Abmahnung

BAG: Versetzung von Dortmund nach Berlin unbillig?

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Der Kläger /Arbeitnehmer arbeitet seit 2001 bei der Beklagten / Arbeitgeberin als Immobilienkaufmann in Dortmund. In den Jahren Jahre 2013/14 kam es zwischen den Parteien zu einem Kündigungsrechtsstreit, den der Arbeitnehmer gewann.

Beschäftigungsort war Dortmund

Als der Kläger im März 2014 wieder seine Arbeit in Dortmund antreten wollte, verweigerte die ehemaligen Arbeitskollegen den Zusammenarbeit mit diesem.

Versetzung nach Berlin

Von daher teilte die Beklagte / Arbeitgeberin dem Kläger mit Schreiben vom 23. Februar 2015 mit, dass sie ihn für die Zeit vom 16. März bis zum 30. September 2015 an ihren Standort in Berlin einsetzen werde (Versetzung). Die Beklagte führte weiter aus, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit in Dortmund außerhalb des ursprünglichen Teams des Klägers nicht bestehe.

Abmahnung und Kündigung wegen verweigerter Arbeitsaufnahme in Berlin

Der Kläger verweigerte die Arbeitsaufnahme in Berlin. Daraufhin  mahnte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 26. März 2015 ab. Im April erfolgte sodann eine weitere Abmahnung. Als der Kläger wiederum die Arbeit in Berlin nicht aufnahm, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28. Mai 2015 dem Kläger fristlos (außerordentlich) das Arbeitsverhältnis.

Klage gegen Kündigung und Versetzung sowie Abmahnung

Der Kläger wehrte sich mittels Klage sowohl gegen die Abmahnung als auch gegen die Weisung seine Arbeit in Berlin anzutreten. In einen weiteren Verfahren In einem weiteren Verfahren (- 2 AZR 329/16 – welches hier nicht durch den 10. Senat entschieden wird) wendet er sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht gaben dem Arbeitnehmer recht

Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht (LAG Hamm – Urteil vom 17. März 2016 – 17 Sa 1660/15) haben der Klage des Arbeitnehmers stattgegeben.

Revsion zum BAG

Die Revision der beklagten Arbeitgeberin lag nun dem 10. Senat des BAG vor. Der 10. Senat (zuständig u.a. für Streitigkeiten über die Arbeits- und Beschäftigungspflicht) hatte nicht über die Kündigungsschutzklage zu entscheiden (2. Senat des BAG ist für Kündigungen zuständig), sondern die Frage der, ob der Arbeitnehmer/ Kläger verpflichtet war in Berlin zu arbeiten und damit die Weisung der Arbeitgeberin wirksam war.

10. Senat hälte Weisung für unwirksam

Der Zehnte Senat des BAG stellte klar, dass er die Weisung der Arbeitgeberin (Versetzung von Dortmund nach Berlin ) nicht mehr von der gesetzlichen Grundlage des § 106 Gewerbeordnung gedeckt sah.

Dort ist geregelt:

Weisungsrecht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Der 10. Senat vertritt darüber hinaus die Auffassung, dass der Arbeitnehmer im Anwendungsbereich des § 106 GewO eine unbillige Weisung des Arbeitgebers auch dann nicht befolgen muss, wenn keine dementsprechende rechtskräftige Entscheidung der Gerichte für Arbeitssachen vorliegt.

5. Senat : der Arbeitnehmer muss auch eine unbillige Weisung befolgen, sofern keine Entscheidung vorliegt

Mit dieser Auffassung würde aber der 10. Senat von der bisherigen Rechtsprechung des 5. Senats des BAG abweichen und von daher konnte der 10. Senat hier noch nicht entscheiden.  Vielmehr fragt der 10. Senat deshalb nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der Fünfte Senat an seiner Rechtsauffassung festhält. Ggfs. müsste dann der große Senat des BAG entscheiden, wenn die beiden Senate hier unterschiedliche Auffassungen vertreten und der 5. Senat an seiner Rechtsauffassung festhält.

Der 10. Senat (Beschluss vom 14. Juni 2017 – 10 AZR 330/16) führt in der Pressemitteilung Nr. 25/17 vom 14.06.2017 aus:

Über die Revision der Beklagten kann noch nicht entschieden werden. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Bestimmungen des Arbeitsvertrags der Parteien ließen zwar grundsätzlich eine Änderung des Arbeitsortes des Klägers zu, die Versetzung von Dortmund nach Berlin habe aber nicht billigem Ermessen entsprochen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Fünfte Senat hat allerdings die Auffassung vertreten, dass sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Weisung, die nicht aus anderen Gründen unwirksam sei, nicht hinwegsetzen dürfe, solange keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliege, die deren Unwirksamkeit feststelle. Der Zehnte Senat möchte hingegen die Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer einer unbilligen Weisung des Arbeitgebers nicht – auch nicht vorläufig – folgen muss und fragt deshalb nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der Fünfte Senat an seiner Rechtsauffassung festhält.

Anmerkung:

Das Problem ist hier nicht, ob die Weisung („Versetzung“/ Abordnung) unbillig ist oder nicht, sondern ob ein Arbeitnehmer auch eine unbillige Weisung befolgen muss, solange, wie kein rechtskräftiges Urteil des Gerichts vorliegt. Der Arbeitnehmer hätte sich gleich gegen die Weisung – auch mittels einstweiligen Verfügungsverfahren – wehren können. Ob also eine solche gerichtliche Entscheidung hier notwendig ist oder nicht, hängt ggfs. jetzt von der Entscheidung des großen Senats des BAG ab, sofern der 5. Senat (was zu erwarten ist) bei seiner Rechtsauffassung verbleibt.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Arbeitnehmer will nicht mit „Puffauto“ fahren – fristlose Kündigung

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Der Arbeitnehmer/ Kläger ist seit fast 20 Jahren bei der Arbeitgeberin/ Beklagten tätig. Er vertreibt für die Beklagte Kaffee (sog. Verkaufsreisender), wobei ihm hierfür – für die Kundenfahrten – ein Kfz von der Arbeitgeberin gestellt wurde. Es handelt sich beim Arbeitgeberin um einen Kleinbetrieb, also unter 10 Arbeitnehmer in Vollzeit sind dort beschäftigt. Das Kündigungsschutzgesetz findet von daher auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung.

Die Beklagte entschied sich die Firmenfahrzeuge optisch zu verändern. Das Fahrzeug des Klägers wurde so lackiert, dass es bei geschlossener Tür den Eindruck erweckt, die Tür sei aufgeschoben und nackte, aus Kaffeebohnen herausragende Frauenbeine mit halb ausgezogenen roten Pumps schauen aus der offenen Tür.

Der Kläger fuhr einem Tag mit dem neu lackierten Kfz. Am nächsten Tag wurden die grauen gegen rote Radkappen ausgetauscht. Sodann kam es zwischen den Parteien zu einem Streitgespräch, in dessen Verlauf der Kläger sich u.a. dahingehend äußerte, mit einem solchen „Puffauto“ keine Geschäfte tätigen zu wollen.

Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis am 30.6.2015 fristlos, hilfsweise fristgerecht.

Gegen die Kündigungen wehrte sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Mönchengladbach.

Das Arbeitsgericht Mönchengladbach (Urteil vom 14.10.2015 – 2 Ca 1765/15) entschied, dass die außerordentliche, fristlose Kündigung der Arbeitgeberin unwirksam sei; die hilfsweise ordentliche Kündigung sei – so das Gericht – aber wirksam.

In der Pressemitteilung vom 14.10.2015 führte das Gericht aus:

Nach Auffassung des Gerichts hat der Arbeitgeber grundsätzlich im Rahmen seines Direktionsrechts die Möglichkeit, einem Arbeitnehmer ein nach seinen Vorstellungen gestaltetes Fahrzeug zuzuweisen. Ob die Beklagte ihr arbeitgeberseitiges Weisungsrecht im vorliegenden Fall nach billigem Ermessen ausgeübt hat, hat das Gericht offen gelassen. Die außerordentliche Kündigung hat es für unverhältnismäßig gehalten. Zum einen, weil es an einer vorherigen Abmahnung fehlt, mit der der Kläger für den Wiederholungsfall auf Konsequenzen für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses hingewiesen wurde. Zum anderen hat die Kammer bei der stets erforderlichen Abwägung der Interessen der Parteien dem Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses den Vorrang eingeräumt, insbesondere im Hinblick auf die lange Betriebszugehörigkeit von fast zwanzig Jahren, in der es bisher keine Beanstandungen gab.

Die ordentliche Kündigung ist wirksam. Sie war nicht auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen. Das Kündigungsschutzgesetz findet nämlich keine Anwendung, da die Beklagte als Kleinbetrieb nicht die erforderliche Anzahl von Mitarbeitern beschäftigt. Die Kündigung verstößt nach Auffassung des Gerichts nicht gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz. Die Beklagte hat den Kläger nicht wegen seiner sexuellen Identität benachteiligt. Dass die Homosexualität des Klägers das Motiv der Beklagten für die Zuweisung des Fahrzeugs war, konnte das Gericht nicht feststellen.

Anmerkung:

Fristlose (außerordentliche) Kündigungen sind sehr oft unwirksam. Kurz gesagt, Arbeitgeber unterschätzen häufig die hohen Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung. Hier hielt das Arbeitsgericht eine vorherige Abmahnung für erforderlich. Bei verhaltensbedingter Kündigung ist der Regelfall die vorherige Abmahnung. Nur bei sehr schweren und gravierenden Pflichtverletzungen ist eine vorherige Abmahnung entbehrlich. Die ordentliche Kündigung war für den Arbeitgeber hier viel einfacher, da ein Kleinbetrieb vorlag und hier nur sog. Mindestkündigungsschutz galt.

Rechtsanwalt Andreas Martin

 

Arbeitsgericht Hamburg: Diebstahl von ein paar belegten Brötchen rechtfertigt nicht ohne weiteres eine fristlose Kündigung

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Eine Arbeitnehmerin / Krankenschwester entnahm aus dem Kühlschrank im Pausenraum 8 belegte Brötchen, wobei sie ein Brötchen selbt aß und den Rest an ihre Kolleginnen verteilte. Die Brötchen waren ausdrücklich nicht für das Personal des Krankenhauses bestimmt, sondern für externe Personen (hier externe Rettungssanitäter). Dies wusste die Arbeitnehmerin.

Als der Arbeitgeber davon erfuhr, kündigte er das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos. Zuvor räumte die Arbeitnehmerin auch ihr Fehlverhalten ein und entschuldigte sich.

Gegen die Kündigung erhob die Krankenschwester Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Hamburg und gewann dort den Kündigungsrechtsstreit.

Das Arbeitsgericht Hamburg (Urteil vom 1.7.2015, 27 Ca 87/15) stellte klar, dass auch die Entwendung geringwertiger Sachen grundsätzlich eine Kündigung rechtfertigen kann (sog. Bagatellkündigung). Dies folgt ab nicht automatisch.

Vielmehr ist immer auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen, insbesondere im Rahmen der Interessenabwägung.

Zwar lag hier eine schwerwiegende Pflichtverletzung der Arbeitnehmerin vor, allerdings sprach hier für die Arbeitnehmerin:

– kein heimliches Vorgehen
– nicht nur eigennütziges Verhalten (Verteilung der Brötchen)
– sofortiges Einräumen der Vorwürfe
– Reue
– lange und beanstandungsfreie Beschäftigung

Das Arbeitsgericht meinte, dass hier eine Abmahnung zur Wiederherstellung des Vertrauens ausreichend gewesen wäre. Nach Ansicht des Arbeitsgerichts Hamburg war die Kündigung unwirksam.

Diese Entscheidung zeigt einmal mehr, dass eben nicht automatisch jede schwere Pflichtverletzung eine außerordentliche und fristlose Kündigung rechtfertigt. Wie schon oft ausgeführt, kommt es immer auf den Einzelfall an. In der Entscheidung „Emmely“ hat das BAG den Begriff des sog. „Vertrauenskapitals“ geprägt. Ein langbeschäftigter Arbeitnehmer, der bisher beanstandungsfrei gearbeitet hat, kann sich „ausnahmsweise“ auch schon einmal einen „Schnitzer“ erlauben, zumindest dann, wenn dieser nicht gravierend ist.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Klage auf Entfernung einer Abmahnung – muss man eine Frist beachten?

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Wer als Arbeitnehmer eine Abmahnung vom Arbeitgeber erhält, fragt sich, ob er dagegen vorgehen soll und ob gegebenenfalls hier Fristen laufen.

Gegen die Abmahnung geht man mittels einer so genannten https://rechtsanwaltarbeitsrechtberlin.wordpress.com/2011/01/31/was-ist-eine-entfernungsklage/ vor. Die Klage ist gerichtet auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte.

In vielen Fällen ist es ratsam gegen die Abmahnung nicht sofort vorzugehen, sondern gegebenfalls abzuwarten. In einem Kündigungsschutzprozess muss nicht der Arbeitgeber-wenn es drauf ankommt-nachweisen, dass die Abmahnung rechtmäßig ist. Dieses für den Arbeitgeber umso schwerer, je länger der Sachverhalt zurückliegt.

Entscheidet sich der Arbeitnehmer zum abwarten, stellt sich die Frage, ob gegebenfalls hier Fristen für den Arbeitnehmer laufen und dieser Gefahr läuft aus „formalen Gründen“ das Recht gegen die Abmahnung vorzugehen zu verlieren. Hier denkt man in erster Linie an so genannte Ausschlussfristen, die sich in vielen Manteltarifverträgen und auch in vielen Arbeitsverträgen finden. nach diesen Ausschlussfristen verfallen Ansprüche, wenn sie nicht innerhalb einer Frist zunächst schriftlich und später – bei Ablehnung durch den Arbeitgeber – gerichtlich geltend gemacht werden.

Zu beachten ist aber, dass das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden hat, dass Ausschlussfristen hier nicht ablaufen können, denn es liegt ein Dauerverstoß des Arbeitgebers vor, wenn dieser eine unberechtigte Abmahnung in die Personalakte nimmt.

Rechtsanwalt Andreas Martin (Fachanwalt für Arbeitsrecht)

LAG Niedersachse: förmliche Rücknahmeerklärung bei Abmahnung

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Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Urteil vom 20.11.2014 – 5 Sa 980/14) hat entschieden, dass der zur Unrecht abgemahnte Arbeitnehmer keinen Anspruch auf die Abgabe einer förmlichen Rücknahmeerklärung der Abmahnung durch den Arbeitgeber hat, wenn der Arbeitgeber stattdessen erklärt, dass er die Abmahnung „nicht für etwaige personelle Konsequenzen“ gegenüber dem Arbeitnehmer verwenden wird.

Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber zugleich erklärt, er gehe von der Richtigkeit der in der Abmahnung aufgeführten Tatsachen weiterhin aus.

RA A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: Streitwert mehrerer Abmahnungen

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Das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg (Beschlusss vom 29.12.2014 – 17 Ta (Kost) 6128/14) hat beschlossen, dass der Rechtsstreit über eine Abmahnung (Entfernungsklage) in der Regel mit einem Bruttomonatsverdienst zu bemessen ist. Dabei ist es unerheblich ob gleiche oder ähnliche Pflichtverstöße bereits zuvor abgemahnt wurden.

Streiten sich die Parteien über mehrere Abmahnungen so wird der Streitwert dieses Verfahrens mit maximal einem Vierteljahresverdienst bewertet.

RA A. Martin

Arbeitnehmer schläft mehrere Stunden am Arbeitsplatz – Kündigung unwirksam

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Eine Servicemitarbeiterin der Bahn (Zugbegleiterin /Bordservice) fühlte sich schlecht und setzte sich – nach Absprache mit ihrer Vorgesetzen – in ein Abteil des Zuges. Sie bat darum, dass sie bei Bedarf gerufen werde. Sie wollte sich im Abteil ausruhen.

Tatsächlich schlief die Mitarbeiterin aber ein und -da sie niemand weckte – schlief die Frau die komplette, siebenstündige Fahrt durch.

Schon vorher war die Mitarbeiterin wegen Zuspätkommens (hatte verschlafen) 2 x abgemahnt worden.

Die Bahn kündigte aufgrund dieses Vorfalls das Arbeitsverhältnis mit der Mitarbeiterin aus verhaltensbedingten Gründen (verhaltensbedingte Kündigung). Dagegen wehrte sich die Arbeitnehmerin mittels Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Köln und gewann das Kündigungsschutzverfahren.

Das Arbeitsgericht Köln (Arbeitsgericht Köln, Urteil v. 19. 11. 2014, 7 Ca 2114/14) führte aus, dass grundsätzlich der Arbeitnehmer bei Pflichtverletzungen abzumahnen ist. Die vorherigen Abmahnungen betreffen hier nicht den gleichen Pflichtverstoß. Die Kündigung ist unwirksam.

RA A. Martin