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LAG Hessen: Befristung ohne Sachgrund und Vorbeschäftigungsverbot!

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Wird ein Arbeitnehmer ohne Sachgrund befristet beschäftigt, ist dies nur zulässig, wenn keine Vorbeschäftigung vorliegt, so steht es im Gesetz:

§ 14 II Teilzeit- und Befristungsgesetz

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seinen Entscheidungen vom 6. April 2011 (- 7 AZR 716/09) festgelegt, dass es nicht zwingend für eine sachgrundlose Befristung sein muss, dass noch nie eine Vorbeschäftigung bestanden hat. Ausreichend ist danach, dass in den letzten 3 Jahren vor Abschluss des Arbeitsvertrags jedenfalls keine Beschäftigung vorliegt. Diese Entscheidung ist in der juristischen Literatur auf sehr starke Kritik gestoßen. Insbesondere wegen des Wortlauts der obigen Regelung, der eine solche Auslegung nur schwer zulässt.

Einige Landesarbeitsgerichte (LAG Baden-Württemberg, LAG Niedersachsen) sind dieser Rechtsprechung nicht gefolgt. Dem schließt sich nun auch das LAG Hessen Urteil vom 11.07.2017 – 8 Sa 1578/16 an.

Der Entscheidung des LAG Hessen lag folgender Fall zu Grunde:

Eine Arbeitnehmerin war beim Arbeitgeber zunächst vom Jahr 2005 bis 2008 beschäftigt. Später wurde diese wieder mit Wirkung zum 1. Juli 2014 in Vollzeit befristet bis zum 30. Juni 2015 ohne Sachgrund eingestellt.

Mit Änderungsvereinbarung vom 9. April 2015 vereinbarten die Parteien die weitere Beschäftigung der Arbeitnehmerin bis zum 30. Juni 2016.

Die Arbeitnehmerin klagte auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis unbefristet (Entfristungsklage und Befristungskontrollklage) besteht. Der Arbeitgeber meinte, dass die Befristung ohne Sachgrund rechtmäßig war, da die letzte Beschäftigung im Jahr 2008, also vor mehr als 3 Jahren bestand.

Das Arbeitsgericht gab der Arbeitnehmerin Recht. Die Berufung des Arbeitgebers zum LAG Hessen hatte keinen Erfolg.

Das Landesarbeitsgericht Hessen (Urteil vom 11.07.2017 – 8 Sa 1578/16) führte aus:

Die letzte sachgrundlose Befristung vom 9. April 2015 ist rechtsunwirksam. Sie verstößt gegen das Vorbeschäftigungsverbot in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG und beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien daher nicht zum 30. Juni 2016.

Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.

Die Frage, ob mit der Formulierung „bereits zuvor“ in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gesetzlich ein zeitlich unbegrenztes Vorbeschäftigungsverbot geregelt ist, hat der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinen Entscheidungen vom 6. April 2011 (- 7 AZR 716/09 – NZA 2011, 905 ff. [BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09]) und 21. September 2011 (- 7 AZR 375/10 – NZA 2012, 255 ff. [BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/10]) dahingehend beantwortet, dass eine Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht gegeben sei, wenn das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliege.

Dieser Rechtsprechung sind ua. das Landesarbeitsgericht Nürnberg in seiner Entscheidung vom 8. Mai 2013 (- 2 Sa 501/12 – nv.) und das Landesarbeitsgericht Hamm in seiner Entscheidung vom 15. Dezember 2016 (-11 Sa 735/16 – nv. juris) gefolgt. Die gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 11. September 2013 (- 7 AZN 655/13 -) zurückgewiesen. Dies ist ua. Gegenstand einer beim Bundesverfassungsgericht unter dem Az. 1 BvR 3041/13 eingelegten Verfassungsbeschwerde, über die noch nicht entschieden worden ist. Unter anderem die Kammern 3 (13. Oktober 2016 – 3 Sa 34/16 – FA 2016, 377), 6 (26. September 2013 – 6 Sa 28/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 78) und 7 (21. Februar 2014 – 7 Sa 64/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 82) des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg sind dem Bundesarbeitsgericht nicht gefolgt. Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen ist dem Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 16. Februar 2016 (- 9 Sa 376/15 – nv. juris) ebenfalls nicht gefolgt. Diese Gerichte haben angenommen, dass nach den Kriterien der Gesetzesauslegung § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG als zeitlich uneingeschränktes, mithin absolutes Anschlussverbot zu verstehen sei. Über die hiergegen eingelegten Revisionen ist – soweit keine anderweitige Erledigung eingetreten ist – noch nicht entschieden. Das Arbeitsgericht Braunschweig hat mit Beschluss vom 3. April 2014 (- 5 Ca 463/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 83) eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber eingeholt, ob § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG mit Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist. Auch hierüber ist noch nicht entschieden.

Bereits in seiner Entscheidung vom 6. November 2003 (- 2 AZR 690/02 – NZA 2005, 218 ff. [BAG 06.11.2003 – 2 AZR 690/02]) hat der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden, dass das Anschlussverbot – anders als noch § 1 Abs. 3 BeschFG 1996 – keine zeitliche Begrenzung enthält. Die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht mit der Begründung nicht zur Entscheidung angenommen, dass keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass die Entscheidung gegen die Berufsfreiheit des Beschwerdeführers aus Art. 12 Abs. 1 GG verstoße (vgl. BVerfG 11. November 2004 -1 BvR 930/04 – nv. juris).

Die Kammer folgt ebenfalls nicht der Rechtsprechung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts, sondern schließt sich der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg und des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts an. Danach ist § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG als zeitlich unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot zu verstehen. Dies ergibt die Auslegung anhand von Wortlaut, Regelungssystematik, Entstehungsgeschichte des Gesetzes und Normzweck.

Der Wortsinn der Adverbialkonstruktion „bereits zuvor“ ist als Teil der Gesetzesfassung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG fach- und umgangssprachlich bei unbefangener Bewertung eindeutig. „Bereits zuvor“ bedeutet, dass jedes frühere Arbeitsverhältnis der Befristung entgegensteht, gleich ob es erst wenige Tage oder viele Jahre zuvor beendet worden war. Das Adverb „zuvor“ bedeutet zeitlich vorhergehend (vgl. zB http://www.duden.de/rechtschreibung/zuvor). Wortbedeutung und Kontext im Textgefüge des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG („Arbeitsverhältnis, das mit demselben Arbeitgeber bereits bestanden hat“) beinhalten weder eine zeitliche noch eine inhaltliche Begrenzung der Wortbedeutung. Für die Eindeutigkeit der Wortbedeutung und gegen die vom Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 6. April 2011 angenommene Mehrdeutigkeit spricht auch die gesetzessystematische Textvergleichung. Sofern der Gesetzgeber auf einen unmittelbar vor Abschluss des befristeten Vertrages bestehenden Zeitraum abstellen wollte, hat er dies auch ausdrücklich so formuliert, etwa in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG „Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder an ein Studium“ oder in § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG „unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos“. Soweit das Bundesarbeitsgericht in der vorgenannten Entscheidung im Rahmen der Erkenntnis des Wortsinns auf die Kontextabhängigkeit abstellt, ist unverständlich, weshalb es dafür nicht die Gesetzesgenese berücksichtigt (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Februar 2014 – 7 Sa 64/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 82 mwN.).

Die Gesetzgebungsgeschichte bestätigt den Wortsinnbefund. Das belegen die Gesetzgebungsmaterialien, die zur Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers heranzuziehen sind. Die vom Gesetzgeber in den Materialien selbst vorgenommene Definition des Begriffs der „Neueinstellung“ bezweckt in Bestätigung des Wortsinns ein zeitlich uneingeschränktes Anschlussverbot. Unter Neueinstellung versteht der Gesetzgeber die „erstmalige Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber“ (BT-Drucks. 14/4374, S. 14). Dem entspricht die Gesetzesformulierung „bereits zuvor“ und ist also nicht etwa ein Versehen. Ersichtlich wurde die Formulierung „bereits zuvor“ bewusst gewählt, um das Regelungsanliegen des Gesetzgebers zutreffend zum Ausdruck zu bringen. Dass die sachgrundlose Befristung nur bei einer Neueinstellung zulässig ist, erfuhr im Gesetzgebungsverfahren Kritik. Beispielsweise hat Preis vor dem Ausschuss vor Arbeit und Sozialordnung des Bundestages darauf hingewiesen, dass das Ziel, Kettenbefristungen zu vermeiden, auch mit Hilfe einer zweijährigen Sperrzeit erreicht werden könne (BT-Drucks. 14/4625, S. 18). Ebenso lehnten die Mitglieder der Unionsfraktion die Beschränkung der sachgrundlosen Befristungsmöglichkeit auf „Neueinstellungen“ ab (BT-Drucks. 14/4625, S. 19). Gleichwohl hat sich der Gesetzgeber trotz dieser Kritik für eine nur „einmalige Möglichkeit der Befristung ohne Sachgrund“ entschieden (BT-Drucks. 14/4374, S. 14; Höpfner NZA 2011, 893, 898). Dass der Gesetzgeber ein zeitlich unbeschränktes Anschlussverbot geregelt hat, belegen auch die parlamentarischen Initiativen zur Änderung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nach Inkrafttreten des TzBfG im Jahr 2001. Eine Vielzahl von der Bundesregierung, aus der Mitte des Bundestages bzw. von Länderseite eingebrachter Gesetzesentwürfe sah eine zeitliche Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbotes vor (zB Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Änderung des SGB III, Bundesregierung, BR-Drucks. 320/05, Karenzzeit zur vorherigen Beschäftigung: zwei Jahre; Entwurf eines Gesetzes zur Lockerung des Verbotes wiederholter Befristung, FDP, BT-Drucks. 15/5270, Karenzzeit: drei Monate; Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes, Thüringen, BR-Drucks. 469/04, Karenzzeit: drei Monate; Entwurf eines Gesetzes zur Flexibilisierung des Arbeitsrechts, Bayern, BR-Drucks. 863/02, Karenzzeit: drei Monate; Entwurf eines Gesetzes für mehr Wachstum und Beschäftigung durch nachhaltige Reformen am Arbeitsmarkt, BR-Drucks. 456/03, Karenzzeit: drei Monate; vgl. dazu Kossens jurisPR-ArbR 37/2011 Anm. 1). Diese Gesetzesentwürfe sind mangels parlamentarischer Mehrheit oder aus Gründen der Diskontinuität nicht beschlossen worden (vgl. zur Entwicklungsgeschichte des § 14 TzBfG auch Höpfner, NZA 2011 893, 897 f.; vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Februar 2014 – 7 Sa 64/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 82 mwN.).

Auch die Regelungssystematik des in § 14 TzBfG untergebrachten allgemeinen Befristungsrechts spricht für ein zeitlich uneingeschränktes Anschlussverbot. Absatz 1 des § 14 TzBfG stellt im Sinne eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses den Grundsatz auf, dass eine Befristung eines Arbeitsvertrages nur dann zulässig ist, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ist keiner der im Gesetz genannten Gründe und auch kein gleichwertiger Sachgrund gegeben, ist die Befristung unzulässig. Abweichend von diesem Grundsatz gestattet der Gesetzgeber enumerativ in § 14 Abs. 2 bis 3 TzBfG in bestimmten Konstellationen privilegierte Ausnahmen. Neben den tatbestandlich eng begrenzten Privilegierungen von Existenzgründern und der Arbeitsverträge mit älteren, zuvor arbeitslosen Arbeitnehmern ist der konzeptionelle Ausnahmetatbestand der sachgrundlosen Befristung nur zulässig, wenn zwischen den Parteien des befristeten Arbeitsvertrages nicht „bereits zuvor“ ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Ein zeitlich unbeschränktes Anschlussverbot entspricht der Regelungssystematik des Rechts der Befristung als Begrenzung der Ausnahme der sachgrundlosen Befristung (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Februar 2014 – 7 Sa 64/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 82 mwN.).

Der Normzweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gebietet die Interpretation als zeitlich unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot. Der Gesetzgeber bestimmt den Zweck des Gesetzes. Die Einschränkung der erleichterten Befristung von Arbeitsverträgen in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bezweckt den Ausschluss der „theoretisch unbegrenzt möglichen Aufeinanderfolge befristeter Arbeitsverträge“ (Kettenverträge; BT-Drucks. 14/4374, S. 14). Zur Erreichung des Regelungszwecks, Kettenbefristungen auszuschließen, hat der Gesetzgeber auch das Mittel bestimmt, um dieses Ziel im Anwendungsbereich der sachgrundlosen Befristung zu erreichen. Der Gesetzgeber hat ausweislich der Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 14/4374, S. 14, 19), für die Gerichte verbindlich, die erleichterte Befristung eines Arbeitsvertrages nur bei einer Neueinstellung zugelassen, das heißt bei der erstmaligen Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Februar 2014 – 7 Sa 64/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 82 mwN.).

Eine verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist nicht geboten. Das zeitlich unbeschränkte Vorbeschäftigungsverbot verstößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG.

Die Berufsausübungsfreiheit eines Arbeitnehmers ist durch das Vorbeschäftigungsverbot nicht eingeschränkt. Die Berufsausübungsfreiheit ist tangiert, wenn der Grundrechtsträger durch objektive oder subjektive Zulassungsregelungen daran gehindert wird, einen bestimmten Beruf oder eine bestimmte Tätigkeit auszuüben. Die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen knüpfen an Vorgaben an, die in der Person des Grundrechtsträgers begründet sind wie zB die persönliche oder fachliche Eignung. Objektive Berufsausübungsregelungen knüpfen an allgemeine Kriterien an, die die Ausübung des Berufs/der Tätigkeit regeln. Hier kann allenfalls die objektive Berufsausübung geregelt sein, da Anforderungen an die Person nicht gestellt werden. Der Arbeitnehmer kann aber nach wie vor mit jedem Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag schließen. Der Arbeitsvertrag kann unbefristet oder mit Sachgrund befristet sein. Es ist lediglich die Vertragsgestaltung Befristung ohne Sachgrund verwehrt, wenn eine Vorbeschäftigung vorliegt. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu in seiner Entscheidung vom 6. April 2011 ausgeführt, dass die Praxis zeige, dass der strukturell unterlegene Arbeitnehmer deshalb diese konkrete Vertragsgestaltung nicht wählen kann und die von ihm begehrte Tätigkeit daher nicht ausüben kann. Ob dieser Befund uneingeschränkt so übernommen werden kann, vermag die Kammer nicht zu beurteilen. Statistische Erhebungen hierzu liegen soweit ersichtlich nicht vor. Es dürfte jedoch stark auf die jeweilige Marktsituation, Art und Anforderungen an die ausgeschriebene Stelle und auf die Person des Bewerbers ankommen (LAG Niedersachsen 16. Februar 2016 – 9 Sa 376/15 – nv. juris).

Selbst wenn man jedoch einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG annehmen würde, weil die Berufsausübung betroffen ist, wäre diese gerechtfertigt. Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen. Der Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen. Der relativ geringe und nur in Zusammenhang mit einer bestimmten vertraglichen Konstruktion vorkommende Eingriff in die Berufsausübung ist durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Der Normalfall im deutschen Arbeitsrecht ist immer noch der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Befristungen sind unter den geschilderten Voraussetzungen möglich. Es gibt ausreichend Möglichkeiten, Arbeitsverträge auch über einen längeren Zeitraum bei Vorliegen entsprechender Gründe zu befristen. Gerade vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber das Vorbeschäftigungsverbot an das Bestehen eines Arbeitsvertrages bei „demselben Arbeitgeber“ angeknüpft hat, zeigt, dass das Vorbeschäftigungsverbot auch über einen längeren Zeitraum gelten muss. Verschiedene Arbeitgeber innerhalb eines Konzerns oder auch ohne rechtliche Verbindung können bei einer zeitlichen Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbotes auf drei Jahre oder auch auf einen anderen Zeitraum einen Arbeitnehmer letztendlich doch ein Leben lang nur befristet beschäftigen, wenn der Vertragspartner regelmäßig wechselt. Dies ist insbesondere auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu sehen, wonach derselbe Arbeitgeber der Vertragsarbeitgeber ist. Wird dann noch von der Möglichkeit der Verlängerung der Befristungsdauer nach § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG Gebrauch gemacht, liegt die Möglichkeit von solchen Mehrfachbefristungen auf der Hand. Arbeitnehmer, die immer nur in befristeten Arbeitsverhältnissen stehen, können nicht dieselbe Lebensplanung vornehmen, wie es andere Arbeitnehmer in unbefristeten Arbeitsverhältnissen können. Der Bestand eines Dauerarbeitsverhältnisses oder lediglich befristeten Arbeitsverhältnisses hat Auswirkungen auf die Familien- und sonstige persönliche Lebensplanung von Arbeitnehmern. Durch die geringe Einschränkung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG kann ein Beitrag dazu geleistet werden, die Möglichkeit von Befristungen wieder auf das erforderliche Maß zurückzuführen (LAG Niedersachsen 16. Februar 2016 – 9 Sa 376/15 – nv. juris).

Unter Anwendung vorstehender Grundsätze ist die in der Änderungsvereinbarung vom 9. April 2015 vereinbarte Verlängerung des sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses der Parteien rechtsunwirksam. Sie verstößt wegen der Beschäftigung der Klägerin vom 1. Februar 2005 bis zum 31. Dezember 2008 gegen das Vorbeschäftigungsverbot in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Das Arbeitsverhältnis der Parteien gilt mithin nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

LAG Hamburg: freiwillige Sonderzahlung/ Weihnachtsgeld durch Arbeitgeber.

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Das Landesarbeitsgericht Hamburg hatte sich mit Zahlung von Weihnachtsgeld durch den Arbeitgeber zu beschäftigen.

Die Arbeitnehmerin war als Datenverfasserin beim Arbeitgeber zu einem Gehalt von rund € 1.600 brutto pro Monat tätig. Im Arbeitsvertrag fand sich folgende Regelung zu den Sonderzahlungen:

Zusätzlich zum Grundgehalt wird nach Ablauf der Probezeit – als freiwillige Leistung eine Weihnachtsgratifikation gezahlt, deren Höhe jeweils jährlich durch den Arbeitgeber bekanntgegeben wird und deren Höhe derzeit ein halbes Monatsgehalt nicht übersteigt. Sofern das Arbeitsverhältnis vor dem 01. April eines Jahres begonnen hat, soll auf die vorstehende Gratifikation im Juni dieses Jahres ein Vorschuß in Höhe von bis zu einem halben Monatsgehalt gezahlt werden. Sofern zwischen Beginn des Arbeitsverhältnisses und dem 30. November eines Jahres weniger als 11 Monate liegen, beträgt die Gratifikation 1/12 für jeden Monat des Arbeitsverhältnisses.

Der Arbeitnehmerin wurde bis einschließlich 2013 jedes Jahr ein volles Bruttomonatsgehalt hälftig mit der Abrechnung im Mai und hälftig mit der Abrechnung im November als Sonderzahlung ausgezahlt.

Im Mai 2014 erhielt die Arbeitnehmerin einen Betrag von € 784,00 brutto von ihrem Arbeitgeber (1. Teil der Sonderzahlung), welcher in der Gehaltsabrechnung als „Abschl. J-Gratifikation“ bezeichnet wurde. Später informierte der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin, dass eine weitere Zahlung (2. Teil der Sonderzahlung) für das Jahr 2014 aufgrund der gesamtwirtschaftlichen Lage (im November) nicht erfolgen wird.

Die Arbeitnehmerin klagte auf Zahlung des 2. Teils der Sonderzahlung in Höhe von € 784,00 brutto und führte dazu aus, dass durch die Abrechnung eines halben Monatsgehalts als Abschlag im Mai habe der Arbeitgeber bekannt gegeben, dass die Gratifikation im Jahr 2014 insgesamt ein volles Monatsgehalt betragen werde. An diese Erklärung sei der Arbeitgeber gebunden. Nach Ansicht der Arbeitnehmerin/ Klägerin bestehe der Anspruch auch unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung.

Das Arbeitsgericht Hamburg wies der Klage ab. Dagegen legte die Klägerin Berufung zum LAG Hamburg ein.

Das Landesarbeitsgericht Hamburg (Urteil vom 12.12.2016, 8 Sa 43/15) urteilte, dass die Berufung zulässig und begründet ist und führte dazu aus:

Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Zwecke gelten (BAG v. 17.04. 2013 – 10 AZR 281/12 – juris).

Bei Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze ergibt sich für das Verständnis von § 3 des Vertrages der Parteien insgesamt Folgendes:

a. Nach der Rechtsprechung des BAG kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt zweierlei bedeuten: Einerseits kann er das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Sonderzahlung wirksam verhindern (BAG v. 08.12.2010 – 10 AZR 671/09). Der Arbeitgeber kann – außer bei laufendem Arbeitsentgelt (vgl. BAG v. 25.04.2007 – 5 AZR 627/06) – einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ausschließen und sich eine Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er zukünftig Sonderzahlungen gewährt. Der Begriff „freiwillig“ im Zusammenhang mit einer Sonderzahlung bringt andererseits regelmäßig lediglich zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber nicht bereits durch Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung zur Zahlung verpflichtet ist. Er genügt für sich genommen nicht, um einen Rechtsanspruch auf die Leistung auszuschließen (BAG v. 13.05.2015 – 10 AZR 266/14 – juris).

b. Sodann ist geregelt, dass die Beklagte jährlich zu einem nicht mitgeteilten Zeitpunkt die Höhe der Weihnachtsgratifikation bekannt gibt und damit – unausgesprochen – auch über deren Höhe entscheidet, wobei es nur hinsichtlich der Maximalhöhe eine Regelung gibt, nämlich – im Falle der Klägerin anders als in den meisten Parallelfällen – (bis auf weiteres) mindestens ein halbes Gehalt. Ob damit auch eine vollständige Streichung der Gratifikation vereinbar wäre, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.

………..

Ob § 3 des Arbeitsvertrages mit diesem durch Auslegung ermittelten Inhalt – insbesondere der Kombination der verschiedenen Bestandteile (vgl. BAG v. 14.09.2011 – 10 AZR 526/10 – juris) – einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhält, kann offen bleiben, denn auch bei unterstellter Wirksamkeit der Klausel ist der Anspruch der Klägerin begründet. Die Beklagte könnte sich nämlich als Verwenderin nicht auf eine etwaige Unwirksamkeit der Klausel berufen. Die Inhaltskontrolle schafft lediglich einen Ausgleich für die einseitige Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit durch den Klauselverwender, sie dient aber nicht dem Schutz des Klauselverwenders vor den von ihm selbst eingeführten Formularbestimmungen (BAG v. 27.10.2005 – 8 AZR 3/05 – juris). Soweit der Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist, hat sie dieses also für das Jahr 2014 gemäß § 315 II BGB ausgeübt und sich zur Zahlung eines ungekürzten Gehaltes verpflichtet.

a. Insoweit ist von folgenden Rechtsgrundsätzen auszugehen: Die Leistungsbestimmung gemäß § 315 II BGB erfolgt durch empfangsbedürftige Willenserklärung. Als Willenserklärung ist sie so auszulegen, wie der Erklärungsempfänger sie nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte von seinem Empfängerhorizont aus verstehen musste. Dies gilt nicht nur hinsichtlich des Inhalts der Erklärung, sondern auch hinsichtlich der Frage, ob eine Erklärung überhaupt als Willenserklärung und somit als Leistungsbestimmung zu werten ist (LAG Hessen v. 20.09.2010 – 7 Sa 2082/09 – juris). Die Wirksamkeit der Gestaltungserklärung setzt nach § 315 keine Begründung der Leistungsbestimmung voraus. Aus sich heraus nachvollziehbar muss die Erklärung des Berechtigten zwar sein – aber nur insofern, als sie nach gebotener Auslegung das Bestimmtheitsdefizit des bestimmungsoffenen Rechtsgeschäfts auffüllen muss. Das aber heißt: Die Willenserklärung muss allein die zu bestimmende Leistung (oder andere Vertragsinhalte) angeben – nicht aber die „Billigkeitsgrundlagen“, also die Entscheidungsmotive des Leistungsbestimmers.

Eine Teilleistungsbestimmung ist nur zulässig, wenn das ausbedungen ist (BAG v. 26.09.2012 – 10 AZR 370/11 – juris; Staudinger/ Rieble (2015) BGB § 315, Tz. 299).

b. Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze bedeutet dies – dem LAG Hamburg in der Sache 7 Sa 42/15 folgend -, dass die Beklagte im Jahr 2014 gegenüber der Klägerin durch die Gehaltsabrechnung im Mai 2014 – und entsprechende Zahlung – bekannt gegeben hat, dass sie wiederum eine Gratifikation wie in den vergangenen Jahren zahlen wird, nämlich in Höhe eines ganzen Gehalts, indem – wie seit Anfang der Neunzigerjahre, also seit über 20 Jahren – im Mai ein halbes Gehalt als (hälftige) Gratifikation abgerechnet und gezahlt wurde, ohne dass ein Vorbehalt dahingehend erklärt worden war, dass eine Leistungsbestimmung für das Jahr 2014 noch nicht erfolgt sei und man sich vorbehalte, hierüber endgültig erst Ende des Jahres zu entscheiden. Aus diesem Verhalten der Beklagten konnte die Klägerin – als Empfängerin der konkludenten Erklärung – schließen, dass sich die Beklagte wie in den vergangenen Jahren verhalten und am Jahresende die zweite Hälfte der Gratifikation entsprechend der Höhe der ersten Hälfte der Gratifikation aus Mai 2014 zahlen werde und von ihrem Leistungsbestimmungsrecht für das Jahr 2014 vor der Zahlung im Mai 2014 bereits Gebrauch gemacht hat.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

 

BAG: PHK-Erklärung zu spät eingereicht – ein Anspruch auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe.

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Der Kläger begehrte die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) für ein Kündigungsschutzverfahren sowie einen Zeugnisanspruch.

Der Anwalt des Klägers beantrage Prozesskostenhilfe unter Beiordnung „der Sozietät“. Die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (des Klägers) sowie sonstige Unterlagen waren dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht beigefügt.

Später kam es zum Vergleich zwischen den Parteien, welcher nach § 278 VI ZPO vom Arbeitsgericht protokolliert wurde. Der Anwalt des Klägers wies nochmals darauf hin, dass der Kläger noch Prozesskostenhilfe unter seiner Beiordnung für den Rechtsstreit haben möchte; die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse fügte er wiederum nicht bei.

Durch Beschluss vom 7. Juli 2016 stellte das Arbeitsgericht Mannheim das Zustandekommen des Vergleichs fest.

Mit der Verfügung vom 11. Juli 2016 regte das Arbeitsgericht gegenüber dem Kläger an, den Prozesskostenhilfeantrag zurückzunehmen, da eine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht eingereicht worden sei und das Verfahren beendet sei. Daraufhin übersandte die Anwaltskanzlei mit Schriftsatz vom 15. Juli 2016 die PKH-Erklärung und wies darauf hin, dass die Erklärung versehentlich nicht rechtzeitig eingereicht worden sei.

Mit Beschluss vom 8. August 2016 wies das Arbeitsgericht den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurück, wogegen der Kläger sofortige Beschwerde einlegte. Dieser half das Arbeitsgericht nicht ab und legte diese dem Landesarbeitsgericht Baden-Württembergzur Entscheidung vor.

Mit Beschluss vom 27. Februar 2017 wies das Landesarbeitsgericht Baden-Württembergdie sofortige Beschwerde des Klägers zurück.

Mit seiner vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgte der Kläger seinen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe weiter.

Das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 31.7.2017, 9 AZB 32/17) wies die Rechtsbeschwerde zurück und führte dazu aus:

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den ablehnenden Beschluss des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Eine rückwirkende Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach Beendigung des Rechtsstreits kommt vorliegend nicht in Betracht.

Nach § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann Prozesskostenhilfe lediglich für eine „beabsichtigte“ Rechtsverfolgung gewährt werden. Nach Beendigung des Rechtsstreits wird die Rechtsverfolgung nicht mehr beabsichtigt. Gemäß § 117 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe eine Erklärung der Partei über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die entsprechenden Belege beizufügen. Dabei sind gemäß § 117 Abs. 4 ZPO die amtlichen Formulare zu benutzen. Tatsächlich kann erst zu dem Zeitpunkt, in dem diesen Anforderungen genügt ist, Prozesskostenhilfe bewilligt und der Rechtsanwalt beigeordnet werden. Eine Rückwirkung kann nur bis zu dem Zeitpunkt erstreckt werden, an dem der Antragsteller durch einen formgerechten Bewilligungsantrag von seiner Seite aus alles Erforderliche und Zumutbare für die Bewilligung getan hat (BAG 16. Februar 2012 – 3 AZB 34/11 – Rn. 13 mwN). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, da nach eigenen Angaben der Prozessbevollmächtigten des Klägers versehentlich kein formgerechter Antrag gestellt wurde. Ein solcher lag damit allenfalls nach Beendigung des Rechtsstreits vor.

Prozesskostenhilfe war auch nicht deshalb rückwirkend zu bewilligen, weil das Arbeitsgericht vor Feststellung des Zustandekommens des Vergleichs nicht darauf hingewiesen hatte, der Antrag des Klägers sei noch nicht bescheidungsfähig, weil keine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vorliege. Das Arbeitsgericht war weder nach § 118 Abs. 2 Satz 4 ZPO verpflichtet, vor Feststellung des Zustandekommens des Vergleichs auf das Fehlen der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse hinzuweisen, noch lässt sich eine entsprechende Hinweispflicht aus § 139 ZPO herleiten. Einem Rechtsanwalt muss die Notwendigkeit der Einreichung der formularmäßigen Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse bekannt sein. Eines besonderen gerichtlichen Hinweises bedurfte es daher nicht. Für eine solche Kenntnis des Rechtsanwalts ist es auch nicht erforderlich, dass er selbst angekündigt hatte, die Formularerklärung nachreichen zu wollen (so noch BAG 5. Dezember 2012 – 3 AZB 40/12 – Rn. 13). Zudem hätte es dem anwaltlich vertretenen Kläger freigestanden, den Vergleich zunächst abzulehnen und weiterhin die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu verlangen (vgl. BVerfG 2. Juli 2012 – 2 BvR 2377/10 – Rn. 13). Deshalb kommt auch nicht ausnahmsweise eine rückwirkende Bewilligung in Betracht, weil die verspätete Einreichung unverschuldet gewesen wäre.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

BAG: Feiertagsvergütung und Nachtarbeitszuschlag bestimmen sich wenigstens nach dem gesetzlichen Mindestlohn.

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Die Arbeitnehmerin war langjährig bei der Arbeitgeberin als Montagekraft beschäftigt. Laut anwendbaren Tarifvertrag war u.a. einen Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des tatsächlichen Stundenverdienstes und ein „Urlaubsentgelt“ iHd. 1,5fachen durchschnittlichen Arbeitsverdienstes vorgesehen. Die arbeitsvertragliche Vergütung war im Jahr 2015 aber laut Arbeitsvertrag nur mit 7,00 Euro brutto bzw. 7,15 Euro vereinbart, daneben erfolgte die Zahlung einer Zulage, bezeichnet als „Zulage nach MiLoG“ (um auf den damaligen gesetzlichen Mindestlohn von 8,50 Euro brutto die Stunde zu kommen).

Problematisch war hier aber nicht der normale Stundenlohn, sondern die Vergütung für die Feiertage, für die Urlaubstage und der Nachtarbeitszuschlag.

Diese Vergütungen berechnete die Arbeitgeberin nicht auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohnes (damals € 8,50 brutto pro Stunde), sondern aufgrund der niedrigeren vertraglichen Stundenvergütung (€ 7,00 bzw. € 7,15).

Darüber hinaus rechnete der Arbeitgeber ein gezahltes (tarifliches) „Urlaubsgeld“ auf die Mindestlohnansprüche der Arbeitnehmerin an.

Die Arbeitnehmerin klagte und verlangte mit ihrer Klage eine Vergütung aller im Januar 2015 abgerechneten Arbeits-, Urlaubs- und Feiertagsstunden mit 8,50 Euro brutto und meint, dass auch der Nachtarbeitszuschlag auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns zu berechnen sei.

Sowohl das Arbeitsgericht und Sächsisches Landesarbeitsgericht
(Urteil vom 27. Januar 2016- 2 Sa 375/15) – haben der Klage stattgegeben.

Die Revision der Beklagten/ Arbeitgeberin blieb vor dem Zehnten Senat des Bundesarbeitsgericht- abgesehen von einer geringen rechnerischen Differenz – ohne Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 20. September 2017 – 10 AZR 171/16 ) führte dazu in seiner Pressemitteilung vom 20.09. Nr. 40/17 aus:

Zwar gewährt das MiLoG nur Ansprüche für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden. Nach § 2 Abs. 1 EFZG hat der Arbeitgeber aber für Arbeitszeit, die aufgrund eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte (Entgeltausfallprinzip). Dies gilt auch dann, wenn sich die Höhe des Arbeitsentgelts nach dem MiLoG bestimmt; dieses enthält keine hiervon abweichenden Bestimmungen. Ein Rückgriff des Arbeitgebers auf eine vertraglich vereinbarte niedrigere Vergütung scheidet aus. Der tarifliche Nachtarbeitszuschlag und das tarifliche Urlaubsentgelt müssen nach den Bestimmungen des MTV ebenfalls (mindestens) auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns von (damals) 8,50 Euro berechnet werden, da dieser Teil des „tatsächlichen Stundenverdienstes“ im Sinne des MTV ist. Eine Anrechnung des gezahlten „Urlaubsgeldes“ auf Ansprüche nach dem MiLoG kann nicht erfolgen, da der MTV hierauf einen eigenständigen Anspruch gibt und es sich nicht um Entgelt für geleistete Arbeit handelt.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG: Arbeitnehmer muss unbillige Weisung des Arbeitgebers nicht befolgen!

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Ein Arbeitnehmer sollte aufgrund einer Weisung des Arbeitgebers von Berln nach Dortmund versetzt werden. Der Kläger verweigerte die Arbeitsaufnahme in Berlin. Daraufhin  mahnte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 26. März 2015 ab. Im April erfolgte sodann eine weitere Abmahnung. Als der Kläger wiederum die Arbeit in Berlin nicht aufnahm, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28. Mai 2015 dem Kläger fristlos (außerordentlich) das Arbeitsverhältnis.

Der Kläger wehrte sich mittels Klage sowohl gegen die Abmahnung als auch gegen die Weisung seine Arbeit in Berlin anzutreten. In einen weiteren Verfahren In einem weiteren Verfahren (- 2 AZR 329/16 – welches hier nicht durch den 10. Senat entschieden wird) wendet er sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung.

Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht (LAG Hamm – Urteil vom 17. März 2016 – 17 Sa 1660/15) haben der Klage des Arbeitnehmers stattgegeben.

Der Zehnte Senat des BAG (Beschluss vom 14. Juni 2017 – 10 AZR 330/16) stellte klar, dass er die Weisung der Arbeitgeberin (Versetzung von Dortmund nach Berlin ) nicht mehr von der gesetzlichen Grundlage des § 106 Gewerbeordnung gedeckt sah.

Der 5. Senat des BAG sah dies aber vor einigen Jahren anders und von daher fragte der 10. Senat beim 5. Senat nach, ob dieser an seiner Rechtsauffassung festhalten würde.

Der 5. Senat (Pressemitteilung vom 19.09.2017 – Nr. 37/17) teilte nun folgendes mit:

Der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG bei dessem Fünften Senat angefragt, ob dieser an seiner Rechtsauffassung zur Verbindlichkeit von Weisungen des Arbeitgebers im Anwendungsbereich des § 106 GewO festhält. Der Fünfte Senat hatte bisher angenommen, dass sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Weisungsrechts – sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam sei – nicht hinwegsetzen dürfe, sondern entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen müsse. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit sei der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Weisungsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe (BAG 22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11 – Rn. 24, BAGE 141, 34).

Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat auf die Anfrage mitgeteilt, dass er an dieser Rechtsauffassung nicht mehr festhält.

Anmerkung:

Es kommt beim BAG selten zur Anrufung des großen Senats des Bundesarbeitsgerichts. Dies wäre hier der Fall gewesen, wenn der 5. Senat an seiner Rechtsmeinung festgehalten hätte.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG: Berufung zum Arbeitsgericht anstatt zum LAG – Berufungsfrist versäumt!

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Das Bundesarbeitsgericht hatte über folgendem Fall zu entscheiden (Sachverhalt nach dem BAG:

Die Parteien streiten über vom Kläger geltend gemachte Nachtarbeitszuschläge.Das Arbeitsgericht Erfurt hat mit einem am 12. Juni 2015 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Das Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 10. Juli 2015 zugestellt. Dieser legte mit einem an das Arbeitsgericht Erfurt adressierten Schriftsatz Berufung ein. Er übermittelte diesen Schriftsatz am 10. August 2015 gegen 15:00 Uhr per Telefax an die Telefaxnummer des Arbeitsgerichts Erfurt. Am Abend desselben Tages warf der Prozessbevollmächtigte den an das Arbeitsgericht Erfurt adressierten Berufungsschriftsatz ferner im Original in den Nachtbriefkasten des Justizzentrums Erfurt ein, der eine gemeinsame Posteingangseinrichtung des Arbeitsgerichts Erfurt, des Thüringer Landesarbeitsgerichts und anderer Justizbehörden ist. Das Arbeitsgericht leitete am 11. August 2015 die Berufung des Klägers formlos an das im selben Gebäude befindliche Thüringer Landesarbeitsgericht weiter.

Sowohl das LAG als auch das BAG gingen von der Versäumung der Berufungsfrist aus und sahen auch keinen Grund für die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand.

Das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 22.8.2017, 10 AZB 46/17) führte dazu weiter aus:

Der Kläger hat die Frist zur Einlegung der Berufung (§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) versäumt. Der Kläger hätte gemäß § 64 Abs. 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG gegen das ihm am 10. Juli 2015 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts innerhalb eines Monats – also bis zum Ablauf des 10. August 2015 – Berufung beim Landesarbeitsgericht einlegen müssen. Die Berufungsschrift vom 10. August 2015 ist erst am 11. August 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und wahrt deshalb diese Frist nicht.

Entgegen der Ansicht der Beschwerde konnte der Kläger nicht gemäß § 9 Abs. 5 Satz 4 ArbGG wegen einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung des Arbeitsgerichts die Berufung innerhalb eines Jahres seit Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung einlegen. Zwar wird in der Rechtsmittelbelehrung des Arbeitsgerichts nur darauf hingewiesen, dass die Berufung innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Urteils beim Landesarbeitsgericht einzulegen ist. Dies gibt den Gesetzeswortlaut des § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG jedoch nur unvollständig wieder, da nach dieser Vorschrift die Berufungsfrist nicht stets nach Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung zu laufen beginnt, sondern bei nicht fristgerecht zugestellten Entscheidungen spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Das macht die Rechtmittelbelehrung im konkreten Fall aber nicht unrichtig. Selbst wenn man sie als unvollständig ansehen würde, könnte der Kläger daraus die Rechtsfolge des § 9 Abs. 5 Satz 4 ArbGG nicht herleiten. Diese wird nur dann ausgelöst, wenn die Unvollständigkeit der Rechtsmittelbelehrung den Rechtsmittelführer beschwert (BAG 2. Juni 1986 – 6 AZB 2/86 – zu II der Gründe; Düwell/Lipke/Reinfelder 4. Aufl. § 9 Rn. 71; Schwab/Weth/Weth 4. Aufl. ArbGG § 9 Rn. 29). Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger bereits vier Wochen nach Verkündung zugestellt. Der Lauf der Berufungsfrist für den Kläger war damit offenkundig allein vom Zeitpunkt der Zustellung des Urteils abhängig.

Die Berufungsschrift des Klägers ist nicht bis zum Ablauf des 10. August 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Das ist für den am 10. August 2015 per Telefax übermittelten Schriftsatz offenkundig. Er ist an diesem Tag nur beim Arbeitsgericht, nicht aber beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Der Schriftsatz war an das Arbeitsgericht adressiert und an die Telefaxnummer des Arbeitsgerichts übermittelt worden, die sich von der des Landesarbeitsgerichts unterscheidet. In die Verfügungsgewalt des Landesarbeitsgerichts ist der Schriftsatz erst nach Fristablauf am 11. August 2015 aufgrund Weiterleitung durch das Arbeitsgericht gelangt.

Gleiches gilt für den am Abend des 10. August 2015 in den Nachtbriefkasten des Justizzentrums Erfurt eingeworfenen Schriftsatz. Das Landesarbeitsgericht hatte dadurch keine tatsächliche Verfügungsgewalt über den Schriftsatz. Ein bei einer gemeinsamen Einlaufstelle mehrerer Gerichte eingegangener Schriftsatz einer Partei ist mit der Einreichung bei der Einlaufstelle bei dem Gericht eingegangen, an das er adressiert ist (BGH 2. März 2010 – IV ZB 15/09 – Rn. 6 mwN). Dies war aber das Arbeitsgericht und nicht das Landesarbeitsgericht. Es liegt auch kein Sonderfall vor, in dem die Fehlerhaftigkeit der Adressierung ohne weiteres erkennbar war (vgl. hierzu BGH 18. Februar 1997 – VI ZB 28/96 -).

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hat das Landesarbeitsgericht dem Kläger zu Recht versagt, § 233 iVm. § 85 Abs. 2 ZPO.Seinen Prozessbevollmächtigten trifft ein Verschulden an der durch falsche Adressierung und falsche Telefaxübermittlung verursachten Versäumung der Notfrist zur Einlegung der Berufung.

Aufgrund der falschen Adressierung und falschen Telefaxübermittlung ist die Berufung am Tag des Fristablaufs beim Arbeitsgericht und erst einen Tag später beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Der Prozessbevollmächtigte, dessen Verschulden dem Kläger zugerechnet wird (§ 85 Abs. 2 ZPO), hat dieses nicht entschuldigt. Er bezieht sich nur auf ein „bedauerliches Büroversehen“, ohne dieses näher zu erläutern oder Mittel der Glaubhaftmachung vorzulegen.

Die Kausalität des Verschuldens des Prozessbevollmächtigten des Klägers an der Fristversäumung ist nicht dadurch entfallen, dass das Arbeitsgericht den Berufungsschriftsatz seinerseits nicht rechtzeitig an das Landesarbeitsgericht weitergeleitet hat.

Geht ein fristgebundenes Rechtsmittel statt beim zuständigen Rechtsmittelgericht bei einem anderen Gericht ein, ist dieses grundsätzlich lediglich verpflichtet, den Schriftsatz im ordentlichen Geschäftsgang an das Rechtsmittelgericht weiterzuleiten. Geht der Schriftsatz so rechtzeitig ein, dass die fristgerechte Weiterleitung an das Rechtsmittelgericht im ordentlichen Geschäftsgang ohne weiteres erwartet werden kann, darf die Partei darauf vertrauen, dass der Schriftsatz noch rechtzeitig beim Rechtsmittelgericht eingeht. Kommt das angerufene Gericht dem nicht nach, wirkt sich das Verschulden der Partei oder ihrer Verfahrensbevollmächtigten an der falschen Adressierung nicht mehr aus, so dass ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist. Die eine Wiedereinsetzung begehrende Partei hat jedoch darzulegen und glaubhaft zu machen, dass ihr Schriftsatz im normalen ordnungsgemäßen Geschäftsgang fristgerecht an das zuständige Rechtsmittelgericht hätte weitergeleitet werden können (vgl. BGH 8. Februar 2012 – XII ZB 165/11 – Rn. 22).

Nach diesem Maßstab ist es nicht zu beanstanden, dass der Berufungsschriftsatz des Klägers vom Arbeitsgericht erst am 11. August 2015 und damit nach Fristablauf an das Landesarbeitsgericht weitergeleitet wurde.

Den am 10. August 2015 in den Nachtbriefkasten eingeworfenen Schriftsatz konnte das Arbeitsgericht offenkundig nicht vor dem 11. August 2015 an das Landesarbeitsgericht weiterleiten. Etwas anderes behauptet auch der Kläger nicht.

Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass der am 10. August 2015 gegen 15:00 Uhr beim Arbeitsgericht als Telefax eingegangene Schriftsatz noch am selben Tag an das Landesarbeitsgericht weitergeleitet wird. In diesem Zusammenhang beruft sich die Beschwerde zu Unrecht darauf, dass bei einem Dienstschluss von 16:00 Uhr beim Arbeitsgericht noch ausreichend Zeit für eine Weiterleitung des Schriftsatzes am selben Tag bestanden habe, zumal sich das Landesarbeitsgericht im selben Gebäude befinde. Damit verkennt der Kläger, dass sich aus der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht der staatlichen Gerichte keine generelle Verpflichtung zur sofortigen Prüfung der Zuständigkeit bei Eingang der Rechtsmittelschrift ableiten lässt. Dies enthöbe die Verfahrensbeteiligten und deren Prozessbevollmächtigte ihrer eigenen Verantwortung für die Einhaltung der Formalien und überspannte die Anforderungen an die Grundsätze des fairen Verfahrens (BVerfG 17. Januar 2006 – 1 BvR 2558/05 – Rn. 10, BVerfGK 7, 198). Der Kläger konnte nicht damit rechnen, dass der Schriftsatz noch am selben Tag vom Arbeitsgericht an das zuständige Landesarbeitsgericht weitergeleitet wird (vgl. BAG 20. August 1997 – 2 AZR 9/97 – zu II 2 der Gründe; BGH 8. Februar 2012 – XII ZB 165/11 – Rn. 22; 12. Juni 2013 – XII ZB 394/12 – Rn. 23).

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht (Berlin-Marzahn – Zweigstelle)

BAG: Arbeitnehmer greift Leiharbeiter von hinten an die Hoden- fristlose Kündigung!

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Am 22. Oktober 2014 war der Arbeitnehmer / Kläger zusammen mit zwei im Betrieb der Beklagten / Arbeitgeberin eingesetzten Leiharbeitnehmern bei der Verpackung und Etikettierung von Bandstahlrollen beschäftigt. Einer der Leiharbeiter meldete zwei Tage später seinem Vorarbeiter, der Kläger habe ihn von hinten schmerzhaft in den Genitalbereich gegriffen und anschließend darüber Bemerkungen gemacht.

Der Arbeitnehmer / Kläger meinte er habe den Mitarbeiter der Fremdfirma lediglich unabsichtlich am Hinterteil berührt.

Daraufhin kündigte die Beklagte / Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer / Kläger das Arbeitsverhältnis fristlos aus außerordentlichem Grund und hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage des Arbeitnehmers abgewiesen.

Die Beweisaufnahme beim LAG hat folgendes ergeben:

Der Kläger hat dem Mitarbeiter der Fremdfirma am 22. Oktober 2014 schmerzhaft von hinten in die Hoden gegriffen und anschließend sinngemäß geäußert, dieser habe „dicke Eier“.

Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.

Das Bundesarbeitsgericht hat das Urteil des LAG aufgehoben und den Fall zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 29.6.2017, 2 AZR 302/16) führt dazu aus:

Die Revision ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung von § 626 Abs. 1 BGB. Ob die fristlose Kündigung der Beklagten vom 7. November 2014 das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst hat, steht noch nicht fest.

….

Mit seinem Verhalten hat der Kläger während der Arbeit eine Tätlichkeit zulasten eines im Betrieb der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmers begangen. Dies stellt einen erheblichen Verstoß gegen die ihm gegenüber der Beklagten obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme auf deren Interessen gem. § 241 Abs. 2 BGB dar und ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung zu bilden (vgl. BAG 18. September 2008 – 2 AZR 1039/06 – Rn. 20). Die Beklagte hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse daran, dass die Zusammenarbeit auch mit in ihrem Betrieb eingesetzten Fremdarbeitnehmern nicht durch tätliche Übergriffe beeinträchtigt wird.

Das Verhalten des Klägers erfüllt ferner in zweifacher Hinsicht den Tatbestand einer sexuellen Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG. Auch dabei handelt es sich gem. § 7 Abs. 3 AGG um eine Verletzung vertraglicher Pflichten, die „an sich“ als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet ist (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 651/13 – Rn. 15, BAGE 150, 109; 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 16). Die Beklagte ist nach § 12 Abs. 3 AGG verpflichtet, auch die in ihrem Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer vor sexuellen Belästigungen zu schützen.

Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird.

Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 651/13 – Rn. 17, BAGE 150, 109; 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 18).

…..

Der – nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zielgerichtete – Griff des Klägers in die Genitalien des Mitarbeiters der Fremdfirma ist eine sexuell bestimmte körperliche Berührung iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Es handelt sich um einen auf die primären Geschlechtsmerkmale und somit die körperliche Intimsphäre des Mitarbeiters gerichteten körperlichen Übergriff, durch den die sexuelle Selbstbestimmung des Betroffenen negiert und damit seine Würde erheblich verletzt wird.

Die anschließende Äußerung des Klägers, der Mitarbeiter habe „dicke Eier“, ist in diesem Zusammenhang eine entwürdigende Bemerkung sexuellen Inhalts iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Selbst wenn eine solche Erklärung in einem anderen Kontext als Anerkennung von Entschlossenheit oder Mut des Betroffenen zu verstehen sein mag, ist hierfür im vorliegenden Zusammenhang kein Raum. Die durch den vorausgegangenen körperlichen Übergriff bewirkte Demütigung des Fremdfirmenmitarbeiters wurde durch die entsprechende Äußerung des Klägers vielmehr noch verstärkt, indem die vorherige körperliche Belästigung sprachlich manifestiert und der Betroffene dadurch erneut zum Objekt der vermeintlichen Dominanz des Klägers gemacht wurde.

…..

Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 20. Oktober 2016 – 6 AZR 471/15 – Rn. 30; 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 – Rn. 46, BAGE 153, 111).

Die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts hält selbst diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab nicht stand. Das Berufungsgericht hat sowohl unter dem Gesichtspunkt einer für die Zukunft zu erwartenden Verhaltensänderung des Klägers als auch mit Blick auf die Schwere von dessen Fehlverhalten eine Abmahnung für ausreichend gehalten. Dabei hat es ua. „maßgeblich“ zugunsten des Klägers berücksichtigt, dieser habe subjektiv nicht in dem Bewusstsein gehandelt, eine sexuelle Belästigung zu begehen. Diese Würdigung wird von seinen Feststellungen nicht getragen.

Anmerkung:

Die sexuelle Belästigung im Betrieb stellt an sich einen möglichen außerordentlichen (fristlosen) Kündigungsgrund dar.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht (Zweigstelle: Berlin-Marzahn)