Urteil

BAG: Keine Vergütung des ärztlichen Hintergrunddienstes!

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BAG: Keine Vergütung des ärztlichen Hintergrunddienstes!
BAG – Rufbereitschaft

ärztlicher Hintergrunddienst

Oberärzte leisten oft einen sogenannten Hintergrunddienst. Dabei sind sie örtlich nicht anwesend, sondern können sich Zuhause aufhalten, müssen aber im Notfall erreichbar sein und in bestimmten Fällen sogar dann ins Krankenhaus fahren. Dieser sogenannte Hintergrunddienst stellt die Frage danach, ob ein solcher Dienst, wie Arbeitszeit, zu vergüten ist.


Tarifverträge in Krankenhäusern regeln den Hintergrunddienst und dessen Vergütung

Eine Besonderheit besteht auch noch darin, dass für in Krankenhäusern beschäftigte Ärzte oft tarifvertragliche Regelungen Anwendung finden. In vielen ärztlichen Tarifverträgen wird der Dienst als Hintergrund nicht oder nur sehr gering vergütet.


Entscheidung des BAG zur Vergütung des Hintergrundes

Das Bundesarbeitsgericht hatte nun einen Fall zu entscheiden, wonach ein Oberarzt die Zeiten seines Hintergrunddienstes vergütet bekommen wollte.

> Ergebnis: > Um das Ergebnis vorwegzunehmen, das Bundesarbeitsgericht war der Meinung, dass die Hintergrunddienstzeiten des Arztes als Rufbereitschaftsdienste nicht zu vergüten sind.


> Dazu wie folgt:


Was ist Rufbereitschaft?

Rufbereitschaft ist die Verpflichtung des Arbeitnehmers sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten und die Arbeit im Bedarfsfall aufzunehmen. In Tarifverträgen werden für die Rufbereitschaft teilweise andere Bezeichnungen verwandt.


Ist Rufbereitschaft zu vergüten?

Rufbereitschaft ist in der Regel nicht zu vergüten und zählt nicht zur Arbeitszeit, sondern ist Ruhezeit. Der Arbeitnehmer kann seinen Aufenthaltsort frei bestimmen und muss nur erreichbar sein.


Was ist Bereitschaftsdienst?

Bereitschaftsdienst ist eine Sonderform der Arbeitszeit und keine Ruhezeit. Der Bereitschaftsdienst ist das Verfügbarhalten des Arbeitnehmers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort mit der Pflicht zur unverzüglichen Aufnahme der Arbeit im Bedarfsfall.


Muss der Bereitschaftsdienst vergütet werden?

Da der Bereitschaftsdienst keine Ruhezeit, sondern Arbeitszeit ist, ist dieser zu vergüten.


Was ist der Unterschied zwischen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft?

Grundsätzlich unterscheiden sich die Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst durch die unterschiedliche Bestimmung des Aufenthaltsortes. Bei der Rufbereitschaft bestimmt der Arbeitnehmer, bei der Arbeitsbereitschaft und dem Bereitschaftsdienst der Arbeitgeber den Aufenthaltsort. Die Rufbereitschaft ist Ruhezeit und von daher nicht zu vergüten. Der Bereitschaftsdienst ist vergütungspflichtige Arbeitszeit.


Ist der ärztliche Bereitschaftsdienst zu vergüten?

Nach einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ist Bereitschaftsdienst von Ärzten, den diese in persönlicher Anwesenheit in der Gesundheitseinrichtung zu leisten haben, als Arbeitszeit anzusehen (so Urteil des EuGH vom 03.10.2000 C 303/98).


Ist die ärztliche Rufbereitschaft zu vergüten?

In der Regel nicht, aber hier können Ausnahmeregelungen in Tarifverträgen vorgesehen werden.


Sachverhalt des Bundesarbeitsgerichts zur Hintergrundzeit

Der Kläger ist Oberarzt und leistet bei der Beklagten im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses, auf das der TV-Ärzte/TdL Anwendung findet, außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit sog. Hintergrunddienste.

Während dieser Zeit ist der Kläger verpflichtet, telefonisch erreichbar zu sein. Weitere ausdrückliche Vorgaben hinsichtlich des Aufenthaltsortes oder der Zeitspanne, innerhalb derer er die Arbeit im Klinikum aufzunehmen hat, gibt es nicht. In der Regel wird er telefonisch in Anspruch genommen und berät dann die Ärzte im Klinikum. In seltenen Fällen muss er auch ins Klinikum fahren.

> Die Beklagte vergütet die Hintergrunddienste gemäß § 9 Abs. 1 TV-Ärzte/TdL als Rufbereitschaft iSd. § 7 Abs. 6 Satz 1 TV-Ärzte/TdL.

Der klagende Oberarzt möchte nun seine Hintergrunddienst bezahlt bekommen und forderte vor dem Arbeitsgericht insgesamt € 40.000 an Vergütung nach.

Das Landesarbeitsgericht sprach dem Kläger die geforderte Vergütung zu.

Die Beklagte ging daraufhin in Revision zum BAG und gewann dort den Rechtsstreit.

Urteilsbegründung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht sah in der ärztlichen Hintergrunddienstzeit nur eine Rufbereitschaft, da kein Aufenthaltsort vorgegeben war, so dass eine Vergütungspflicht nicht bestand.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 25. März 2021 – 6 AZR 264/20) führt dazu in seiner Pressemitteilung vom 25.03.2021 (Nr. 6/21) folgendes aus:

> Bei dem vom Kläger geleisteten Hintergrunddienst handelt es sich um Rufbereitschaft. Ob ein vom Arbeitgeber im Anwendungsbereich des TV-Ärzte/TdL angeordneter (Hintergrund-)Dienst im vergütungsrechtlichen Sinn Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft ist, richtet sich ausschließlich nach nationalem Recht und nicht nach der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG. Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst unterscheiden sich nach den tariflichen Definitionen in § 7 Abs. 4 Satz 1 bzw. Abs. 6 Satz 1 TV-Ärzte/TdL dadurch, dass der Arbeitnehmer sich nach den Vorgaben des Arbeitgebers nicht an einem bestimmten Ort aufhalten muss, sondern seinen Aufenthaltsort frei wählen kann. Maßgeblich ist also der Umfang der vom Arbeitgeber angeordneten Aufenthaltsbeschränkung. Dabei ist der Arbeitnehmer allerdings auch bei der Rufbereitschaft in der Wahl seines Aufenthaltsortes nicht völlig frei. Er darf sich entsprechend dem Zweck der Rufbereitschaft nur so weit von dem Arbeitsort entfernt aufhalten, dass er die Arbeit dort alsbald aufnehmen kann. Das ist bei dem von der Beklagten angeordneten Hintergrunddienst noch der Fall. Mit der Verpflichtung, einen dienstlichen Telefonanruf anzunehmen und damit die Arbeit unverzüglich aufzunehmen, ist keine räumliche Aufenthaltsbeschränkung verbunden. Zeitvorgaben für die Aufnahme der Arbeit im Übrigen bestehen nicht. Dass uU nach einem Anruf zeitnah die Arbeit in der Klinik fortgesetzt werden muss, steht im Einklang mit dem Wesen der Rufbereitschaft. > > Allerdings untersagt § 7 Abs. 6 Satz 2 TV-Ärzte/TdL dem Arbeitgeber die Anordnung von Rufbereitschaft, wenn erfahrungsgemäß nicht lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt. Das trifft vorliegend zu. Der Kläger wird in etwa der Hälfte der Hintergrunddienste zur Arbeit herangezogen und leistet zu 4 % aller Rufbereitschaftsstunden tatsächliche Arbeit. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nur auf die Arbeitseinsätze an, die in der Klinik fortzusetzen sind, was in mehr als einem Viertel der Rufbereitschaften vorkommt. In der Gesamtschau dieser Umstände hätte sie die vom Kläger geleisteten Hintergrunddienste daher nicht anordnen dürfen. Gleichwohl führt dies nicht zu der vom Kläger begehrten höheren Vergütung. Ein bestimmter Arbeitsleistungsanteil ist nach dem Tarifvertrag weder dem Bereitschaftsdienst noch der Rufbereitschaft begriffsimmanent. Die Tarifvertragsparteien haben damit bewusst für den Fall einer tarifwidrigen Anordnung von Rufbereitschaft keinen höheren Vergütungsanspruch vorgesehen. Diesen Willen hat der Senat respektiert.


Anmerkung: Die Unterscheidung zwischen der nicht Vergütungspflichten Rufbereitschaft und dem zu bezahlenden Bereitschaftsdienst bestimmt sich dem Grunde nach danach, ob der Arbeitnehmer seinen Aufenthaltsort frei bestimmen kann.


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Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Sind „Crowdworker“ Arbeitnehmer?

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Sind Crowdworker Arbeitnehmer?
Crowdworker

Das Wichtigste vorab:

Crowdworker sind meist qualifizierte Internetnutzer, die zur Erledigung bestimmter Kleinsttätigkeiten (Mikrojobs) über Online-Plattformen („Crowdsourcer“) beauftragt werden. Auf der einen Seite gibt es also den Crowdworker und auf der anderen Seite den Crowdsourcer. Dieses Vertragsverhälnis (Crowdsourcing) kann als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sein. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 1. Dezember 2020 – 9 AZR 102/20) entschieden.

Ob ein ein Crowdworker aber tatsächlich ein Arbeitnehmer – mit all dessen Rechten und Pflichten ist – hängt vom Einzelfall ab.

Crowdworking – Arbeitsverhältnis oder freie Mitarbeit?

Die Abgrenzung zwischen einem Arbeitnehmer und einem freier Mitarbeiter bzw. einer scheinselbstständigen Person ist nicht immer ganz einfach. Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses begründet nämlich sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer weitgehende Rechte und Pflichten (so z.B. auch Urlaubsansprüche und Kündigungsschutz), so die Begründung der Sozialversicherungspflicht als auch die Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten.

Immer wieder versuchen Unternehmen, gerade wegen den strengen Schutzvorschriften zugunsten von Arbeitnehmern, bestimmte Rechtsverhältnisse zu kreieren, die nach außen hin keine Arbeitsverhältnisse sind. Dies gelingt aber nicht immer.

Dabei ist zu beachten, dass es auf die Bezeichnung, also ob jemand als freier Mitarbeiter oder Arbeitnehmer im Vertrag bezeichnet wird, nicht ankommt. Es kommt immer auf die tatsächliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses an.

Arbeitnehmerstatus

Gesetzlich ist geregelt:

§ 611a Arbeitsvertrag

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat für Arbeitnehmer folgende Mindestkriterien herausgearbeitet:

  1. persönliche Abhängigkeit vom Vertragspartner (Arbeitgeber),
  2. Weisungsgebundenheit
  3. u.a. keine freie Einteilung der Arbeitszeit.
  4. fremdbestimmte Arbeit für den Vertragspartner (Arbeitgeber)

Eine Einbindung in die betriebliche Organisation muss nicht mehr vorliegen. Dies war früher ein weiteres Kriterium für eine Arbeitnehmereigenschaft.

Der Grad der persönliche Abhängigkeit unterscheidet den Arbeitnehmer vom freien Mitarbeiter.

Crowdworking – Arbeitsvertrag?

Ob Crowdworking ein Arbeitsverhältnis begründet, wurde bisher überwiegend verneint (so zum Beispiel das LAG München, Urteil vom 4.12.2019 – 8 Sa 146/19). Mit Sicherheit sind auch die großen Crowdworking-Plattformen davon ausgegangen, dass zwischen ihnen und den beauftragten Vertragspartnern kein Arbeitsverhältnis zustande kommt. Darauf basiert auch deren Geschäftsmodell, welches nun zu überdenken wäre. Zumindest müssten eine andere Ausgestaltung der Aufträge erfolgen.

Gerade wenn viele kleinere Verträge bzw. Aufträge vergeben werden, dann würde man ja eine Vielzahl von Arbeitsverträgen schließen und diese müsste man auch entsprechend bedienen, d. h. der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Lohn und auf das Abführen der Sozialversicherungsabgaben und auch ein Urlaubsanspruch. Darüber hinaus müsste man dann für ihn nach jedem Auftrag gegebenfalls das Arbeitsverhältnis lösen, was arbeitsrechtlich schwierig ist.

Die Vorinstanz des Bundesarbeitsgericht – das Landesarbeitsgericht München – hatte dazu noch ausgeführt:

„Bietet ein Crowdsourcing-Unternehmen über eine App Auftragnehmern verschiedene Aufträge zur Durchführung an und steht es dem Auftragnehmer frei, einen Auftrag anzunehmen oder abzulehnen, und sind keinerlei Vorgaben über Ort und Zeit der Arbeitsleistung vorgegeben, besteht kein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber i.S.d. § 611a BGB. Maßgeblich sind im entschiedenen Fall weitere tatsächliche Gegebenheiten, die jegliche persönliche Abhängigkeit oder Weisungsgebundenheit vermissen lassen“

Dies hört sich zunächst überzeugend an.

Bundesarbeitsgericht – Crowdworker können Arbeitnehmer sein

Das Bundesarbeitsgericht sieht dies allerdings anders. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht auch beim Sachverhalt etwas genauer hingeschaut.

Während das Landesarbeitsgericht München – aus welchen Gründen auch immer – davon ausgegangen ist, dass der Arbeitgeber keinerlei Vorgaben in Bezug auf die Ausführung der Aufträge vorgegeben hat, so führt das Bundesarbeitsgericht in seiner Pressemitteilung Nr. 43/20 vom 1.12.2020 aus:

Übernimmt der Crowdworker einen Auftrag, muss er diesen regelmäßig binnen zwei Stunden nach detaillierten Vorgaben des Crowdsourcers erledigen. 

Dies macht einen erheblichen Unterschied aus.

Wenn nämlich der Crowdworker den Auftrag übernimmt und diesen dann innerhalb einer bestimmten Zeit unter Beachtung von detaillierten Vorgaben auszuführen hat, dann spricht einiges dafür, dass dieser Crowdworker persönlich abhängig und damit Arbeitnehmer ist. Der freie Mitarbeiter kann selbst über seine Zeit bestimmen und auch bestimmen, wann er wie den Auftrag ausführt.

Beim obigen Fall war es auch so, dass der Crowdworker hier erheblich viele Aufträge ausgeführt hat. Um eine Vorstellung dafür zu bekommen, wie viel tatsächlich von diesen Mikroaufträgen an den Crowdworker vergeben worden ist, muss man sich vor Augen führen, dass dieser in einem Zeitraum von elf Monaten insgesamt 2978 Aufträge ausgeführt hat.

Für erledigte Aufträge wurden dem Crowdworker auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben.

Für erledigte Aufträge werden ihm auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben. Das System erhöht mit der Anzahl erledigter Aufträge das Level und gestattet die gleichzeitige Annahme mehrerer Aufträge

Klage des Crowdworkers auf Kündigungsschutz und Lohn

Mit seiner Klage hatte der betroffene Crowdworker zunächst beantragt festzustellen, dass zwischen ihm und dem Crowsourcer (Plattform) ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Im Verlauf des Rechtsstreits kündigte die Online-Plattform ein etwaig bestehendes Arbeitsverhältnis vorsorglich. Daraufhin hat der Crowdworker seine Klage um einen Kündigungsschutzantrag erweitert und zudem auch noch Arbeitslohn eingeklagt. 

Entscheidung des BAG – Crowdworking und Auftragsvergabe

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu weiter in seiner Pressemitteilung aus:

Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat erkannt, dass der Kläger im Zeitpunkt der vorsorglichen Kündigung vom 24. Juni 2019 in einem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten stand.
Die Arbeitnehmereigenschaft hängt nach § 611a BGB davon ab, dass der Beschäftigte weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leistet.

Zeigt die tatsächliche Durchführung eines Vertragsverhältnisses, dass es sich hierbei um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Die dazu vom Gesetz verlangte Gesamtwürdigung aller Umstände kann ergeben, dass Crowdworker als Arbeitnehmer anzusehen sind.

Für ein Arbeitsverhältnis spricht es, wenn der Auftraggeber die Zusammenarbeit über die von ihm betriebene Online-Plattform so steuert, dass der Auftragnehmer infolge dessen seine Tätigkeit nach Ort, Zeit und Inhalt nicht frei gestalten kann. So liegt der entschiedene Fall.

Der Kläger leistete in arbeitnehmertypischer Weise weisungsgebundene und fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Zwar war er vertraglich nicht zur Annahme von Angeboten der Beklagten verpflichtet. Die Organisationsstruktur der von der Beklagten betriebenen Online-Plattform war aber darauf ausgerichtet, dass über einen Account angemeldete und eingearbeitete Nutzer kontinuierlich Bündel einfacher, Schritt für Schritt vertraglich vorgegebener Kleinstaufträge annehmen, um diese persönlich zu erledigen. Erst ein mit der Anzahl durchgeführter Aufträge erhöhtes Level im Bewertungssystem ermöglicht es den Nutzern der Online-Plattform, gleichzeitig mehrere Aufträge anzunehmen, um diese auf einer Route zu erledigen und damit faktisch einen höheren Stundenlohn zu erzielen. Durch dieses Anreizsystem wurde der Kläger dazu veranlasst, in dem Bezirk seines gewöhnlichen Aufenthaltsorts kontinuierlich Kontrolltätigkeiten zu erledigen.

Lohnanspruch freier Mitarbeit zum Schein

Hinsichtlich des eingeklagten Lohnes führte das Bundesarbeitsgericht aus:

Der Kläger kann nicht ohne weiteres Vergütungszahlung nach Maßgabe seiner bisher als vermeintlich freier Mitarbeiter bezogenen Honorare verlangen. Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für den freien Mitarbeiter vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet. Geschuldet ist die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB, deren Höhe das Landesarbeitsgericht aufzuklären hat.

Anmerkung zur Entscheidung:

Von daher kann auch der Crowdworker ein Arbeitnehmer sein. Diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes dürfte erhebliche Auswirkung auf die Crowdworking-Szene haben. Das Geschäftsmodell des Crowdworking funktioniert im Endeffekt nur dann reibungslos, wenn letztendlich die Vertragspartner keine Arbeitnehmer sind.

Es bleibt abzuwarten, wie hier versucht werden wird, die mögliche Arbeitnehmereigenschaft der Crowdworker durch neue Vertragsgestaltungen zu eliminieren.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

BAG und Auskunftsanspruch beim Annahmeverzugslohn

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Auskunftsanspruch des Arbeitgebers beim Annahmeverzugslohnanspruch des Arbeitnehmers
Annahmeverzug und Auskunft

Die Annahmeverzugslohn spielt im Arbeitsgerichtsverfahren vor allem bei Bestandsstreitigkeiten eine erhebliche Rolle. Zu sollenden Bestandsstreitigkeiten zählen vor allem Kündigungsschutzverfahren.

Annahmeverzugslohn bei Kündigung

Erhebt nämlich der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage und wird das Verfahren nicht durch Vergleich beendet, sondern durch Entscheidung, dann hat der Arbeitgeber das Problem, dass er beim Verlieren des Verfahrens den rückständigen Lohn des Arbeitnehmers (Annahmeverzugslohn), vom Ablauf der Kündigungsfrist an, zu zahlen hat. Dieses Risiko nennt man Annahmeverzugslohnrisiko.

Arbeitnehmer muss sich um Arbeit bemühen

Andererseits ist es so, dass der Arbeitnehmer sich während dieses Zeitraumes um Arbeit bemühen soll. Wenn der Arbeitnehmer später den Annahmeverzugslohn einklagt, da wird der Arbeitgeber oft einwenden, dass der Arbeitnehmer sich nicht ausreichend um eine Arbeitsstelle bemüht hat. Der Arbeitnehmer darf nicht nur, sondern er soll sogar während des Kündigungsschutzverfahrens woanders arbeiten. Wenn er trotz zumutbarer Arbeitsangebote ohne Grund nicht arbeitet, muss er sich den Lohn fiktiv anrechnen lassen.

Auskunftsanspruch des Arbeitgebers

Diesbezüglich hat der Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer. Wie weit dieser Anspruch geht ist umstritten.

Fall des Bundesarbeitsgerichts

Beim Fall des Bundesarbeitsgericht war streitig, ob der Arbeitnehmer Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge erteilen muss. 

Der Arbeitnehmer wollte Annahmeverzugslohn vom Arbeitgeber, nachdem er ein Kündigungsschutzverfahren gegen diesen gewonnen hatte. Der Kläger / Arbeitnehmer erhob in dem Verfahren Klage auf Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit ab Februar 2013 unter Anrechnung bezogenen Arbeitslosengeldes und Arbeitslosengeldes II. Der Arbeitgeber erhob den Einwand, der Kläger habe es böswillig unterlassen, anderweitig Verdienst zu erzielen und erhob Widerklage auf Auskunft.

Auskunft über Arbeitsplatzangebote

Danach sollte der Arbeitnehmer/ Kläger schriftlich Auskunft zu erteilen, welche Arbeitsplatzangebote dem Kläger durch die Bundesagentur für Arbeit und das Jobcenter im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 30. November 2015 unterbreitet wurden unter Nennung der Tätigkeit, der Arbeitszeit und des Arbeitsortes sowie der Vergütung in Euro.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht gab dem Arbeitgeber Recht. Der Arbeitnehmer muss hier Auskunft erteilen. Das BAG (Urteil vom 27.5.2020, 5 AZR 387/19) führt dazu aus:

Die Widerklage ist begründet. Die Beklagte hat Anspruch auf schriftliche Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter dem Kläger unterbreiteten Vermittlungsvorschläge für die Zeit vom 1. Februar 2013 bis zum 30. November 2015 unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung. Grundlage des Auskunftsbegehrens ist eine Nebenpflicht des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 242 BGB.

….

b) Der Auskunftsanspruch nach § 242 BGB setzt im Einzelnen voraus: (1) das Vorliegen einer besonderen rechtlichen Beziehung, (2) die dem Grunde nach feststehende oder (im vertraglichen Bereich) zumindest wahrscheinliche Existenz eines Leistungsanspruchs des Auskunftsfordernden gegen den Anspruchsgegner, (3) die entschuldbare Ungewissheit des Auskunftsfordernden über Bestehen und Umfang seiner Rechte sowie (4) die Zumutbarkeit der Auskunftserteilung durch den Anspruchsgegner (Staudinger/Looschelders/Olzen BGB [2019] § 242 Rn. 605). Schließlich dürfen (5) durch die Zuerkennung des Auskunftsanspruchs die allgemeinen Beweisgrundsätze nicht unterlaufen werden (BGH 17. April 2018 – XI ZR 446/16 – Rn. 24). Der so verstandene Auskunftsanspruch dürfte inzwischen als Gewohnheitsrecht anerkannt sein (so etwa BGH 6. Mai 2004 – III ZR 248/03 – zu II 5 der Gründe; Staudinger/Bittner/Kolbe BGB [2019] § 260 Rn. 19; MüKoBGB/Krüger 8. Aufl. § 260 Rn. 12).

….

Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger der Beklagten zur Erteilung der begehrten Auskunft verpflichtet.

a) Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis und damit die erforderliche Sonderrechtsbeziehung. Die Beklagte erhebt gegen die vom Kläger geltend gemachten vertraglichen Entgeltansprüche nach unwirksamer Kündigung aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB (ab 1. April 2017 § 611a Abs. 2 BGB)Einwendungen nach § 11 Nr. 2 KSchG, für die sie darlegungs- und beweispflichtig ist (BAG 25. Oktober 2007 – 8 AZR 917/06 – Rn. 56). Die Beklagte ist durch die vom Kläger erhobene Zahlungsklage in ihren vertraglichen Rechten betroffen, weil die Anrechnung anderweitig erzielten oder böswillig unterlassenen Verdienstes ipso iure erfolgt. Die Anrechnung hindert bereits die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs und führt nicht nur zu einer Aufrechnungslage (BAG 2. Oktober 2018 – 5 AZR 376/17 – Rn. 29 mwN, BAGE 163, 326). Die Beklagte ist hiervon ausgehend in einer Lage, in der sie die begehrten Auskünfte benötigt, um die ihr materiell-rechtlich durch § 11 Nr. 2 KSchG eröffnete Einwendung des böswilligen Unterlassens anderweitiger zumutbarer Arbeit in den Prozess einführen und so die Zahlungsansprüche des Klägers abwehren zu können.

b) Die geforderte Wahrscheinlichkeit, dass die Einwendung böswillig unterlassener anderweitiger Arbeit begründet ist, besteht. Der Kläger hatte sich nach der Kündigung bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet. Diese ist nach § 35 Abs. 1 SGB III verpflichtet, Arbeitsvermittlung anzubieten. Entsprechendes gilt für das Jobcenter (vgl. § 6d SGB II), das nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 SGB II Leistungen zur Beendigung der Hilfebedürftigkeit insbesondere durch Eingliederung in Arbeit erbringen soll. Zu seinen Leistungen gehört nach § 16 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 16 Abs. 1 Satz 1 SGB II die Arbeitsvermittlung (vgl. Voelzke in Hauck/Noftz SGB II Stand Mai 2020 § 16 Rn. 10). Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Behörden ihren gesetzlichen Aufgaben nicht nachgekommen sind und es in Bezug auf den Kläger als Bauhandwerker im Streitzeitraum keine Möglichkeit der Arbeitsvermittlung gab.

c) Die Beklagte ist in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang der Vermittlungsangebote im Ungewissen und kann sich die notwendigen Informationen nicht selbst auf zumutbare rechtmäßige Weise beschaffen.

aa) Der Arbeitgeber kann regelmäßig weder darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer überhaupt anderweitigen Verdienst hatte, noch kann er Angaben zur Höhe des anderweitigen Erwerbs machen (§ 11 Nr. 1 KSchG). Der Observation eines Arbeitnehmers durch einen Detektiv sind rechtliche Grenzen gesetzt, denn hierbei handelt es sich um Datenverarbeitung, die nur in den Grenzen des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig ist (BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16 – Rn. 23, BAGE 159, 278; 19. Februar 2015 – 8 AZR 1007/13 – Rn. 23 jeweils noch zu § 32 Abs. 1 BDSG aF; Schaub ArbR-HdB/Linck 18. Aufl. § 53 Rn. 24 mwN). Erforderlich ist der konkrete Verdacht einer schweren Pflichtverletzung. Zudem muss die Überwachung einer Überprüfung am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes standhalten. Der Detektiveinsatz muss das praktisch letzte Mittel zur Aufklärung darstellen (Byers NZA 2017, 1086, 1087). Diese Voraussetzungen liegen bei einer weitgehend „ins Blaue“ durchgeführten Überwachungsmaßnahme des Arbeitgebers nicht vor.

Zu dem böswilligen Unterlassen anderer zumutbarer Arbeit (§ 11 Nr. 2 KSchG) kann der Arbeitgeber jedenfalls in Bezug auf Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit und des Jobcenters erst recht keine Angaben machen. Im Hinblick auf das durch § 35 SGB I geschützte Sozialgeheimnis hat er keinen Anspruch gegen die Agentur für Arbeit oder das Jobcenter auf Mitteilung der dem Arbeitnehmer unterbreiteten Vermittlungsvorschläge. Andere legale Informationsmöglichkeiten stehen ihm nicht zur Verfügung. Eine zufällige Kenntnis von Vermittlungsangeboten ist im Gegensatz zu anderweitigem tatsächlichen Verdienst nahezu ausgeschlossen. Auch aus dem Bekanntwerden der Verhängung einer Sperrzeit nach § 159 SGB III kann der Arbeitgeber nicht zuverlässig auf das Vorliegen von Vermittlungsvorschlägen schließen, weil das zu einer solchen Sperrzeit führende versicherungswidrige Verhalten – wie § 159 Abs. 1 Satz 2 SGB III zeigt – ganz unterschiedliche Gründe haben kann. Ohne Auskunftsanspruch läuft damit die gesetzlich vorgesehene Anrechnungsmöglichkeit jedenfalls in Bezug auf anderweitig erzielten Verdienst und Arbeitsmöglichkeiten bei Dritten faktisch leer (vgl. APS/Biebl 5. Aufl. KSchG § 11 Rn. 28; Klein NZA 1998, 1208, 1210; Spirolke NZA 2001, 707, 712; aA offenbar ErfK/Preis 20. Aufl. BGB § 615 Rn. 111; MHdB ArbR/Tillmanns 4. Aufl. § 76 Rn. 70, die in der begehrten Auskunft einen unzulässigen Ausforschungsbeweis sehen).

bb) Hiervon ausgehend war die Beklagte in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang der Vermittlungsangebote im Ungewissen. Sie hatte keine andere rechtmäßige Möglichkeit, sich die zur Begründung ihrer Einwendung nach § 11 Nr. 2 KSchG notwendigen Informationen zu beschaffen.

d) Der Kläger kann die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben. Er kennt die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter an ihn übermittelten Vermittlungsvorschläge. Der Auskunftserteilung stehen auch keine schützenswerten Interessen des Klägers entgegen, die dafür sprechen könnten, die Übermittlung von Vermittlungsvorschlägen geheim zu halten, um so der von Gesetzes wegen nach § 615 Satz 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG eintretenden Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes zu entgehen (vgl. zu § 11 Nr. 1 KSchG Klein NZA 1998, 1208, 1210). Der Kläger hat solche Umstände nicht vorgetragen, sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich. Insbesondere begründet das die Agentur für Arbeit und das Jobcenter gegenüber dem Arbeitgeber nach § 35 SGB I bindende Sozialgeheimnis im Verhältnis des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber kein schützenswertes Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung der ihm übermittelten Vermittlungsvorschläge. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sowohl § 615 Satz 2 BGB als auch § 11 Nr. 2 KSchG eine Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes ausdrücklich vorsehen und somit im Gesetz bereits angelegt ist, dass der Arbeitgeber im Annahmeverzugsprozess von anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten Kenntnis erlangen kann.

e) Durch die Gewährung eines Auskunftsanspruchs über Vermittlungsvorschläge der staatlichen Arbeitsvermittlungsstellen wird die Darlegungs- und Beweissituation im Prozess nicht unzulässig verändert. Denn allein durch die Information über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters ist nicht zwangsläufig der Einwand der Böswilligkeit des Unterlassens anderweitiger zumutbarer Arbeit begründet. Dieser Einwand ist auf den nach der Auskunft erfolgenden Vortrag des Arbeitgebers noch zu prüfen. Deshalb wird mit dem Auskunftsanspruch auch nicht der Ausnahmecharakter des § 11 Nr. 2 KSchG infrage gestellt (so aber Hessisches LAG 11. Mai 2018 – 10 Sa 1628/17 – Rn. 60). Vielmehr ist es nach Erteilung der Auskunft noch immer am Arbeitgeber, diese Einwendung so substanziell zu begründen, dass sich der Arbeitnehmer im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast hierzu einlassen kann.

f) Soweit ein Auskunftsanspruch unter Berufung auf die Rechtsprechung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Mai 2000 abgelehnt wird, wonach nicht einmal das Unterlassen der Meldung des Arbeitnehmers beim Arbeitsamt [heute: Agentur für Arbeit] als arbeitssuchend das Merkmal des böswilligen Unterlassens erfülle und den Arbeitnehmer keine Obliegenheit treffe, die Vermittlung der Bundesanstalt für Arbeit in Anspruch zu nehmen (vgl. BAG 16. Mai 2000 – 9 AZR 203/99 – zu II 2 b der Gründe, BAGE 94, 343), hält der nunmehr für Rechtsfragen des Annahmeverzugs zuständige Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts an dieser Rechtsprechung nicht mehr fest. Sie erging angesichts einer anderen Rechtslage. Der Arbeitnehmer ist nunmehr aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 5 SGB III zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten und daneben verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts des Arbeitsverhältnisses persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden, § 38 Abs. 1 SGB III. Dabei handelt es sich zwar zunächst um eine rein sozialversicherungsrechtliche Meldeobliegenheit, mit der vorrangig arbeitsmarktpolitische und sozialversicherungsrechtliche Zwecke verfolgt werden, weshalb an eine verspätete Meldung sozialrechtliche Folgen geknüpft sind, wie zB die Minderung der Anspruchsdauer für den Bezug von Arbeitslosengeld, § 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. Doch hat die Meldepflicht auch im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug Beachtung zu finden, weil dem Arbeitnehmer arbeitsrechtlich das zugemutet werden kann, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt. Zudem können die sozialrechtlichen Handlungspflichten bei Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens am Maßstab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht außer Acht gelassen werden (vgl. Bayreuther NZA 2003, 1365, 1366).

4. Inhaltlich hat der Kläger Auskunft über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zu erteilen.

a) Entgegen der Revision ist der Tenor der Auskunftsverpflichtung unzweifelhaft in dieser Weise zu verstehen (zur Auslegung des Antrags oben Rn. 10 ff.). Zur Klärung des Verständnisses der Begriffe Arbeitsplatzangebot und Vermittlungsvorschlag ist der Gesamtzusammenhang des Streitfalls in den Blick zu nehmen. Das Begehr der Beklagten ist offensichtlich darauf gerichtet, vom Kläger Auskunft über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit sowie des Jobcenters zu erhalten. Dies korrespondiert mit den Begrifflichkeiten der gesetzlichen Regelungen im Sozialversicherungsrecht. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Hinweispflicht rügt, hat der Senat die Verfahrensrüge geprüft. Sie ist unzulässig, von einer Begründung wird nach § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

b) Die Auskunft ist in Textform iSv. § 126b Satz 1 BGB zu erteilen. Sie hat sich auf die Vermittlungsvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zu erstrecken. Nur wenn der Arbeitgeber von diesen Arbeitsbedingungen der Vermittlungsvorschläge Kenntnis hat, ist er in der Lage, Indizien für die Zumutbarkeit der Arbeit und eine mögliche Böswilligkeit des Unterlassens anderweitigen Erwerbs vorzutragen. Sodann obliegt es im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitnehmer, diesen Indizien entgegenzutreten und darzulegen, weshalb es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist bzw. ein solcher unzumutbar war.

5. Der Kläger hat den Auskunftsanspruch nicht erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Von einer Erfüllung kann bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Kläger neben dem im Verlauf des Verfahrens zugestandenen Vermittlungsvorschlag in Bezug auf die Z GmbH selbst vorgetragen hat, dass es weitere Vermittlungsvorschläge gegeben, hierzu jedoch keine inhaltlich tragfähige Auskunft erteilt hat.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Mündliche Kündigung durch Arbeitnehmer – späteres Berufen auf Unwirksamkeit möglich?

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Eine mündliche Kündigung durch den Arbeitnehmer eines Arbeitsverhältnisses ist laut Gesetz nicht möglich. Dies ist in § 623 BGB geregelt.

mündliche Kündigung durch Arbeitnehmer wirksam
Schriftform und Kündigung

Schriftform für Kündigung gesetzliche vorgeschrieben

Dort steht:

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.

Damit ist dort klar geregelt, dass es ein sog. Schriftformgebot für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gibt, welche auch für eine mündliche Kündigung des Arbeitnehmers gilt.

mündliche Kündigung durch Arbeitnehmer

Eine mündliche Kündigung – egal, ob durch Arbeitnehmer oder Arbeitgeber ausgesprochen – ist nichtig, da diese gegen ein gesetzliches (Form-) Gebot verstößt.

Berufung auf Schriftform bei eigener mündlicher Kündigung

Die Frage ist nun, wenn der Arbeitnehmer eine solche mündliche Kündigung erklärt, er sich später darauf berufen kann, dass sein Kündigung ja wegen der fehlenden Schriftform unwirksam / nichtig sei?

Antwort: Grundsätzlich ja.

Die mündliche Kündigung des Arbeitnehmers war von Anfang an unwirksam, auch wenn der Arbeitnehmer ja das Arbeitsverhältnis beenden wollte. Allein die Tatsache, dass die mündliche Kündigung durch den Arbeitnehmer in vollem Ernst ausgesprochen wurde, führt deshalb nicht zur Treuwidrigkeit der Berufung auf die fehlende Schriftform.

mündliche Arbeitgeberkündigung

Dies gilt übrigens auch für der umgekehrte Fall, wenn also der Arbeitgeber eine mündliche Kündigung ausspricht und sich dann erste später der Arbeitnehmer auf die fehlende Schriftform beruft. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die formnichtig (mündliche) erklärte Kündigung des Arbeitgebers zunächst widerspruchslos entgegennimmt und sich erst später auf die Formnichtigkeit beruft, begründet noch keinen Verstoß gegen Treu und Glauben.

Vom obigen Grundsatz gibt es aber eine – in der Praxis selten vorkommende – Ausnahme.

Verstoß gegen Treu und Glauben

Ein Verstoß gegen § 242 BGB (Treu und Glauben) kann sich nämlich unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (Grundsatz des „venire contra factum proprium“) ergeben.

besonders hartnäckiges Festhalten an mündlicher Kündigung

Ein solcher (seltener) Fall kann vorliegen, wenn der Arbeitgeber einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz des Formmangels zu vertrauen und der Arbeitnehmer sich mit der Berufung auf den Formmangel zu seinem eigenen vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt.

Einen solchen Fall hatte nämlich das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 4.12.1997- 2 AZR 799/96)bereits entschieden.

Ein Arbeitnehmer hatte nach einem Streitgespräch mit dem Arbeitgeber unter Zeugen mehrfach wiederholt, dass nun das Arbeitsverhältnis hiermit kündige. Dies konnte sich später nicht mehr – im Kündigungsschutzverfahren darauf berufen, dass seine Kündigung ja unwirksam sei, da die Schriftform nicht eingehalten sei.

So führte das Bundesarbeitsgericht hier aus:

Der Senat hält es für treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn eine Partei, die eine solche Kündigung mehrmals – und zwar entgegen den Vorhaltungen der anderen Seite – ernsthaft und nicht nur einmalig spontan ausgesprochen hat, sich nachträglich auf die Unwirksamkeit ihrer eigenen Erklärung beruft. Darauf weist auch die Revision hin. Ein solches Vorgehen, das zum früheren eigenen Verhalten in unlösbarem Widerspruch steht, ist dann anzunehmen, wenn sich jemand zu seinem Vorteil auf eine Rechtsvorschrift beruft, die er selbst mißachtet.

Das ist hier der Fall, denn der Kläger ist nach seiner erstmaligen, vom Zeugen L wiedergegebenen Erklärung „Ich höre auf, ich kündige fristlos“ hierbei auch dann noch verblieben, als er, auf seine Verantwortung gegenüber seiner Familie angesprochen, dem Zeugen L erwidert haben soll „Meine Familie geht dich nichts an“, wobei er, L , dann in sein Büro zurückgegangen sei, woraufhin kurze Zeit später der Kläger die Tür zu seinem Büro etwa zur Hälfte geöffnet und erneut erklärt habe „Meine Entscheidung steht, ich höre auf; ich kündige fristlos“.

……..
Sinn und Zweck der Bestimmung des § 626 BGB ist es, den Vertragspartner vor sofortiger Beendigung des Dauerschuldverhältnisses zu schützen; der Vertragspartner soll sich darauf verlassen können, daß der andere im Regelfall die ordentliche Kündigungsfrist einhält. Der Schutzzweck der Norm bezieht sich, worauf der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zutreffend hingewiesen hat, zumindest in erster Linie auf den Kündigungsempfänger.

Es läßt sich in der Tat mit dem Satz argumentieren „volenti non fit inuria“. Wenn der Kläger hier nach wiederholtem Vorhalt bei seiner eindeutigen Erklärung verblieben ist, seine Entscheidung stehe, er höre auf und kündige fristlos, dann muß er sich nach Treu und Glauben an dieser Erklärung auch dann festhalten lassen, wenn es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB fehlt. Bei einseitig empfangsbedürftigen Willenserklärungen kennt das Gesetz ein Reurecht nicht.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin Marzahn-Hellersdorf

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein: schriftlicher Einstellungstest ersetzt kein Vorstellungsgespräch

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Ein öffentlicher Arbeitgeber ist grundsätzlich nach § 82 S. 2 SGB IX verpflichtet einen schwerbehinderten Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen, sofern dieser nicht offensichtlich fachlich ungeeignet ist.

Ein solches erforderliches Vorstellungsgespräch kann auch nicht durch einen für alle Bewerber verbindlichen schriftlichen Auswahltest ersetzt werden.

Ein öffentliche Arbeitgeber schrieb den Ausbildungsplatz zum Verwaltungsinformatiker aus. Ein schwerbehinderter Bewerber erfüllte die fachlichen Voraussetzungen bewarb sich auf die Stelle. Der Arbeitgeber führte einen schriftlichen Eignungstest durch, welchen der schwerbehinderte Bewerber nicht bestand. Dieser erhielt darauf hin eine Absage vom Arbeitgeber.

Zu einem Vorstellungsgespräch wurde der schwerbehinderte Bewerber nicht geladen.

Der Bewerber verlangte daraufhin eine Entschädigung vom Arbeitgeber wegen einer Diskriminierung aufgrund seiner Eigenschaft als Schwerbehinderter nach dem AGG. Er begründete dies damit, dass er als schwerbehinderter Bewerber zwingend zum Vorstellungsgespräch hätte eingeladen werden müssen.

Der Kläger/der Schwerbehinderte gewann den Rechtstreit sowohl in der 1. Instanz als auch das Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht Schleswig Holstein ( Urteil vom 9.9.15 – 3 Sa 36/15).

Das LAG Schleswig Holstein führte dabei aus, dass ein schriftlicher Eignungstest nicht das Vorstellungsgespräch nach § 82 S. 2 SGB IX ersetzen würde.

Der Arbeitgeber wurde zu einer Zahlung einer Entschädigung in Höhe von zwei Bruttomonatsvergütungen verurteilt.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Richter am LAG Berlin-Brandenburg – erhält keine Honorarprofessur wegen Mitwirkung am„Emmely-Urteil“

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Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg teilt in der Pressemitteilung Nr. 34/15 vom 27.10.2015 mit, dass der Akademische Senat der Freien Universität Berlin nach Presseberichten die Ernennung eines Vorsitzenden Richters am Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg allein deswegen abgelehnt habe, weil der Richter im Jahr 2008 in erster Instanz an dem so genannten „Emmely-Urteil“ (Pfandbon-Urteil) mitgewirkt und dabei die Kündigungsschutzklage der betroffenen Arbeitnehmerin abgewiesen hatte.

Weiter führt das LAG in seiner Pressemitteilung aus:

Richterinnen und Richter haben sich als Vertreter der „Dritten Gewalt“ einer Diskussion ihrer Tätigkeit zu stellen. Eine Urteilskritik ist nicht nur zulässig, sondern wünschenswert. Die genannte Entscheidung des Akademischen Senats stellt jedoch nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg eine sachwidrige Maßregelung des betroffenen Richters dar, die weder durch die universitäre Selbstverwaltung noch durch das Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt wird. Sie schadet nicht nur der Unabhängigkeit der Justiz, sondern auch der Qualität und Unabhängigkeit der universitären Lehre.

Anmerkung:

Sollte die Entscheidung des Akademischen Rates der FU Berlin tatsächlich wegen der Mitwirkung des Richters am Emmely-Urteil so gefallen sein, wäre dies nicht nachvollziehbar. Das LAG Berlin-Brandenburg hatte im Einklag mit der Rechtsprechung des BAG entschieden. Anschließend „modifizierte“ (Stichwort: Vertrauenskapital) das BAG die eigene Rechtsprechung zur Bagatellkündigung ; gab diese aber nicht auf und entschied zu Gunsten der Arbeitnehmerin aufgrund des langen störungsfreien Bestehens des Arbeitsverhältnisses. Dies hätten weder der LAG Berlin-Brandenburg, und schon gar nicht der Akademische Rat voraussehen können.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG: lange Beschäftigung beim Entleiher führt nicht automatisch zum Arbeitsvertrag zwischen AN und Entleiher

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Das Bundesarbeitsgericht (BAG 29.4.2015, 9 AZR 883/13) hat seine Rechtsprechung nochmals in Bezug auf das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages zwischen Arbeitnehmer und Entleiher bei nicht nur vorrübergehender Beschäftigung bekräftigt.

Die Klägerin war von Juni 2008 bis zur Klage im Juni 2012 beim gleichen Entleiher beschäftigt. Sie erhob Klage mit der Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Entleiher dadurch zustande gekommen sei. Aufgrund ihres jahrelangen Einsatzesbeim beklagten Entleiher sei sie nicht nur vorübergehend i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG überlassen worden, so dass gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und ihr zustande gekommen sei.

Das Arbeitsgericht wies die Klage der Klägerin ab. Das LAG gab der Arbeitnehmerin Recht. Die hiergegen vom beklagten Entleiher gerichtete Revision hatte vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg.

Nach dem BAG ist zwischen den Parteien nicht gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

Dabei ließ es das BAG dahinstehen, ob hier eine nicht nur vorrübergehende Überlassung vorliegt. Denn ein Verstoß gegen das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG führt nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, wenn der Verleiher die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hatte, seine Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung zu überlassen. Dies war hier der Fall.

RA A. Martin

ArbG Berlin: Kündigung nach Geltendmachung des Mindestlohnes unwirksam

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Ein Arbeitnehmer, der als Hausmeister tätig war und einen Stundenlohn von € 5,19 brutto erhielt (14 Stunden RAZ und Vergütung von € 315 pro Monat), machte beim Arbeitgeber seinen Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn von € 8,50 pro Stunde geltend.

Der Arbeitgeber bot daraufhin eine Herabsetzung der Arbeitszeit auf monatlich 32 Stunden bei einer Monatsvergütung von € 325 an.

Der Arbeitnehmer lehnte ab, woraufhin der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigte.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin.

Das Arbeitsgericht Berlin (17.04.2015 – 28 Ca 2405/15) hielt die Kündigung für unwirksam und führte aus (Pressemitteilung) :

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung als eine nach § 612 a BGB verbotene Maßregelung angesehen. Der Arbeitgeber habe das Arbeitsverhältnis gekündigt, weil der Kläger in zulässiger Weise den gesetzlichen Mindestlohn gefordert habe; eine derartige Kündigung sei unwirksam.

Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist unwirksam, wenn sie von dem Arbeitgeber als Reaktion auf eine Geltendmachung des gesetzlichen Mindestlohnes ausgesprochen wurde.

Anmerkung:
§ 612 a BGB regelt:

Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Der Fall dürfte nicht uninteressant für viele Arbeitnehmer sein, denn der Fall, dass der Arbeitnehmer eine Rechte geltend macht und dann eine Kündigung erhält, kommt in der Praxis nicht selten vor. Die Vorschrift des § 612 a BGB wird in der Praxis leider oft übersehen.

Anwalt A. Martin

Diskriminierung durch Vorgabe einer Mindestgröße?

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Eine Bewerberin bei der Lufthansa wurde aufgrund ihrer Körpergröße nicht zur Pilotenausbildung zugelassen. Dafür sei erforderlich, dass diese wenigstens 165 cm groß sei. Die Lufthansa verwies auf eine entsprechene Regelung über die Mindestkörpergröße von Piloten im anwendbaren Tarifvertrag und meinte auch, dass die Vorgabe einer Mindestgröße für das sichere Führen von Flugzeugen unerläßlich sei.

Klage wegen Diskriminierung

Die abgelehnte Bewerberin klagte daraufhin gegen die potentielle Arbeitgeberin wegen einer vorliegenden Diskriminierung aufgrund ihres Geschlechts und machte Entschädigungsanprüche nach dem AGG geltend.

Entscheidung des LAG Köln

Das Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 25.6.2014 – 5 Sa 75/14) hatte Zweifel an dieser Regelung, da z.B. bei anderen Fluggesellschaften die Mindestgrößen weitaus geringer vorgegeben seien. Eine mittelbare Diskrimierung sei hier denkbar. Die Berufung scheiterte aber aus formellen Gründen.

RA A. Martin

Basiszinssatz sinkt zum 1.7.2014

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Zum 1.7.2014 sinkt der Basiszinssatz um 0,1 Prozentpunkte auf -0,73 Prozent. Dies teilte die Bundesbank mit. Damit sinkt der Basiszinssatz zum vierten Mal in Folge auf einen negativen Wert. Dies hat negative Auswirkungen z.B. für Gläubiger, die einen Titel (z.B. Urteil) haben und daraus vollstrecken, da damit auch die Zinsen sinken, die der Schuldner zu tragen hat.

Basiszinssatz und Verzug

Der Basiszinssatz ist die Grundlage für die Berechnung der Verzugszinsen in der Bundesrepublik. Bei Geschäften zwischen Privatleuten oder zwischen einem Geschäftsmann und einem Privatmann liegen die Verzugszinsen bei 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB). Unter Geschäftsleuten (Rechtsgeschäften an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist) beträgt der gesetzliche Verzugszins 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz verlangen (§ 288 Abs. 2 BGB).

Basiszinssatz und Arbeitsrecht

Bei Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern beträgt der Verzugszins 5 Prozentpunkte, da der Arbeitnehmer einem Verbraucher gleichgestellt wird.

 

RA A. Martin