bekam eine außerordentliche, fristlose Kündigung. Der Vorwurf war sexuelle Belästigung.

Arbeitnehmer fasst Kollegin in den Schritt

Der Arbeitnehmer soll eine Arbeitskollegin in den Schritt gefasst haben und dies bei sich sodann wiederholt haben mit den Worten, “ Da tue sich etwas!“.

Strafanzeige wegen sexueller Belästigung

Die Kollegin teilte dies zudem dem Arbeitgeber mit und zeigte den Kläger bei der Polizei wegen sexueller Belästigung an.

Strafbefehl über 60 Tagessätze an Geldstrafe

Aufgrund der Strafanzeige der Kollegin erging später dann gegen den Arbeitnehmer ein Strafbefehl wegen sexueller Belästigung mit einer Verurteilung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen.

fristlose und außerordentliche Kündigung

Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers fristlos aus außerordentlichen Grund. Dagegen erhob dieser Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht.

Arbeitsgericht Siegburg wies Kündigungsschutzklage ab

Das Arbeitsgericht Siegburg gab dem Arbeitgeber Recht, nachdem es die Arbeitskollegin vernommen hatte. Es wies die Kündigungsschutzklage ab.

LAG Köln wies Berufung zurück

Auch in der Berufungsinstanz vor dem Landesarbeitsgericht Köln verlor der Arbeitnehmer.

Begründung des Landesarbeitsgerichts Köln

Das LAG Köln (Urteil vom 19.06.2020 zum Aktenzeichen 4 Sa 644/19) führte in der Pressemitteilung Nr. 4/2020 vom 24.06.2020 dazu aus:

Angesichts der Schwere der festgestellten Pflichtverletzung hat das Landesarbeitsgericht eine vorhergehende Abmahnung für nicht erforderlich gehalten, weil der Kläger nicht ernsthaft damit habe rechnen können, dass die Beklagte sein Verhalten tolerieren werde. Aufgrund ihrer Verpflichtung nach § 12 Abs. 3 AGG, ihre Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen vor sexuellen Belästigungen wirksam zu schützen, sei der Beklagten der Ausspruch einer Kündigung unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist nicht zuzumuten gewesen.

Anmerkung:

Selbst bei langjähriger Betriebszugehörigkeit kann eine sexuelle Belästigung zu einer außerordentlichen Kündigung führen ohne vorherige Abmahnung. Die Besonderheit bestand hier auch darin, dass der Arbeitnehmer die Kollegin tätlich sexuell belästigt hatte.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Marzahner Promenade 22, 12679 Berlin

Arbeitnehmer will Betrieb verlassen – Kündigungsgrund?

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Der Arbeitnehmer möchte den Job wechseln und daran lässt er keinen Zweifel. Dies äußert er gegenüber Kollegen und auch gegenüber dem Chef. Was kann dieser machen? Kann er hier fristlos kündigen?

Abkehrwille im bestehenden Arbeitsverhältnis

Grundsätzlich gilt:
Äußerungen des Arbeitnehmers, dass er das Arbeitsverhältnis aufgeben möchte oder „keine Lust mehr habe“, können grundsätzlich keine Kündigung rechtfertigen.

Kündigung nicht zulässig

Weder eine außerordentliche Kündigung, noch eine ordentliche Kündigung (Voraussetzung das KSchG findet Anwendung) des Arbeitgebers wären hier deshalb gerechtfertigt. Dies gilt zumindest, solange es bei bloßen Äußerungen des Arbeitnehmers bleibt und er die arbeitsvertraglichen Pflichten weiterhin ordnungsgemäß erfüllt werden (so BAG v. 22.10.1964, AP Nr. 16 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung).

Wechsel zur Konkurrenz ist erlaub

Selbst der Wechsel zur Konkurrenz oder die Gründung einer eigenen Firma, die dann im Konkurrenzverhältnis stehen wird, sind möglich und zulässig (BAG v. 30.01.1963, AP Nr. 3 zu § 60 HGB; BAG v. 16.01.1975, AP Nr. 8 zu § 60 HGB), solange es sich hier bei Vorbereitungstätigkeiten handelt und keine nachteiligen Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis vorliegen.

Arbeitsvertrag mit neuer Firma abschließen

Auch der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem Konkurrenten (Beginn nach Ende der Tätigkeit beim alten Arbeitnehmer) ist zulässig.

Nur, wenn es zu Leistungsstörungen beim alten Arbeitgeber kommt, können u.U. Kündigungsgründe vorliegen.

Ausnahmen

Bei Mangelberufen kommt nach dem BAG ausnahmsweise eine betriebsbedingte Kündigung in Betracht, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, eine Ersatzkraft für den abkehrwilligen Arbeitnehmer kurzfristig einzustellen (so eine alte BAG-Entscheidung, Urteil vom 22.10.1964 in DB 1965, 38).

Aber!
Das (beharrliche und ernsthafte) Abwerben von Arbeitskollegen ist im bestehenden Arbeitsverhältnis nicht zulässig.

RA A. Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Mehrere Kündigungen durch den Arbeitgeber ausgesprochen- was machen?

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Mehrere Kündigungen durch den Arbeitgeber ausgesprochen- was machen?

Nicht selten kommt es vor, dass der Arbeitgeber oder dessen Rechtsanwalt (für diesen) mehrere Kündigungen des Arbeitsverhältnisses aussprechen.

außerordentliche Kündigung, hilfsweise ordentlich

Allein schon die häufig anzutreffende Kündigungsvariante

Hiermit kündige ich Ihnen das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Termin!

– enthält 2 Kündigungserklärungen, nämlich eine außerordentliche und eine (hilfsweise) ordentliche. Dies ist aber kein Problem. Der Kündigungsschutzantrag sollte, dann so formuliert werden, dass beide Kündigungen angegriffen werden.

Beispiel: Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die ordentliche Kündigung vom … , noch durch die im gleichen Schreiben hilfsweise erklärte außerordentliche Kündigung beendet worden ist.

Kündigungsschutzklage gegen alle Kündigungen des Arbeitgebers

Will der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers vorgehen, bleibt ihm nur die Möglichkeit der Erhebung der Kündigungsschutzklage innerhalb einer Frist von 3 Wochen. Macht er dies nicht, dann wird die Kündigung nach § 7 Kündigungsschutzgesetz wirksam.

Das Problem ist, dass dies auch für eine Kündigung gilt, die der Arbeitnehmer übersehen hat!

Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos am 1. März 2018. Am gleichen Tag erhält der Arbeitnehmer mit gesondertem Schreiben eine ordentliche und fristgemäße Kündigung zum 30. April 2018. Der Arbeitnehmer erhebt innerhalb von 3 Wochen die Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin und wehrt sich allein gegen die außerordentliche Kündigung. Die ordentliche Kündigung erwähnt er nicht.

Ergebnis: 3 Wochen (+ 1 Tag) nach dem Zugang der ordentlichen Kündigung wird das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2018 beendet; auch wenn noch beim Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche anhängig ist. Die Klage ist nur gegen die außerordentliche Kündigung gerichtet und erfasst sich die ordentliche Kündigung.

Wichtig!

Der Arbeitnehmer muss sich also gegen alle Kündigungen wehren, die er erhält. Vergißt er eine, dann wird diese – in der Regel – wirksam.

Ausnahme: doppelt verlautbare Kündigungen

Eine Ausnahme bilden die sog. doppelt verlautbaren Kündigungen. Diese liegen vor, wenn mehrere gleichlautenden Kündigung übergeben oder (auch auf unterschiedlichen Weg) zugestellt werden.

Beispiel: Die Arbeitnehmerin unterschreibt auch – zur Bestätigung des Zugangs der Kündigung – ein gleichlautendes (identisches) Exemplar der Kündigungserklärung und gibt es dem Arbeitgeber. Das andere identische Exemplar behält sie. 

Es liegt hier ein einheitlichen Kündigungsvorgang vor (sog. doppelt verlautbare Kündigung) und damit liegt nur eine Kündigungserklärung (Willenserklärung) vor. 

Folgekündigungen und allgemeiner Feststellungsantrag

Auch Folgekündigungen (Kündigungen, die nach der ersten Kündigung ausgesprochen werden) werden nicht durch die Kündigungsschutzklage erfasst.

Dazu wie folgt:

Wird nämlich lediglich eine Kündigungsschutzklage erhoben, dann werden Folgekündigungen regelmäßig nicht erfasst, denn die Kündigungsschutzklage hat nur einen sog. punktuellen Streitgegenstand und erfasst nur die Kündigung, gegen diese sie sich richtet.

Ausnahmen – 3-Wochenfrist beginnt nicht zu laufen

Wie so oft, gibt es hier auch Ausnahmen. Die 3-Wochenfrist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage kann unter Umständen nicht mit dem Zugang beim Arbeitnehmer zu laufen beginnt und von daher auch nicht ablaufen kann, so zum Beispiel wenn der Arbeitgeber die Zustimmung einer Behörde für die Kündigung benötigt (§ 4 Abs. 1 Satz 4 KSchG, wie z.B. bei der Kündigung eines Schwerbehinderten (Integrationsamt) oder einer Schwangeren.

allgemeiner Feststellungsantrag

Auch kann und sollte der Arbeitnehmer immer neben dem konkreten Feststellungsantrag einen allgemeinen Feststellungsantrag stellen, der dann alle Folgekündigungen erfasst. Damit ist die 3-Wochenfrist gewahrt, wenn der Arbeitnehmer später – und dies muss er zwingend machen – mit seinem Antrag klarstellt, dass er auch gegen die (konkret zu bezeichnenden) Folgekündigungen vorgehen will. Dies darf aber nicht vergessen werden.

Ergebnis: Der Arbeitnehmer sollte alle Schreiben, zumindest nach dem Zugang einer Kündigung des Arbeitgebers sorgsam lesen und prüfen, ob diese nicht eine Kündigungserklärung enthalten. Wird eine erneute Kündigung ausgesprochen, sollte sich der Arbeitnehmer sorgsam den Tag des Zugangs der Kündigung notieren und seinen Rechtsanwalt umgehend informieren. Er muss für den Erhalt der Kündigung nicht unterzeichnen (dem Arbeitgeber die Kündigung bestätigen). Der Anwalt wird dann die Kündigungsschutzklage erweitern.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Berlin Marzahn- Hellersdorf

Arbeitnehmer stellt Kofferbomben-Attrappe im Betrieb auf- fristlose Kündigung

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Ein 49-jähriger Angestellter, der sei 33 Jahren bereits beim Arbeitgeber, zuletzt in der Maschinenabteilung des Bergwerks Prosper-Haniel tätig war, kam auf die dumme Idee, dem Arbeitgeber und seinen Kollegen einen Streich spielen zu wollen.

Streich des Arbeitnehmers

Anfang 2016 fand er -während einer Nachtschicht – einen ungewöhnlichen Koffer, der mit einem Absperrhahn und einem Manometer versehenen war und aus dem Drähte herausragten.

„Bombenkoffer“ mit „arabischer“ Beschriftung und Süßwaren im Innern

Auf diesem Koffer brachte er in weißer Farbe Schriftzüge mit Fantasiewörtern auf, die den Eindruck islamistischer „Parolen“ erweckten. In den Koffer legte der Angestellte dann Süßwaren, die als Belohnung für „mutige“ Kofferöffner dienen sollten.

Polizeieinsatz/ Räumung des Betriebs

Eine Woche später wurde der Koffer im Bereich der Aufbereitung gefunden. Der Arbeitgeber schaltete sofort die Polizei ein. Eine    Sprengstoffeinheit der Polizei wurde angefordert. Bis zum Eintreffen der Einheit musste das Gebäude abgesperrt und geräumt werden.

Arbeitgeber verstand keinen Spaß

Auch wenn sich dann herausstellte, dass alles nur ein „Spaß“ war und es sich um keine Bombe, sondern um eine Attrappe handelte, war der Arbeitgeber äußerst verärgert und sah in dem Verhalten des Arbeitnehmers ein grobe Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitnehmer.

außerordentliche Kündigung, hilfsweise ordentlich

Er kündigte dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis fristlos aus außerordentlichem Grund (hilfsweise ordentlich) und führte an, dass der „Scherz“ des Arbeitnehmers psychische Belastungen für die Belegschaft und eine gravierende Störung der Betriebsabläufe verursacht hatte. Außerdem sei der Betriebsfrieden gestört worden. Das Verhalten sei geeignet gewesen, Beschäftigte mit türkischem oder arabischem Migrationshintergrund in Misskredit zu bringen.

Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht

Der Angestellte erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

Der Arbeitnehmer meinte, dass der Koffer kein gefährlicher Gegenstand gewesen sei, sondern ein „Spaßgegenstand„.

Das Arbeitsgericht Herne entschied gegen den Arbeitnehmer und wies die Kündigungsschutzklage ab. Im Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht Hamm (5.4.17, 3 Sa 1398/16) einigten sich die Parteien auf einen Vergleich und zwar auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der ebenfalls (hilfsweise) ausgesprochenen ordentlichen Kündigung ohne Zahlung einer Abfindung.

Anmerkung:

Auch ein Spaß kann für den Arbeitnehmer böse enden. Was der Arbeitnehmer noch für lustig hält, kann unter Umständen – so wie hier – eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Arbeitsgericht Düsseldorf: „Ich stech Dich ab!“ – rechtfertigt eine fristlose Kündigung

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Der Arbeitgeber wirft seinem seit 1988 beschäftigten Arbeitnehmer vor, dass dieser seinen Vorgesetzten bedroht habe. In einem Telefonat – welches von einer Telefonzelle geführt wurde – wurde der Vorgesetzte angerufen und mit den Worten „Ich stech‘ Dich ab!“ bedroht. Hintergrund hierbei waren frühere Konflikte zwischen Arbeitnehmer und dem Vorgesetzten.

Der Arbeitnehmer stritt ab, dass er den Anruf getätigt hatte und benannte als Zeugen dafür seine geschiedene Frau und die Nachbarn (er befand sich angeblich zu Hause als der Anruf getätigt wurde/ die Telefonzelle war 3.5 km vom Wohnhaus des Arbeitnehmers entfernt). Sein Vorgesetzter behauptete, dass er den Arbeitnehmer an seiner markanten Stimme erkannt habe und zudem nur wenige Arbeitnehmer seine Telefonnummer besitzen würden.

Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos.

Gegen die Kündigung wehrte sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht, welches eine Beweisaufnahme durchführte und sowohl die Ex-Ehefrau des Arbeitnehmer als auch dessen Nachbarn und dessen Vorgesetzten als Zeugen vernahm.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgericht Düsseldorf 15.8.16, 7 Ca 415/15- Pressemitteilung Nr. 53/16) kam nach der Beweisaufnahme zum Ergebnis, dass der Arbeitnehmer den streitgegenständlichen Anruf tätigte und damit seinen Vorgesetzten massiv – nämlich mit dem Tode – bedroht habe.

Bei dem Anruf -so das Arbeitsgericht – handele es sich um einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Aufgrund der ernsthaften und nachhaltigen Bedrohung seines Vorgesetzten sei dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls nicht weiter zumutbar. Aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung sei eine vorherige Abmahnung entbehrlich.

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Kündigung wegen Erstellung von Raubkopien mit Dienst-PC rechtmäßig

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Ein Arbeitnehmer war bei einem Oberlandesgericht als beschäftigter des Landes tätig. Dort war er der sog. „IT-Verantwortliche“.

Auf dem Rechner des Klägers/ Arbeitnehmers 6.400 E-Book-, Bild-, Audio- und Videodateien gefunden. Darüber hinaus ein Programm zum Umgehen von Kopierschutz von CDs/DVDs. Im Zeitraum von Oktober 2010 bis März 2013 wurden am Rechner rund 1.100 DVDs. Im gleichen Zeitraum wurden etwa gleich viele DVD-Rohlinge von Seiten des Gerichts bestellt und an das Gericht geliefert worden. Der Kläger räumte auch ein, dass er den Farbkopierer des Gerichts benutzte, um „CD-Cover“ herzustellen. Der Kläger räumte ein, dass das, was auf dem Computer sei, er „gemacht“ habe. Er habe auch für Mitarbeiter kopiert.

Mit Kündigungsschreiben vom 18. April 2013 erklärte das beklagte Land die außerordentliche fristlose Kündigung gegenüber dem Kläger / Arbeitnehmer. Später erklärte das Land mit Schreiben vom 13. Mai 2013 hilfsweise die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Der Arbeitnehmer / Kläger erhob daraufhin Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht – Rechtsanwalt. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht gaben dem Arbeitnehmer dem Arbeitnehmer Recht.

Das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt hielt die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers für zulässig und begründet und hat u.a. angenommen, die Kündigungen sind deshalb unwirksam, weil nicht klar ist, welchen Tatbeitrag gerade der Kläger zu den in Rede stehenden Kopier- und Brennvorgängen geleistet habe.

Die Revison des Arbeitgebers zum BAG hatte Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/15) gab dem Arbeitgeber dem Grunde nach Recht und hob das Urteil des LAG aus und wies das Verfahren zur weiteren Sachaufklärung an das Landesarbeitsgericht zurück.

Das BAG führt dazu in seiner Pressemitteilung aus:

Eine (fristlose) Kündigung kommt auch dann in Betracht, wenn der Kläger nicht alle fraglichen Handlungen selbst vorgenommen, sondern dabei mit anderen Bediensteten zusammengewirkt oder das Herstellen von „Raubkopien“ durch diese bewusst ermöglicht hat. Aus dem Umstand, dass es ihm erlaubt gewesen sein mag, seinen dienstlichen Rechner für bestimmte andere private Zwecke zu nutzen, konnte er nicht schließen, ihm seien die behaupteten Kopier- und Brennvorgänge gestattet.

Die fristlose Kündigung ist ebenso wenig deshalb unwirksam, weil das beklagte Land Ermittlungen zunächst selbst angestellt und nicht sofort die Strafverfolgungsbehörden eingeschaltet hat. Ein solches Vorgehen ist dem Arbeitgeber grundsätzlich unbenommen. Solange er die Ermittlungen
zügig durchführt, wird auch dadurch der Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB gehemmt.

Nicht entscheidend ist, welche Maßnahmen das beklagte Land gegenüber den anderen Bediensteten ergriffen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet im Rahmen verhaltensbedingter Kündigungen grundsätzlich keine Anwendung. Im Übrigen ist nicht festgestellt, inwieweit sich die Sachverhalte unter Berücksichtigung der Einzelheiten und der Stellung der anderen Beschäftigten wirklich
gleichen.

Das LAG muss nun unter Berücksichtigung der obigen Grundsätze den Sachverhalt weiter aufklären und dann entscheiden.

Rechtsanwalt Andreas Martin

„Wenn es mein Sohn wäre, dann würde er Springerstiefel tragen und eine rote Binde am Arm“ – Kündigung durch öffentlichen Arbeitgeber rechtmäßig

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Die verfassungsfeindliche Gesinnung eines Arbeitnehmer, der als Erzieher (Kinder zwischen 6 und 14 Jahren) war der Grund für eine Kündigung der Stadt Mannheim.

Der Arbeitgeber ging aufgrund von mehreren Tatsachen von einer solche Gesinnung aus. So hatte der Horterzieher auf seiner Facebook-Seite eine gewalttätigen Szene unter Verwendung von Kinderspielzeug aus dem Hort nachgestellt. Weiter trug er Kleidung der Marke „Thor Steinar“ und in seinem Spind wurden Baseballschläger aus der Hooliganszene gefunden. Hinzu kommt unter anderem auch die Teilnahme an NPD-Veranstaltungen und schwere rechtsextreme Äußerungen. So ergab die Beweisaufnahme, dass er gegenüber einer Arbeitskollegin gesagt hatte: „Wenn es mein Sohn wäre, dann würde er Springerstiefel tragen und eine rote Binde am Arm“.

Die Stadt Mannheim als Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos. Gegen die Kündigung wehrte sich der Erzieher mittels Kündigungsschutzklage. Er verlor vor dem Arbeitsgericht das Kündigungsschutzverfahren.

DasArbeitsgericht Mannheim (Urteil vom 19.5.2015 – 7 Ca 254/14) entschied gegen den Erzieher und begründete dies in der Pressemitteilungwie folgt:

Im öffentlichen Dienst kann sich ein Eignungsmangel für die geschuldete Tätigkeit aus begründeten Zweifeln an der Verfassungstreue ergeben, wenn durch den Loyalitätsverstoß eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist.

Durch Inbezugnahme des Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes unterlag der Kläger im hier entschiedenen Fall dem Grundsatz der Treue zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes (sog. politische Treuepflicht). Ihm musste daher ein Mindestmaß an Verfassungstreue auferlegt werden, da er nicht davon ausgehen durfte, den Staat, die Verfassung oder deren Organe beseitigen, beschimpfen oder verächtlich machen zu dürfen. Das gilt gleichermaßen für den dienstlichen wie den außerdienstlichen Bereich, wobei sich das Maß der Treuepflicht nach dem konkreten Aufgabenbereich bestimmt:
Unter Berücksichtigung der Einschätzung des Erziehers als zu Gewalt neigendem Hooligan hat die Kammer im Ergebnis die Eignung des Klägers für den Beruf des Kindererziehers als nicht gegeben angesehen. Daher durfte die Stadt Mannheim das Arbeitsverhältnis fristlos beenden.

Anwalt A. Martin

Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit kann zur außerordentlichen Kündigung führen.

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Eine außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber ist dann möglich, wenn ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt (§ 626 BGB). In der Regel ist dafür eine erhebliche Pflichtverletzung erforderlich.

LAG Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg (Urteil vom 12.2.2015 – 21 Sa 1902/14) hatte über eine solche außerordentliche Kündigung zu entscheiden.

Auszug aus dem Sachverhalt nach dem LAG Berlin:

Am 4. Dezember 2013 war der Kläger zur Frühschicht ab 7:00 Uhr eingeteilt. Gegen 10:30 Uhr rief er bei der zuständigen Sachbearbeiterin Frau S. an und erklärte sinngemäß, er habe verschlafen, gehe jetzt zum Arzt und lasse sich für heute krankschreiben. Ob er außerdem äußerte, er schaffe es nicht mehr, zum Dienst zu erscheinen, ist unklar. Am 6. Dezember 2013 übergab der Kläger, der an diesem und dem vorangegangenen Tag dienstfrei hatte, dem Dienstzuteiler Herrn U. eine am 5. Dezember 2013 ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 4. und 5. Dezember 2013. Auf dem ihm daraufhin vorgelegten Formular „Dienstversäumnis ganztägig“ gab der Kläger als Grund für sein Nichterscheinen am 4. Dezember 2013 an, er habe den Wecker nicht gehört.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2013, welches dem Kläger noch an demselben Tag zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos. Mit einem weiteren Schreiben vom 2. Januar 2014 kündigte sie das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut mit sozialer Auslauffrist bis zum 30. September 2014.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage gegen die Kündigungen.

Das Arbeitsgericht Berlin wies die Klage des Arbeitnehmers ab und ging von einem außerordentlichen Kündigungsgrund zu Gunsten des Arbeitgebers aus.

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin legte der Arbeitnehmer Berufung ein.

Das LAG Berlin-Brandenburg gab dem Kläger recht, stellte aber klar, dass grundsätzlich das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit ein außerordentlicher Kündigungsgrund sein kann und sogar der dringende Verdacht des Vortäuschens zu einer Verdachtskündigung berechtigen kann:

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der kündigenden Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob der kündigenden Vertragspartei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 – Rn. 15 m. w. N., AP Nr. 53 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer – wie vorliegend der Kläger – ist dabei auf die „fiktive“ Kündigungsfrist abzustellen (BAG vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 12, AP Nr. 234 zu § 626 BGB).

a) Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Täuscht ein Arbeitnehmer eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nur vor und lässt sich Entgeltfortzahlung gewähren, handelt es sich in der Regel um eine schwerwiegende Pflichtverletzung, die eine außerordentliche Tatkündigung oder im Fall eines Verdachts auch eine außerordentliche Verdachtskündigung „an sich“ rechtfertigen kann (vgl. BAG vom 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – Rn. 32 zitiert nach juris, AP Nr. 112 zu § 626 BGB).

aa) Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, dass für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG vom 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13 m. w. N., AP Nr. 51 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).

bb) Der Verdacht muss auf – vom Arbeitgeber darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, dass eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG vom 23.05.2013 – 2 AZR 102/12 – Rn. 21, AP Nr. 52 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; vom 25.10.2012 – 7 AZR 700/11 – Rn. 14, a. a. O.).

………….

a) Ein dringender Verdacht, dass der Kläger der Beklagten bewusst eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit am 4. Dezember 2013 vorgetäuscht hat, besteht nicht.

Zwar war der Kläger am 4. Dezember 2013 nicht zum Dienst erschienen und hatte der Beklagten für diesen Tag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt, gleichwohl er nicht krank war, sondern lediglich verschlafen hatte und meinte, nicht mehr zum Dienst erscheinen zu können, weil seine Frau nicht zu Hause war und er erst die Kinder versorgen musste. Auch hat er in der mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2015 vor dem Landesarbeitsgericht unumwunden zugegeben, seinem behandelnden Arzt Kopfschmerzen nur vorgespiegelt zu haben, weil er andernfalls kein Attest erhalten hätte. Auf dem Formular „Dienstversäumnis ganztägig“, welches dem Kläger bei Abgabe der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 6. Dezember 2013 vorgelegt worden war, hat er als Grund für sein Nichterscheinen zum Dienst am 4. Dezember 2013 aber nicht etwa angegeben, er sei krank gewesen. Vielmehr hat er dort vermerkt, er habe den Wecker nicht gehört. Es hätte daher Anlass bestanden, den Kläger auf diesen Widerspruch anzusprechen bzw. konkret nachzufragen, ob er verschlafen habe oder tatsächlich krank gewesen sei. Stattdessen ist die Beklagte im Anhörungsschreiben vom 11. Dezember 2013 davon ausgegangen, er habe eine Arbeitsunfähigkeit vortäuschen wollen, um Entgeltfortzahlung zu erschleichen. Wenn es dem Kläger tatsächlich darum gegangen wäre, der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeit vorzuspiegeln, hätte es jedoch sehr viel näher gelegen, auf dem Formular „Dienstversäumnis ganztägig“ anzugeben, er habe verschlafen und sich beim Aufwachen krank gefühlt, oder, er sei krank gewesen und habe deshalb verschlafen.

Letztendlich bekam der Arbeitnehmer hier recht, aber nur deshalb, da man nicht sicher nachweisen konnte, dass die Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorgetäuscht war.

In der Praxis kann ein solcher Kündigungsgrund eine erhebliche Rolle spielen, denn „wie von Zauberhand“ werden häufig Arbeitnehmer nach dem Erhalt einer Kündigung krank und für den Arbeitgeber liegt meistens auf der Hand, dass hier die Krankschreibung vorgetätuscht ist. Übersehen darf man aber nicht, dass der Arbeitgeber das Vortäuschen nachweisen muss und dies ist in der Praxis sehr schwierig. Dagegen spricht meistens immer die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Diese muss „erschüttert“ werden, was schwierig ist.

RA A. Martin