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Wegen Krankheit gekündigt – was tun?

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Wegen Krankheit gekündigt - was tun?
Kündigung wegen Krankheit

Bei einer Kündigung wegen Krankheit fragt man sich als Arbeitnehmer, ob überhaupt eine solche Kündigung zulässig ist und wenn ja, was man dagegen unternehmen kann.

Was ist eine krankheitsbedingte Kündigung?

Im Kündigungsschutzgesetz sind drei mögliche Kündigungsarten geregelt. Neben der verhaltensbedingten und betriebsbedingten Kündigung ist die Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen (ein Unterfall der personenbedingten Kündigung) die dritte Möglichkeit für den Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis zu beenden, bei denen der allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt. Bei der Kündigung wegen Krankheit stützt der Arbeitgeber die Kündigung darauf, dass aufgrund von entweder einer langanhaltenden Arbeitsunfähigkeit oder wegen häufigen kurzer Erkrankungen es diesem unzumutbar ist das Arbeitsverhältnis über die Kündigungsfrist hinaus fortzusetzen. Die krankheitsbedingte Kündigung wird fast ausschließlich als ordentliche Kündigung ausgesprochen. Die Anforderung an eine solche Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber sind recht hoch.

Wann droht eine Kündigung wegen Krankheit?

Nach dem Kündigungsschutzgesetz darf der Arbeitgeber krankheitsbedingt kündigen, wenn die Voraussetzung für eine solche Kündigung vorliegen. Die betriebsbedingte Kündigung und die verhaltensbedingte Kündigung kommen weitaus häufiger vor als die personenbedingte Kündigung, welche der Überbegriff für eine krankheitsbedingte Kündigung ist.

Bei der personenbedingten Kündigung muss ein nicht unerheblicher Arbeitsausfall durch häufige kurzer Erkrankungen oder durch eine Langzeiterkrankung vorliegen. Aufgrund der Erkrankungen in der Vergangenheit muss der Arbeitgeber im Wege einer negativen Prognoseentscheidung (negative Gesundheitsprognose) zu dem zwingenden Schluss kommen dürfen, dass auch zukünftig erhebliche Fehlzeiten des Arbeitnehmers vorliegen werden. Wichtig ist, dass eine Krankheit an sich nie den Kündigungsgrund darstellen kann. Der Kündigungsgrund ergibt sich erst durch die (wirtschaftlichen) Belastungen, die durch den Ausfall der Arbeitskraft bzw. das Freihalten des Arbeitsplatzes für den Betrieb entstehen.

Dabei schaut man sich einen Zeitraum von ungefähr drei Jahren des Arbeitsverhältnisses an. Hierbei es auch eine Tendenz zu beachten, also ob tatsächlich die Anzahl der Fehlzeiten zugenommen hat oder nicht. Krankheiten, die nur einmal auftreten, wie zum Beispiel eine Blinddarmentfernung, werden herausgerechnet. Darüberhinaus auch Fehlzeiten, die zum Beispiel durch die Betreuung von Kindern erfolgt sind.

Bei den Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ist zu unterscheiden:

  • lang andauernden Krankheitenund
  • häufigen Kurzerkrankungen.

Häufige Kurzerkrankungen können einen Dauertatbestand für eine Kündigung bilden. Voraussetzung ist, dass die verschiedenen Erkrankungen den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und hier eine negative Prognose begründen.

Ein Arbeitsausfall von wenigstens sechs Wochen muss vorliegen. Dies ist allerdings noch recht niedrig angesetzt. Es muss faktisch der Schluss zwingend sein aus den Fehlzeiten in der Vergangenheit der letzten drei Jahre, dass der Arbeitnehmer auch zukünftig erhebliche Fehlzeiten haben wird und keine Besserung eintritt.

Um hier eine höhere Sicherheit zu haben, muss der Arbeitgeber auch erforschen, welche Möglichkeiten er hat, um zukünftig weitere Fehlzeiten des Arbeitnehmers zu verhindern bzw. dessen Eingliederung in den Betrieb wieder zu ermöglichen. Dafür wird der Arbeitgeber in der Regel ein sogenanntes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) vornehmen. Dies ist ein sogenanntes Krankenrückführungsgespräch, dem es vor ein darum geht, welche Ursachen die Erkrankung haben und was der Betrieb tun kann, um hier weitere Fehlzeiten für die Zukunft zu vermeiden bzw. diese zu vermindern.

Kommt der Arbeitgeber zu dem Schluss, dass eine negative Gesundheitsprognose für die Zukunft vorliegt, dann muss eine Interessenabwägung vorgenommen werden zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an einem ungestörten Betriebsablauf und dem Interesse des Arbeitnehmers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Da es auch zu berücksichtigen, wie lange der Arbeitnehmer bereits im Betrieb beschäftigt ist und welche Ausfallzeiten angefallen sind und welche Konsequenzen diese für den Arbeitgeber, auch in wirtschaftlicher Hinsicht, vorgelegen haben.

Der Arbeitgeber kann ohne Angabe von Gründen kündigen. Die Kündigungsgründe müssen aber vorliegen, sofern allgemeiner Kündigungsschutz greift oder Sonderkündigungsschutz.

Falls die Möglichkeit einer Versetzung auf einen anderen freien Arbeitsplatz besteht, ist dies ebenfalls zu erwägen, genauso wie der Ausspruch eine Änderungskündigung.

Wie erfolgt die Prüfung einer personenbedingten Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit?

Die Prüfung der Zulässigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung erfolgt wie folgt:

  1. Vorliegen einer negativen Zukunftsprognose.
  2. Vorliegen der Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen durch den Arbeitsausfall  
  3. Umfassende Interessenabwägung.

Werden alle Punkte vom Arbeitgeber beachtet, was schwierig ist, ist die ausgesprochene Kündigung wirksam, wenn der Arbeitgeber die Rechtslage falsch einschätzt – was oft vorkommt – dann ist die Kündigung unwirksam. Sofern der Arbeitnehmer sich an das Arbeitsgericht wendet, wird dann die ausgesprochene Kündigung gerichtlich überprüft. Hier gelten strenge Regeln.

Wie lange muss man krank sein, um mit einer Kündigung zu rechnen?

Bei der Frage, der krankheitsbedingten Ausfallzeiten gibt es keine genauen zeitlichen Grenzen. Grob kann man sich an die Dauer der Betriebszugehörigkeit orientieren.

Was kann der Arbeitnehmer tun, wenn er eine krankheitsbedingte Kündigung erhält?

Sofern der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber krankheitsbedingt gekündigt wurde, sollte dieser sich anwaltlich beraten lassen. In der Regel wird ein Anwalt dazu raten gegen die Kündigung mittels einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht vorzugehen. Die Kündigungsschutzklage ist darauf gerichtet festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die streitgegenständliche Kündigung aufgelöst wurde. Nur kurze Zeit nach Einreichung der Klage gibt es dann einen sogenannten Gütetermins und in diesem Termin wird dann seitens des Gerichtes versucht eine gütliche Einigung zu finden. Der Arbeitnehmer kann sich dann immer noch überlegen, ob er gegebenfalls-wenn dies vom Arbeitgeber vorgeschlagen wird, gegen Abfindung das Arbeitsverhältnis beendet oder den Rechtsstreit fortsetzt, sodass das Gericht über die Wirksamkeit der Kündigung dann entscheidet. Ohne Kündigungsschutzklage hat der ein Arbeitnehmer kaum eine Möglichkeit eine Abfindung vom Arbeitgeber zu erhalten.

Was ist bei einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit über 2 Jahren?

Die Chancen für den Arbeitnehmer bei krankheitsbedingter Kündigung verschlechtern sich erheblich, wenn die Krankheit dauerhaft besteht. Die dauerhafte Arbeitsunfähigkeit von über 2 Jahren ist für den Arbeitnehmer problematisch. In der Regel überwiegt dann das Interesse an der Kündigung des Arbeitgebers, da dann fast immer eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vorliegt. Allerdings gilt dies erst, wenn die andauernde Arbeitsunfähigkeit von 2 Jahren oder mehr vorliegt.

Bekommt man eine Abfindung bei der krankheitsbedingten Kündigung?

Eine Abfindung bei Kündigung erfolgt nicht automatisch. Ein Abfindungsanspruch besteht jedenfalls so gut wie nie. Die Abfindung ist dann letztendlich Verhandlungssache. Die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers verbessert sich erheblich, wenn dieser Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreicht und die Chancen im Prozess vor dem Arbeitsgericht für den Arbeitnehmer nutzen. In diesem Fall wird der Arbeitgeber in der Regel eine Abfindung nach Kündigung anbieten. Wenn der Arbeitnehmer gegen die Kündigung nicht vorgeht, wird diese nach 3 Wochen wirksam und kann nicht mehr angegriffen werden. In dieser Situation wird der Arbeitgeber in der Regel keinerlei Abfindung mehr zahlen, da kein Nachteil hat, wenn er dies nicht tut. Wichtig ist auch, dass bei ordentlichen Kündigungen, wenn das Kündigungsschutzgesetz gilt, die Chancen auf eine Entlassungsentschädigung erheblich höher sind als bei einer außerordentlichen Kündigung. Eine außerordentliche Kündigung, die fast immer als fristlose Kündigung erfolgt, erhöht das Prozessrisiko für den Arbeitnehmer. Oft wird dann als Vergleichsmöglichkeit vom Arbeitsrichter vorgeschlagen, dass man sich auf eine ordentliche Beendigung ohne Abfindung einigt.

Muss der Arbeitgeber vorher abmahnen?

Während es bei verhaltensbedingten Kündigungen auf ein Verschulden des Arbeitnehmers ankommt, ist dies bei Kündigungen wegen Krankheit nicht der Fall. In der Regel handelt der Arbeitnehmer hier nicht schuldhaft. Bei der Kündigung wegen Krankheit erhalten die betroffenen Mitarbeiter diese nicht, weil sie die Arbeitsunfähigkeit verschuldet haben. Eine Abmahnung kommt von daher nicht vor einer Kündigung in Betracht. Diese ist nicht notwendig und würde auch ins Leere gehen.  

Nach dem Landesarbeitsgericht Hessen, Urteil vom 18.03.2014 – 13 Sa 1207/13 kann vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ausnahmsweise aber doch eine Abmahnung geboten sein, wenn die Erkrankung durch ein steuerbares Verhalten beseitigt werden kann. In der Entscheidung des LAG ging es um die Wiederaufnahme einer unterbrochenen Medikation mit Psychopharmaka.

Ist die Kündigung bei Krankheit nicht grundsätzlich verboten?

Nein, es gibt nach deutschem Arbeitsrecht kein Kündigungsverbot bei Erkrankung des Arbeitnehmers. Dies nehmen aber viele Arbeitnehmer an, obwohl dies unlogisch ist. Wenn dies tatsächlich so wäre, könnte der Arbeitgeber einen dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer niemals das Arbeitsverhältnis kündigen. Von daher ist eine Kündigung auch während der Krankheit durch den Arbeitgeber grundsätzlich möglich. Ob diese tatsächlich im Einzelfall wirksam ist, ist eine andere Frage. Dies bestimmt sich dann nach dem Kündigungsschutzgesetz, sofern dieses Anwendung findet.

Was ist bei der Kündigung im Kleinbetrieb?

Bei der krankheitsbedingten Kündigung im Kleinbetrieb hatte Arbeitnehmer meist schlechte Karten. Wenn er die Kündigungsschutzklage einreicht, dann hat er nur Chancen den Prozess zu gewinnen und so den Arbeitgeber gegebenfalls zur Zahlung eine Abfindung“ zwingen „, wenn er nachweist, dass die Kündigung sittenwidrig oder treuwidrig ist. Im Kleinbetrieb gilt nämlich nur ein sogenannter Mindestkündigungsschutz. Dieser Schutz ist weitaus weniger effektiv als der Schutz nach dem Kündigungsschutzgesetz und schützt nur vor treuwidrige und sittenwidrige Kündigungen. Der Arbeitgeber braucht eigentlich für die Kündigung keinen Grund. Muss also auch nicht darlegen, dass ihm ein wirtschaftlicher Schaden durch die Krankheit des Arbeitnehmers entstanden ist. Anders ist dies, wenn es ein Sonderkündigungsschutz vorliegt. Bei diesen speziellen Kündigungsschutz, wie z.B. bei Schwangerschaft oder Schwerbehinderung besteht ein gesonderter Schutz vor Kündigung. 

Was ist wenn der Arbeitgeber wegen der Erkrankung kündigt?

Nicht selten kommt es vor, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mitteilt, dass er krankgeschrieben ist. Manchmal reagieren Arbeitgeber dann so, dass diese sofort die Kündigung aussprechen und der Grund für die Kündigung dann die Krankschreibung des Arbeitnehmers ist. Dies wird dann vermutet, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Krankmeldung und dem Ausspruch der Kündigung liegt. Diese Kündigung ist nicht unwirksam. Allerdings bestimmt § acht des Entgeltfortzahlungsgesetzes, dass der Arbeitgeber dann die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auch notfalls über das Ende der Kündigungsfrist hinaus maximal bis sechs Wochen vornehmen muss. Damit will man verhindern, dass der Arbeitgeber so die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall durch eine Kündigung ab kürzt. Der Arbeitnehmer muss allerdings nachweisen, dass die Kündigung aufgrund der Krankheit erfolgte.


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Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Der Mindestlohn beim monatlichen Gehalt und einer 40-Stunden- Woche.

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Berechnung des gesetzlichen Mindestlohns bei einer 40 Stunden-Woche
Mindestlohnberechnung – bei 40 Stunden Arbeitszeit pro Woche

gesetzlicher Mindestlohn

Seit dem 1.1.2015 – damals noch mit € 8,50 brutto pro Stunde – gibt es den gesetzlichen Mindestlohn. Bisher hat sich Mindestlohn bewährt und soll sogar noch stärker steigen. Laut der neuen Bundesregierung (2022) soll der gesetzliche Mindestlohn im Jahr 2022 noch auf € 12,00 brutto pro Stunde erhöht werden. Dies ist auch notwendig, denn von 2015 bis 2021 ist der Mindestlohn gerade einmal um 1 Euro brutto pro Stunde gestiegen.

Eine Mindestlohnkommission schlägt regelmäßig eine Erhöhung des Mindestlohnes vor. Der Mindestlohn ist laut Gesetzt – Mindestlohngesetz – die unterste Grenze des Einkommens eines Arbeitnehmers. In den Jahren 2021 und 2022 wird der Mindestlohn jeweils halbjährig steigen. Die einmalige Erhöhung auf € 12,00 brutto pro Stunde ist hier auch schon aufgeführt. Wann genau der gesetzliche Mindestlohn im Jahr 2022 auf € 12,00 erhöht wird, weiß man nicht. Die Regierung macht dies auch von der Dauer der Corona-Einschränkungen abhängig. Wahrscheinlich kommt die Erhöhung in der 2. Jahreshälfte 2022 und würde ungefähr € 300 brutto mehr als nach dem vorgesehen Mindestlohn (€ 10,45 brutto) bedeuten.


Höhe des Mindestlohnes von 2015 bis 2022

Der Mindestlohn wird in der Regel alle 2 Jahre, aber auch manchmal pro Jahr, angepasst und erhöht.

> Anbei eine Übersicht über die Höhe des gesetzlichen Mindestlohnes im Zeitraum von 2015 bis 2022.


Jahr Höhe pro Stunde brutto in Euro
2015 8,50
2016 8,50
2017 8,84
2018 8,84
2019 9,19
2020 9,35
2021 – 1. Halbjahr 9,50
2021 – 2. Halbjahr 9,60
2022 – 1. Halbjahr 9,82
2022 – 2. Halbjahr 10,45
2022 – ?. Halbjahr 12,00

Anmerkungen: Derzeit gibt es Bemühungen den Mindestlohn sogar ab 2022 auf € 12,00 zu erhöhen.

monatliches Gehalt und Mindestlohn

Wie hoch ein monatliches Gehalt wäre, dass dem gesetzlichen Mindestlohn entspricht, steht im Gesetz nicht. Dies muss man berechnen, da der Mindestlohn ein Stundenlohn ist. Das Gehalt darf nicht geringer sein als bei Vergütung aller Stunden mit dem jeweiligen Mindestlohn.


Wie berechnet man das Mindestlohngehalt?

Bei der Berechnung des monatlichen „Mindestlohngehalts“ wird häufig Fehler in der Praxis gemacht. Ein Beispiel soll dies verdeutlichen:

> Beispiel: Arbeitnehmer hat regelmäßige Arbeitszeit von 40 h pro 5-Tage-Woche (8 h pro Tag) und soll monatliches Gehalt (in jedem Monat) in Höhe des gesetzlichen Mindestlohnes bekommen.


Wie wird der Mindestlohn pro Monat berechnet?

Es soll hier mit dem aktuellen Mindestlohn von € 9,50 brutto pro Stunde das Mindestmonatsgehalt berechnet werden.


  1. 4 (Wochen) x 40 h x € 9,5 = € 1.520,00 brutto ?

oder

  1. 4,33 (Wochen) x 40 x 9,5 = € 1.645,40 brutto ?

oder

  1. es kommt auf den Monat an ?

> Lösung: Das monatliche Gehalt – unter Beachtung des gesetzlichen Mindestlohnes – muss unter Berücksichtigung der Arbeitstage pro Monat (inklusive der in der Woche liegender Feiertage) berechnet werden. Das Gehalt ist bei genauer Berechnung von Monat zu Monat – abhängig von den Arbeitstagen – unterschiedlich hoch und zwar wie folgt.

Es kommt auf die Anzahl der Arbeitstage pro Monat an!


Monat mit 20 Arbeitstagen: 20 Tage x 8 h x Mindestlohn Monat mit 21 Arbeitstagen: 21 Tage x 8 h x Mindestlohn Monat mit 22 Arbeitstagen: 22 Tage x 8 h x Mindestlohn Monat mit 23 Arbeitstagen: 23 Tage x 8 h x Mindestlohn


Achtung: Der Juli 2020 hatte z.B. 23 Arbeitstage, so dass hier ein höheres Gehalt zu zahlen wäre.


Mindestlohn als unterer Grenze für den jeweiligen Monat

Da der Mindestlohn aber wenigstens in Höhe von derzeit € 9,50 pro Stunde gewährt werden muss, hätte ein Arbeitnehmer, der z.B. monatlich ein Gehalt in Höhe von € 1.500 brutto bei einer 40 h-Woche erhält, gegen den Arbeitgeber z.B. für den Monat Juli 2020 einen Nachzahlungsanspruch von € 220,40 brutto (23 Tage x 8 h x € 9,35 = 1.720,40).


Wie hoch muss das Mindestgehalt für 2019 sein?

Bitte beachten Sie, dass der Mindestlohn in regelmäßigen Abständen (alle 2 Jahre) durch die sog. Mindestlohnkommision überprüft wird und dann ggfs. sich ändert. Ursprünglich war dies alle 2 Jahre. Nun wurde der Mindestlohn innerhalb 1 Jahres angehoben.

Achtung! Ab dem 1.1.2019 wird der gesetzliche Mindestlohn erhöht und beträgt dann € 9,94 brutto pro Stunde! neuer Mindestlohn und monatliches Gehalt ab 1.1.2019 Nimmt man das obige Beispiel, dann wäre ab dem 1.1.2019 eben der neue, höhere Mindestlohn von € 9,19 zu beachten.

Monat mit 20 Arbeitstagen: 20 Tage x 8 h x € 9,19 = € 1.470,40

Monat mit 21 Arbeitstagen: 21 Tage x 8 h x € 9,19 = € 1.543,92

Monat mit 22 Arbeitstagen: 22 Tage x 8 h x € 9,19 = € 1.617,44

Monat mit 23 Arbeitstagen: 23 Tage x 8 h x € 9,19 = € 1.690,96

Ein monatlich gleichbleibendes Gehalt in Höhe des gesetzlichen Mindestlohnes müsste bei einer 40 h – Woche von daher im Jahr 2019 über € 1.690,96 liegen, z.B. also 1.700,00 brutto.


Wie hoch muss das Mindestgehalt für 2020 sein?

Bitte beachten Sie, dass der Mindestlohn in regelmäßigen Abständen (alle 2 Jahre) durch die sog. Mindestlohnkommision überprüft wird und dann ggfs. sich ändert (siehe oben).

> Achtung Wenn der Arbeitgeber wenigstens jeden Monat das Minimumgehalt zahlen will, was er auch muss ohne das Gehalt für jeden Monat einzeln festzulegen, was wohl kaum ein Arbeitgeber machen möchte, wird er sich in der Regel an dem Monat des Jahres mit den meisten Arbeitstagen orientieren. Dies sind 23 Arbeitstage.

Ab dem 1.1.2020 bis 31.12.2020 betrugt der gesetzliche Mindestlohn € 9,35 brutto pro Stunde!

40 h-Woche

Anzahl der Arbeitstage pro Monat Berechnung Mindestgehalt
Monat mit 20 Arbeitstagen 20 Tage x 8 h x € 9,35 = € 1.496,00
Monat mit 21 Arbeitstagen 21 Tage x 8 h x € 9,35 = € 1.570.80
Monat mit 22 Arbeitstagen 22 Tage x 8 h x € 9,35 = € 1.645,60
Monat mit 23 Arbeitstagen 23 Tage x 8 h x € 9,35 = € 1.720,40

Der Monat Juli 2020 hatte 23 Arbeitstage.

Ergebnis: Ein monatlich gleichbleibendes Gehalt in Höhe des gesetzlichen Mindestlohnes müsste von daher im Jahr 2020 bei einer 40-Stundenwoche bei wenigstens € 1.720,40 liegen, z.B. also 1.730,00 brutto.


Wie hoch muss das Mindestgehalt für 2021 sein?

Für 2021 ist zu beachten, dass der Mindestlohn

  • im 1 Halbjahr = € 9,50 pro Stunde und
  • im 2. Halbjahr = € 9,60 pro Stunde beträgt.

1. Halbjahr 2021 = € 9,50 brutto pro Stunde

40 h-Woche

Anzahl der Arbeitstage pro Monat Berechnung Mindestgehalt
Monat mit 20 Arbeitstagen 20 Tage x 8 h x € 9,50 = € 1.520,00
Monat mit 21 Arbeitstagen 21 Tage x 8 h x € 9,50 = € 1.596,00
Monat mit 22 Arbeitstagen 22 Tage x 8 h x € 9,50 = € 1.672,00
Monat mit 23 Arbeitstagen 23 Tage x 8 h x € 9,50 = € 1.748,00

Der Monat März 2021 hatte 23 Arbeitstage.

Ergebnis: Ein monatlich gleichbleibendes Gehalt in Höhe des gesetzlichen Mindestlohnes müsste von daher im ersten Halbjahr 2021 bei einer 40-Stundenwoche bei wenigstens € 1.748,00 liegen, z.B. also 1.750,00 brutto.


2. Halbjahr 2021 (ab 1.7.2021) = € 9,60 brutto pro Stunde

40 h-Woche

Anzahl der Arbeitstage pro Monat Berechnung Mindestgehalt
Monat mit 20 Arbeitstagen 20 Tage x 8 h x € 9,60 = € 1.536,00
Monat mit 21 Arbeitstagen 21 Tage x 8 h x € 9,60 = € 1.612,80
Monat mit 22 Arbeitstagen 22 Tage x 8 h x € 9,60 = € 1.689,60
Monat mit 23 Arbeitstagen 23 Tage x 8 h x € 9,60 = € 1.766,40

Der Monat Dezember 2021 hat 23 Arbeitstage.

Ergebnis: Ein monatlich gleichbleibendes Gehalt in Höhe des gesetzlichen Mindestlohnes müsste von daher im zweiten Halbjahr 2021 bei einer 40-Stundenwoche bei wenigstens € 1.766,40 liegen, z.B. also 1.770,00 brutto.


Wie hoch muss das monatliche Gehalt wenigstens für 2022 sein?

Für das Jahr 2022 ist zu beachten, dass der Mindestlohn

  • im 1 Halbjahr = € 9,82 pro Stunde und
  • im 2. Halbjahr = € 10,45 pro Stunde beträgt.
  • zu einen noch nicht bestimmten Zeitpunkt : € 12,00 brutto pro Stunde betragen soll.

1. Halbjahr 2022 = € 9,82 brutto pro Stunde

40 h-Woche

Anzahl der Arbeitstage pro Monat Berechnung Mindestgehalt
Monat mit 20 Arbeitstagen 20 Tage x 8 h x € 9,82 = € 1.571,20
Monat mit 21 Arbeitstagen 21 Tage x 8 h x € 9,82 = € 1.649,76
Monat mit 22 Arbeitstagen 22 Tage x 8 h x € 9,82 = € 1.728,32
Monat mit 23 Arbeitstagen 23 Tage x 8 h x € 9,82 = € 1.806,88

Der Monat März 2022 hatte 23 Arbeitstage.

Ergebnis: Ein monatlich gleichbleibendes Gehalt in Höhe des gesetzlichen Mindestlohnes müsste von daher im ersten Halbjahr 2022 bei einer 40-Stundenwoche bei wenigstens € 1.806,88 liegen, z.B. also 1.807,00 brutto.


2. Halbjahr 2022 (ab 1.7.2022) = € 10,45 brutto pro Stunde

40 h-Woche

Anzahl der Arbeitstage pro Monat Berechnung Mindestgehalt
Monat mit 20 Arbeitstagen 20 Tage x 8 h x € 10,45 = € 1.672,00
Monat mit 21 Arbeitstagen 21 Tage x 8 h x € 10,45 = € 1.755,60
Monat mit 22 Arbeitstagen 22 Tage x 8 h x € 10,45 = € 1.839,20
Monat mit 23 Arbeitstagen 23 Tage x 8 h x € 10,45 = € 1.922,80

Der Monat August 2022 hat 23 Arbeitstage.

Ergebnis: Ein monatlich gleichbleibendes Gehalt in Höhe des gesetzlichen Mindestlohnes müsste von daher im zweiten Halbjahr 2021 bei einer 40-Stundenwoche bei wenigstens € 1.922,80 liegen, z.B. also 1.923,00 brutto.


2022 (unbestimmter Zeitpunk – wohl 2. Jahreshälfte) = € 12,00 brutto pro Stunde

40 h-Woche

Monat mit 20 Arbeitstagen 20 Tage x 8 h x € 12,00 = € 1.920,00 Monat mit 21 Arbeitstagen 21 Tage x 8 h x € 12,00 = € 2.016,00 Monat mit 22 Arbeitstagen 22 Tage x 8 h x € 12,00 = € 2.112,00 Monat mit 23 Arbeitstagen 23 Tage x 8 h x € 12,00 = € 2.208,00

Anzahl der Arbeitstage pro Monat Berechnung Mindestgehalt
Monat mit 20 Arbeitstagen 20 Tage x 8 h x € 12,00 = € 1.920,00
Monat mit 21 Arbeitstagen 21 Tage x 8 h x € 12,00 = € 2.016,00
Monat mit 22 Arbeitstagen 22 Tage x 8 h x € 12,00 = € 2.112,00
Monat mit 23 Arbeitstagen 23 Tage x 8 h x € 12,00 = € 2.208,00

Der Monat August 2022 hat 23 Arbeitstage.

Ergebnis: Ein monatlich gleichbleibendes Gehalt in Höhe des gesetzlichen Mindestlohnes müsste von daher bei einer Mindestlohnerhöhung auf € 12,00 pro Zeitstunde im Jahr 2022 bei einer 40-Stundenwoche bei wenigstens € 2.208,00 brutto liegen. Dies wären fast € 300 brutto mehr als nach dem derzeit für die 2. Jahreshälfte 2022 vorgesehen Mindestlohnes von € 10,35 brutto.


Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Prozesskostenhilfe und Schriftform

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Prozesskostenhilfe und Schriftform
PKH

Prozesskostenhilfe im Arbeitsgerichtsverfahren

Die Prozesskostenhilfe spielt im Arbeitsrecht eine nicht unerhebliche Rolle. Es kann nämlich vorkommen, dass der Arbeitnehmer zum Beispiel eine Lohnklage einreichen möchte, allerdings die Einschaltung eines Rechtsanwaltes hier wirtschaftlich nicht sinnvoll wäre. Zumindest dann, wenn der Arbeitnehmer den Anwalt selbst bezahlen müsste . Vor dem Arbeitsgericht gilt nämlich die Regelung, dass außergerichtlich und in der ersten Instanz jede Partei, also Arbeitnehmer und Arbeitgeber, immer die eigenen Kosten selbst zu tragen haben (§ 12 Abs. 1a ArbGG). Dies gilt unabhängig davon, ob der Prozess gewonnen oder verloren wird.

Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung

Bei der Prozesskostenhilfe muss man unterscheiden zwischen der Prozesskostenhilfe, die letztendlich nur die Frage betrifft, ob die Gerichtskosten selbst zu tragen sind und der Beiordnung eines Rechtsanwalts. Bei der Beiordnung geht es darum, ob dem Arbeitnehmer nicht nur die Gerichtskosten zunächst erlassen werden, sondern ob er auch die Hilfe eines Rechtsanwalts auf Staatskosten in Anspruch nehmen kann. Dies sind zwei verschiedene Fragen, auch wenn man in der Praxis oft selbstverständlich davon ausgeht, dass bei der Gewährung von Prozesskostenhilfe auch ein Anwalt beigeordnet wird. Dies ist eben nicht immer der Fall.

Darlehen des Staates

Darüber hinaus kann die Prozesskostenhilfe auch als Ratenzahlung gewährt werden und die Gewährung von Prozesskostenhilfe heißt noch lange nicht, dass der Staat dem Bedürftigen das Geld schenkt, sondern dies ist eher als eine Art Darlehen zu verstehen. Der Arbeitnehmer bzw. die bedürftige Person, denn auch ein Arbeitgeber kann Prozesskostenhilfe für ein Arbeitsgerichtsverfahren bekommen, muss bis zu vier Jahre nach Abschluss des Verfahrens jedes Jahr wenigstens einmal ein Auskunft über sein Einkommen erteilen und es kann im Nachhinein dann die Gewährung der Prozesskostenhilfe aufgehoben werden mit der Folge, dass die Kosten dann zu zahlen sind.

Finanzierung von Lohnklagen und Kündigungsschutzklage

Wenn also der Arbeitnehmer eine Lohnklage über 1000 € brutto erheben möchte, dann macht die Erhebung über ein Rechtsanwalt kaum Sinn, da die Anwaltskosten hier vom Arbeitnehmer selbst zu tragen sind, auch wenn der Arbeitgeber ohne Grund den Lohn einfach nicht gezahlt hat. Auch bei einer Kündigungsschutzklage kommt nicht selten der Gedanke, diese über Prozesskostenhilfe zu finanzieren.

Prozesskostenhilfe – Gewährung durch das Gericht

Hier stellt sich dann die Frage, ob gegebenfalls das Arbeitsgerichtsverfahren über Prozesskostenhilfe finanziert werden soll. Dies gilt nur dann, wenn der Arbeitnehmer nicht über ausreichend wirtschaftliche Mittel verfügt, Einkommen/Vermögen, um den Arbeitsgerichtsprozess selbst zu finanzieren.

Voraussetzungen für die Gewährung der PKH

Für die Gewährung von Prozesskostenhilfe müssen von daher drei Voraussetzung vorliegen:

  1. Schlechte wirtschaftliche Verhältnisse
  2. Keine Mutwilligkeit
  3. Erfolgsaussichten

keine Anwaltsbeiordnung in einigen Fällen

Zu beachten ist aber, dass gerade im Arbeitsgerichtsverfahren, hier kann ich aus Erfahrung im Bezug auf das Arbeitsgericht Berlin jedenfalls sprechen, keine Gewährung von Prozesskostenhilfe unter Anwaltsbeiordnung erfolgt, wenn es sich um eine einfache Lohnklage handelt und der Arbeitnehmer auch eine Lohnabrechnung des Arbeitgebers hat und der Arbeitgeber einfach den unstreitigen Lohn nicht zahlt. Hier bekommt selbst die mittellose Partei-zumindest beim Arbeitsgericht Berlin-keinen Rechtsanwalt im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordnet. Der Hintergrund ist der, dass der Arbeitnehmer über die Rechtsantragstelle beim Arbeitsgericht die Prozesse selbst einleiten kann, da er dort Hilfe bei der Klageerhebung bekommen. Zwar findet keine Rechtsberatung statt, diese dürfte aber in solchen Fällen auch nicht notwendig sein, denn es ja ganz klar, welcher Lohn hier geltend zu machen ist.

Einkommensverhältnisses

Für die Gewährung von Prozesskostenhilfe vor dem Arbeitsgericht ist erforderlich, dass ein entsprechender Antrag gestellt wird. Diesen Antrag kann der Arbeitnehmer selbst stellen oder auch ein Rechtsanwalt. Der Arbeitnehmer muss seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse gegenüber dem Gericht erklären. Dazu ist ein entsprechender Vordruck vom Arbeitnehmer komplett auszufüllen und beim Gericht einzureichen. Nur so kann der Arbeitnehmer glaubhaft machen, dass er aufgrund seiner persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht in der Lage ist die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen.

Formularerklärung

Er stellt sich dann die Frage, ob die entsprechende Erklärung, also das Formular, vom Arbeitnehmer zu unterzeichnen ist. Bisher ist man in der Regel davon ausgegangen, dass dies erforderlich ist. Der Arbeitnehmer unterschreibt die entsprechende Formularerklärung und gleichzeitig gibt er damit auch eine eidesstattliche Versicherung ab, dass sie Angaben vollständig und wahrheitsgemäß sind. Von daher haben die Gerichte in der Vergangenheit darauf geachtet, dass die entsprechenden Erklärungen auch unterschrieben waren.

Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm

Nun gibt es eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Hamm (Beschluss vom 6.12.2021 – 14 Ta 410/21), wonach es nicht zwingend erforderlich ist, dass sowohl der Antrag auf Prozesskostenhilfe als auch die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse unterschrieben sein müssen.

Sachverhalt

Beim Fall des Landesarbeitsgerichtes Hamm reichte ein Rechtsanwalt per Computer Fax ein Prozesskostenhilfegesuch beim Arbeitsgericht ein, wobei weder der Prozesskostenhilfeantrag des Anwalts für seine Mandanten als auch die PKH-Erklärung unterschrieben waren.

Beschluss des LAG Hamm

Trotz alledem hier das Landesarbeitsgericht dies für ausreichend und führte dazu aus:

Ein Prozesskostenhilfeantrag, der nicht zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt, sondern schriftlich gestellt wird (§ 117 Abs. 1 Satz 1 ZPO), muss vom Antragsteller unterschrieben und mit der Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Angaben versehen werden (vgl. BGH 4. Mai 1994 – XII ZB 21/94 – juris, Rn. 8).

Dieser Anforderung ist hinsichtlich der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse genügt, wenn feststeht, dass diese von der Partei stammt. § 117 Abs. 2 ZPO verlangt auch in der seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungshilferechts im Jahre 2013 geltenden Fassung nicht, dass die Erklärung, um wirksam zu sein, eigenhändig unterschrieben sein muss und im Original vorgelegt wird (vgl. BGH 10. Juli 1985 – IVb ZB 47/85 – juris, Rn. 3). Ein solches Erfordernis stellt auch die PKHVordruckVO vom 22. Januar 2014 nicht auf (vgl. LAG Schleswig-Holstein 17. Mai 2017 – 6 Ta 67/17 – juris, Rn. 14). Ein vollständig ausgefüllter Erklärungsvordruck kann auch in Form eines elektronischen Dokuments mit eingescannter Unterschrift vorgelegt werden, wenn die Erklärung unzweifelhaft vom Antragsteller stammt und er zu seinen Angaben steht (Sächsisches LAG 25. Oktober 2018 – 4 Ta 52/18 (8) – juris, Rn. 18).

Es entspricht im Übrigen der langjährigen Entwicklung der Rechtsprechung, dem technischen Fortschritt auf dem Gebiet der Telekommunikation Rechnung zu tragen und die Übermittlung bestimmender Schriftsätze auch durch elektronische Übertragung einer Textdatei mit eingescannter Unterschrift auf ein Faxgerät des Gerichts zuzulassen. Entspricht bei einem solchen Computerfax ein bestimmender Schriftsatz inhaltlich den prozessualen Anforderungen, so ist die Person des Erklärenden in der Regel dadurch eindeutig bestimmt, dass seine Unterschrift eingescannt oder der Hinweis angebracht ist, dass der benannte Urheber wegen der gewählten Übertragungsform nicht unterzeichnen kann. Auch der Wille, einen solchen Schriftsatz dem Gericht zuzuleiten, kann in aller Regel nicht ernsthaft bezweifelt werden (vgl. Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes 5. April 2000 – GmS-OGB 1/98 – juris, Rn. 15 f.; ebenso BVerfG 4. Juli 2002 – 2 BvR 2168/00 – juris, Rn. 20 ff.). Insoweit ist zu beachten, dass ein Computerfax wie auch das Telefax kein im Sinne des § 46c ArbGG elektronisches, sondern weiterhin – nach Ausdruck – ein schriftliches Dokument ist und dementsprechend keiner elektronischen Signatur bedarf.

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer einen formgerechten Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe eingereicht, indem er unter Hinweis auf die gewählte Übertragungsform („Computerfax“) die fehlende eigenhändige Unterzeichnung erklärte. Im Übrigen sind keine Zweifel ersichtlich, dass Antrag und Erklärung nicht vom Antragsteller stammen.

LAG Hamm, Beschluss vom 6.12.2021 – 14 Ta 410/21

Anmerkung:
Die Entscheidung ist interessant. Insbesondere deshalb, dann wahrscheinlich nun vermehrt Prozesskostenhilfegesuche mit der Prozesskostenhilfe_Erklärung als Anlage über das besondere elektronische Anwaltspostfach bei den Gerichten eingereicht werden. Nach der obigen Entscheidung reicht es aus, wenn klar ist, dass der Mandant die Erklärung ausgefüllt hat.


Urteile zur Prozesskostenhilfe

  1. BAG: PHK-Erklärung zu spät eingereicht – kein Anspruch auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe.
  2. LAG München: Aufhebung der Prozesskostenhilfe bei nicht mitgeteilter Adressänderung und höheres Einkommen!
  3. BAG: Aufhebung der Prozesskostenhilfebewilligung bei nicht unverzüglichen Mitteilung eines Anschriftswechsels oder einer wesentlichen Verbesserung der wirtschaftlichen Lage nur bei Absicht oder grober Nachlässigkeit zulässig
  4. LAG Rheinland-Pfalz : Prozesskostenhilfe und Verbraucherinsolvenzverfahren
  5. LAG Berlin-Brandenburg: Unwahre Angaben im Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Neuer und höherer Mindestlohn ab 1.01.2022!

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Neuer und höherer Mindestlohn ab 1.01.2022!
Mindestlohn 2022

Einführung des Mindestlohnes im Jahr 2015

Der gesetzliche Mindestlohn wurde erstmals im Jahr 2015 gesetzlich in Deutschland geregelt. Damals betrug dieser noch 8,50 € brutto pro Stunde.

Eine Mindestlohnkommission prüft in regelmäßigen Abständen, ob der Mindestlohn angepasst werden sollen oder nicht. Ein entsprechender Vorschlag wird dann unterbreitet.

Durch Verordnung wird dann der höhere gesetzliche Mindestlohn festgesetzt.

gesetzlicher Mindestlohn ab dem 1.1.2022

Der gesetzliche Mindestlohn beträgt ab dem

1.1.2021 brutto € 9,82 pro Arbeitsstunde.

Die mit der Dritten Mindestlohnanpassungsverordnung vom 9.11.2020 beschlossene Anhebung beruht auf dem entsprechenden Vorschlag der Mindestlohnkommission vom 30.6.2020.

Mindestlohn 2022 in Höhe von 12,00 Euro brutto

Im Jahr 2022 soll es nach der neuen Bundesregierung eine einmalige Erhöhung des gesetzlichen Mindestlohnes auf € 12,00 brutto pro Zeitstunde geben. Wann dies genau geschehen soll, ist derzeit noch nicht bekannt.

kein Verzicht ohne Prozessvergleich möglich

Der Verzicht des Arbeitnehmers auf den gesetzlichen Mindestlohnanspruch ist grundsätzlich nicht möglich. Zulässig ist nur ein Verzicht im Wege des gerichtlichen Vergleichs (Prozessvergleich), weil dieser einen ausreichenden Schutz des Arbeitnehmers vor einem ungerechtfertigten Verlust des Mindestlohnanspruchs sicherstellt. Ausgeschlossen ist der Verfall des Mindestlohnanspruchs durch arbeitsvertragliche und tarifvertragliche Ausschlussklauseln.


Urteile zum gesetzlichen Mindestlohn

Zum Mindestlohn gab es bereits eine Reihe von interessanten Entscheidungen:

  1. BAG: Ausschlussklausel ohne Ausnahme von Mindestlohnansprüchen unwirksam
  2. BAG: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall kann in Höhe des Mindestlohns nicht verfallen!
  3. BAG: Feiertagsvergütung und Nachtarbeitszuschlag bestimmen sich wenigstens nach dem gesetzlichen Mindestlohn.
  4. BAG: gesetzlicher Mindestlohn ist auch für Bereitschaftszeiten zu zahlen
  5. LAG Berlin-Brandenburg: monatlich Sonderzahlungen können auf gesetzlichen Mindestlohn angerechnet werden

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Frohes und gesundes Jahr 2022!

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frohes Jahr 2022!
frohes und gesundes Jahr 2022

Ich wünsche allen Lesern meines Blogs und darüber hinaus natürlich meinen Mandanten ein frohes und gesundes Jahr 2022!


Viel Erfolg!


Bleiben Sie gesund!


Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Elternzeit – Ende des Kündigungsverbots bei Betreuungswechsel.

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Elternzeit - Ende des Kündigungsverbots bei Betreuungswechsel.
Betreuungswechsel

Während der Elternzeit des Arbeitnehmers gilt ein Kündigungsverbot. Dieses Kündigungsverbot schützt den Arbeitnehmer vor Kündigungen des Arbeitgebers, die ordentlich/fristgerecht erfolgen. Für eine außerordentliche Kündigung gilt das Kündigungsverbot nicht. Stellt sich nun die Frage, wann der Schutz vor der ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers endet. 

Ende des Sonderkündigungsschutzes – Kündigung nach Elternzeit


Es kann mich Situation geben, in denen zum Beispiel die Elternzeit viel früher endet, als dies ursprünglich vom Arbeitnehmer beantragt wurde. Ein Grund dafür kann der sein, dass die Voraussetzung der Elternzeit plötzlich weggefallen sind. Dann stellt sich die Frage, ob dann der Arbeitgeber sofort ordentlich das Arbeitsverhältnis mittels Kündigung beenden kann. Eine Kündigung nach Elternzeit kommt dann in Betracht.

Was ist Elternzeit?

Die Elternzeit ist nach deutschem Recht ein Zeitraum unbezahlter Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit nach der Geburt eines Kindes, um dieses zu Hause zu betreuen. Die Elternzeit muss beim Arbeitgeber beantragt werden. In der Regel wird die Elternzeit im Anschluss an die Mutterschutzfrist nach der Geburt des Kindes beantragt. Ein Elternzeitverlangen des Arbeitnehmers ist von daher nötig.

Kann mich mein Arbeitgeber während der Elternzeit kündigen?

Während der Elternzeit gilt ein absolutes Kündigungsverbot vor einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung. Eine Kündigung ist also nur außerordentlich möglich und diese setzt immer einen wichtigen, außerordentlichen Kündigungsgrund voraus. Geregelt ist dies in § 626 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches. Ein solch wichtiger Grund liegt in der Praxis recht selten vor. Faktisch heißt dies, dass während der Elternzeit der Arbeitgeber kaum die Möglichkeit zu einer wirksamen Kündigung hat.

Nur mit Zustimmung der für den Arbeitsschutz zuständigen Landesbehörde, kann der Arbeitgeber ordentlich kündigen. Der Arbeitnehmer genießt in der Elternzeit besonderen Kündigungsschutz. Stimmt die zuständige Landesbehörde zu, ist eine ordentliche Elternzeitkündigung möglich.

Kann mich mein Arbeitgeber nach der Elternzeit kündigen?

Eine Kündigung nach der Elternzeit durch den Arbeitgeber ist möglich. Die Kündigungserklärung kann frühestens am ersten Tag nach dem Ende der Elternzeit erfolgen. Erfolgt diese früher, so ist die Kündigung unzulässig.

Kann ich während der Elternzeit kündigen?

Der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin können das Arbeitsverhältnis ordentlich während der Elternzeit kündigen. Der Sonderkündigungsschutz während der Elternzeit schützt nämlich nur den Arbeitnehmer. Die Kündigung vom Arbeitnehmer ist von daher möglich. Eine Kündigung nach Elternzeit ist ebenfalls unproblematisch möglich.

Wann beginnt der Kündigungsschutz in der Elternzeit?

Das Arbeitsverhältnis darf gemäß § 18 Abs. 1 BEEG in der Elternzeit nicht gekündigt werden.

Der Kündigungsschutz besteht bis zum 3. Geburtstag des Kindes bereits 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit.

Bei einem Kind zwischen dem 3. und 8. Geburtstag besteht der Sonderkündigungsschutz frühestens 14 Wochen vor Beginn der Elternzeit.

Davor kann Kündigungsschutz während einer Schwangerschaft bestehen.

Was kann ich unternehmen, wenn ich der Arbeitgeber wird Elternzeit gekündigt hat?

Während der Elternzeit gilt ein besonderer Kündigungsschutz des Arbeitnehmers vor einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers. Geregelt ist dies in § 18 Abs. 1 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz – BEEG). Trotzdem muss sich der Arbeitnehmer gegen jeden-auch offensichtlich unwirksame-Kündigung mittels Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht wehren. Macht er dies nicht, wird in der Regel die Kündigung nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes wirksam (Wirksamkeitsfiktion).

Kann der besondere Kündigungsschutz während der Elternzeit plötzlich entfallen?

Ja, dies ist möglich, wenn die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung der Elternzeit plötzlich nicht mehr vorliegen. In diesem Augenblick endet auch der Sonderkündigungsschutz in der Elternzeit.

Wie kann der Sonderkündigungsschutz in der Elternzeit entfallen?

Der Sonderkündigungsschutz in der Elternzeit kann nur solange bestehen, wie die Elternzeit tatsächlich noch vorliegt. Wenn diese aus rechtlichen Gründen beendet ist, erlischt auch der Sonderkündigungsschutz.

Entfällt der Kündigungsschutz beim Wechsel der Betreuung des Kindes?

Der Betreuungswechsel bei einem Kind für dass die Elternzeit in Anspruch genommen wurde, dass dann nicht mehr im Haushalt des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin lebt und von diesem/dieser betreut wird, führt dazu, dass eine der wesentlichen materiellen Voraussetzungen der Elternzeit plötzlich entfällt. 

Voraussetzung für die Elternzeit ist nämlich, dass diese wegen der Betreuung eines Kindes gewährt wird. Wenn das Kind nicht mehr von dem Elternteil betreut wird, dass die Elternzeit beantragt hat, dann entfällt der besondere Kündigungsschutz, da die Elternzeit faktisch ebenfalls nicht mehr vorliegt. Der Arbeitgeber kann dann ordentlich das Arbeitsverhältnis kündigen, sofern die Voraussetzung für die ordentliche Kündigung vorliegen. 

Der Arbeitnehmer kann natürlich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage vorgehen und schauen, ob diese vielleicht unwirksam ist und dies vom Arbeitsgericht überprüfen lassen.

Gibt es dazu Rechtsprechung?

Ja, das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 17. September 2021 (12 Sa 23/21) darüber entschieden.

Was hat das LAG Baden-Württemberg entschieden?

Die Elternzeit endet auch ohne Zustimmung der Arbeitgeberin vorzeitig, wenn die Voraussetzungen der Elternzeit nach § 15 Abs. 1 BEEG, das Zusammenleben mit dem Kind in einem gemeinsamen Haushalt und die Betreuung des Kindes, nachträglich entfallen. § 16 Abs. 3 Satz 1 BEEG steht dem nicht entgegen.

Hiervon ausgehend endete die Elternzeit der Klägerin spätestens am 24. Juli 2020. Mit dem – vom Amtsgericht erzwungenen – Auszug aus dem Haus der Familie bestand kein gemeinsamer Haushalt mehr mit den Zwillingen. Ohne bei den Kindern zu wohnen, konnte die Klägerin diese auch nicht mehr betreuen. Sorgerecht und regelmäßiger Kontakt können nicht mit einer fortdauernden Kindesbetreuung gleichgesetzt werden.

Die Klägerin befand sich am 25. Juli 2020, bei Zugang der Kündigung, nicht mehr in der Elternzeit. Da die materiellen Voraussetzungen der Elternzeit nach § 15 Abs. 1 BEEG weggefallen waren, galt das Kündigungsverbot des § 18 Abs. 1 Satz 3 i.V. mit Absatz 2 Nr. 1 BEEG für sie nicht mehr (…). Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. Juli 2020 ist nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot des § 18 BEEG unwirksam.


Anmerkung:

Die Arbeitnehmer ist in der Elternzeit vor einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers geschützt. Dieser Sonderkündigungsschutz gilt aber nur solange, wie die Elternzeit tatsächlich noch besteht. Die Elternzeit kann aus tatsächlichen Gründen entfallen. Ein wohl in der Praxis nicht äußerst selten vorkommen der Grund kann der sein, dass ein Betreuungswechsel beim Kind vorliegt. Wenn das Kind nicht mehr betreut wird, durch den Arbeitnehmer, der die Elternzeit für sich beansprucht hat, dann ist diese entfallen. Dann kann der Arbeitgeber wieder ordentlich kündigen, allerdings muss er auch die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz beachten, sofern dieses Anwendung findet.

Dem Arbeitnehmer ist zu raten, in der Regel Kündigungsschutzklage einzureichen, um gegebenfalls noch das Blatt zu wenden.

Rechtsanwalt Andreas Martin-Fachanwalt für Arbeitsrecht

Ist Bereitschaftszeit zu vergütende Arbeitszeit?

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Ist Bereitschaftszeit zu vergütende Arbeitszeit?
Bereitschaftszeit = Arbeitszeit?

Ist der Bereitschaftsdienst vergütungspflichtige Arbeitszeit?

In medizinischen Berufen (Ärzte, Krankenpfleger) , bei der Feuerwehr und auch in anderen Berufen besteht das Problem, dass häufig Bereitschaftszeiten vom Arbeitnehmer in erheblichem Umfang geleistet werden müssen. Der Arbeitnehmer ist zwar während dieser Zeiten oft nicht am Arbeitsplatz, sondern überwiegend werden diese Zeiten zu Hause geleistet, allerdings kann der Arbeitnehmer in seiner „Freizeit“ nicht frei disponieren und muss immer erreichbar sein. Es stellt sich die Frage, ob diese Zeiten nun als reguläre Arbeitszeit zu werten sind, so dass der Arbeitgeber die Bereitschaftszeit zu vergüten hat.

Man muss grundsätzlich zwischen „echten“ Bereitschaftsdienst und der sog. „Rufbereitschaft“ unterscheiden. Es stellt sich auch die Frage, ob Rufbereitschaft unter bestimmten Bedingungen zu bezahlen ist.

Was ist Bereitschaftsdienst oder Bereitschaftszeit?

Im Unterschied zur Vollarbeit liegt ein Bereitschaftsdienst vor, wenn der Arbeitnehmer sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen, regulären Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhält, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen. Der Arbeitnehmer kann während des Bereitschaftsdienstes seine Zeit weitgehend frei gestalten und  sich ggfs. auch ausruhen. Der Arbeitnehmer muss jedoch stets in der Lage sein, unverzüglich seine Tätigkeit aufnehmen zu können. Er darf sich nicht vom Bereitschaftsort entfernen. Dies ist zusätzliche Arbeitszeit, welche zu bezahlen ist.

Was sind die vertraglichen Grundlagen eine vergütungspflichtige Bereitschaftszeit?

Als vertragliche Grundlage der Bereitschaftszeiten kommt vor allem ein Tarifvertrag aber auch der Arbeitsvertrag in Betracht.

Der geleistete Bereitschaftsdienst ist Arbeitszeit. Dies entspricht mittlerweile der ständigen Rechtsprechung. Sämtliche Zeiten des Bereitschaftsdienstes gehören zur Arbeitszeit im Sinne von § 2 Abs. 1 ArbZG.

Mit der uneingeschränkten Bewertung des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit im Sinne des § 2 Abs. 1 ArbZG hat der deutsche Gesetzgeber die vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorgenommene Auslegung des Begriffs der „Arbeitszeit“ in das deutsche Recht übernommen.

Den geleisteten Bereitschaftsdienst kann grundsätzlich als Arbeitszeit einordnen, was insbesondere für folgende Punkte Konsequenzen hat:

  • Höchstarbeitszeiten (Bereitschaftszeit =Arbeitszeit)
  • Ruhephasen (es gibt in der Regel keine Ruhezeitenwährend des Bereitschaftsdienstes)
  • Vergütung (der Bereitschaftsdienst ist zu bezahlen)

In Bezug auf die Vergütungspflicht ist aber auszuführen, dass die Bewertung des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit nicht immer dazu führen muss, dass der Arbeitgeber den gleichen Lohn für die Bereitsschaftsstunden zahlen muss. Es können arbeitsvertraglich oder auch tarifvertraglich andere – also auch geringere – Stundensätze vereinbart werden.

Dabei darf aber der gesetzliche Mindestlohn nicht unterschritten werden.

Was ist der Unterschied zwischen Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst?

Vom Bereitschaftsdienst ist die Rufbereitschaft zu unterscheiden. Beide habe oft die Gemeinsamkeit der ständigen Erreichbarkeit des Mitarbeiters. Eine Rufbereitschaft liegt regelmäßig dann vor, wenn sich der Arbeitnehmer auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufzuhalten hat, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen. Häufig wird vereinbart, dass der Arbeitnehmer telefonisch (in der näheren Umgebung) erreichbar sein soll.

Der Arbeitnehmer ist bei der Wahl seines Aufenthaltsorts nur insoweit eingeschränkt, als er im Bedarfsfall die Arbeitsaufnahme gewährleisten muss.

Wichtig ist hier,dass eine Rufbereitschaft nicht zu einer unzulässigen Einschränkung des Arbeitnehmers führen darf, so dass ein bestimmter Aufenthaltsort vorgegeben wird oder eine sehr kurze Zeit für die Arbeitsaufnahme vorgeschrieben wird. In diesen Fällen liegt keine echte Rufbereitschaft vor, denn hier sind die Einschränkungen für den Arbeitnehmer vergleichbar mit dem echten Bereitschaftsdienst.

Die Rufbereitschaft ist keine Arbeitszeit. Es soll aber nochmals darauf hingewiesen werden, dass im Einzelfall sich die angebliche Rufbereitschaft als Bereitschaftsdienst herausstellen kann. Die Bezeichnung allein und die Tatsache, dass man nicht am Arbeitsort ist, sind nicht vollends ausschlaggebend für die Einordnung als Rufbereitschaft.

Im Fall des Abrufs ist die Zeit der tatsächlichen Inanspruchnahme einschließlich eventueller Wegezeiten dagegen als Arbeitszeit anzurechnen.

Achtung: Auf die Bezeichnung im Arbeitsvertrag durch den Arbeitgeber kommt es nicht an, sondern wie diese zusätzliche Arbeitszeit genau ausgestaltet ist. So kann eine als Rufbereitschaft bezeichnete Zeit dennoch zu vergütende Arbeitszeit sein, wenn der Arbeitnehmer hier sehr stark eingeschränkt ist.

Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs

Aktuell gibt es nun eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshof (EuGH, Urteil vom 11.11.2021 – Rs. C-214/20) zur Rufbereitschaft eines Feuerwehrmannes.

Der EuGH führt dazu aus, dass Art. 2 Nr. 1 der RL 2003/88/EG dahingehend auszulegen ist, dass Bereitschaftszeit, die ein Reserve-Feuerwehrmann in Form von Rufbereitschaft leistet und während deren dieser mit Genehmigung seines Arbeitgebers eine selbständige berufliche Tätigkeit ausübt, aber im Fall eines Notrufs innerhalb einer maximalen Frist von zehn Minuten seine Dienstwache erreichen muss, keine „Arbeitszeit“. Dabei spielte beim Fall des EuGH auch eine Rolle, dass der Feuerwehrmann noch eine anderen Tätigkeit während dieser Bereitschaftszeit ausüben durfte und auch nicht an allen von seiner Dienstwache aus durchgeführten Einsätzen teilzunehmen. Der Feuerwehrmann konnte also während der Rufbereitschaft die Zeit, in der seine beruflichen Leistungen als Feuerwehrmann nicht in Anspruch genommen wurden, frei zu gestalten. Vom Ergebnis sah der Europäische Gerichtshof keine vergütungspflichte Arbeitszeit in der Rufbereitschaft.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – A. Martin

Kann man sich den Urlaub zum Jahresende auszahlen lassen?

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Kann man sich den Urlaub zum Jahresende auszahlen lassen?

Urlaubsabgeltung

Resturlaub einfach abgelten lassen?

Nicht selten kommt es vor, dass Arbeitnehmer-aus welchen Gründen auch immer-ihren kompletten Jahresurlaub nicht bis zum Jahresende nehmen konnten. Es besteht dann noch ein Resturlaubsanspruch. Kann man sich diesen auszahlen bzw. abgelten lassen?

Urlaubsanspruch im Kalenderjahr

Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch beträgt 24 Werktage, dies sind 20 Arbeitstage. Wer also bis zum Jahresende diesen Mindesturlaub noch nicht nehmen konnte, fragt sich sicherlich, was mit dem Urlaubsanspruch dann passiert. Es kann durchaus sein, dass einige Arbeitnehmer auf die Idee kommen, dass man sich doch den Resturlaubsanspruch zum Jahresende auszahlen lassen kann. Dann ist die Angelegenheit erledigt und es stellt sich dann auch nicht mehr die Frage, inwieweit Urlaub auf das nächste Kalenderjahr übertragen werden kann.

Übertragung des Resturlaubs auf das nächste Kalenderjahr

Wenn der Arbeitnehmer nicht in der Lage war aus betrieblichen dringenden Gründen oder aus personenbedingten Gründen den kompletten Jahresurlaub bis zum 31. Dezember des laufenden Jahres zu nehmen, dann kann der Urlaub auf das nächste Kalenderjahr übertragen werden. Wichtig ist, dass eine der beiden Voraussetzung vorliegen muss. Entweder müssen dringende betriebliche Gründe vorliegen oder es war nicht möglich aus Gründen, die in der Person des Arbeitnehmers lagen, den Urlaub zu nehmen. Nur dann erfolgt eine Übertragung in das nächste Kalenderjahr.

Verfall des Urlaubs bis zum 31.03. des Folgejahres

Wenn der Urlaub in das nächste Kalenderjahr übertragen wurde, dann muss diese Resturlaub spätestens innerhalb der ersten drei Monate des laufenden Jahres genommen werden, ansonsten verfällt dieser, so ist dies in § 7 des Bundesurlaubsgesetz geregelt.

Achtung: In den meisten Fällen ist von daher ein Verfall des Jahresurlaubes erst im nächsten Kalenderjahr nach dem 31. März möglich.

Arbeitgeber muss Urlaub anmahnen

Allerdings ist zu beachten, dass nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes der Urlaub, auch nach dem 31. März des Folgejahres noch zu gewähren ist, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im laufenden Kalenderjahr nicht zuvor die Urlaubsgewährung ausdrücklich angeboten und diesen aufgefordert hat den Resturlaub zu nehmen und darauf hingewiesen hat, dass der Urlaub ansonsten spätestens zum 31. März des Folgejahres verfällt. Nur bei dieser Belehrung und Aufforderung ist der Urlaub dann tatsächlich komplett weg.

Darf man sich den Urlaub auszahlen lassen?

Eine andere Frage ist aber, ob Urlaub tatsächlich, wenn noch Resturlaub besteht, auszuzahlen ist oder ob dies nicht geht. Mit Sicherheit würden einige Arbeitnehmer lieber auf eine Urlaubsabgeltung bestehen als den Urlaub auf das Folgejahr übertragen zu lassen.

Geld oder Urlaub – keine freie Wahl des Arbeitnehmers

Hier gilt der Grundsatz, dass Urlaub im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht ausgezahlt werden darf. Der Urlaub muss genommen werden. Selbst, wenn dies nicht mehr möglich ist, da der Verfall droht, kommt eine Auszahlung nicht in Betracht.

Auszahlung/ Abgeltung des Urlaubs bei Kündigung

Nur für einen Ausnahmefall ist die Abgeltung des Urlaubsanspruches vorgesehen und zwar für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Beispiel durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag. Ist das Arbeitsverhältnis nämlich beendet, erst dann kann der bestehende Resturlaub ausgezahlt werden.


Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Frohe Weihnachten 2021!

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Ich wünsche allen Mandanten und Lesern meines Blogs ein frohes und gesundes Weihnachtsfest!

Rechtsanwalt Andreas Martin
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Corona-Test verweigert – muss der Arbeitgeber trotzdem Lohn zahlen?

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Corona-Test verweigert - muss der Arbeitgeber trotzdem Lohn zahlen?
Corona-Test

Die Corona-Infektionszahlen mit SARS-CoV in Deutschland sind wieder spürbar angestiegenen auch wenn die Impfquote der Bevölkerung sowie die Zahl der durchgeführten Boosterimpfungen stetig steigen. Auch hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass selbst 2 Impfungen wegen vor einer Corona-Infektion, noch für der Übertragung des Corona-Viruses schützen. Allerdings sollen die Impfungen zumindest vor schwere Verläufe schützen. Dies alles hat auch Einfluss auf das deutsche Arbeitsrecht und den Arbeitsschutz am Arbeitsplatz.

Bundesinfektionsschutzgesetz und Corona-Test am Arbeitsplatz

Eine zentrale Regelung ist das bundesweit geltende Infektionsschutzgesetz, die bisherigen grundlegenden Regeln zum betrieblichen Infektionsschutz bestehen bis einschließlich 19. März 2022 unverändert fort. Darüber hinaus enthält § 28b des Infektionsschutzgesetzes nund noch weitere Verschärfungen, was Corona-Test am Arbeitsplatz und den Zutritt zum Arbeitsplatz für ungeimpfte Personen betrifft, die ebenfalls befristet bis einschließlich 19. März 2022 gelten.

Was bedeutet die 3G-Regel am Arbeitsplatz?

Mitarbeiter, die Kontakt zu anderen Personen haben, dürfen den Arbeitsplatz nur betreten, wenn sie geimpft, genesen oder positiv getestet wurden. Der Arbeitgeber muss dazu den Nachweis dafür prüfen und dokumentieren. Auch hierfür besteht eine tägliche Nachweispflicht.  Arbeitgeber und Beschäftigte müssen beim Betreten der Arbeitsstätte eine Impf- und Genesenennachweis oder eine aktuelle Bescheinigung über einen negativen Coronatest mitführen.

Was ist die gesetzliche Grundlage für die betriebliche 3G-Regel am Arbeitsplatz?

§ 28b des Infektionsschutzgesetzes , welcher befristet bis einschließlich 19. März 2022 gilt, regelt die betriebliche 3-G-Pflicht. 

Was ist in § 28 b Infektionsschutzgesetz geregelt?

§ 28b IfSG ist geregelt:

(1) Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten und Arbeitgeber dürfen Transporte von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte nur durchführen, wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen im Sinne des § 2 Nummer 2, Nummer 4 oder Nummer 6 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis im Sinne des § 2 Nummer 3, Nummer 5 oder Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben. Sofern die dem Testnachweis zugrunde liegende Testung mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist, darf diese abweichend von § 2 Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung maximal 48 Stunden zurückliegen. Abweichend von Satz 1 ist Arbeitgebern und Beschäftigten ein Betreten der Arbeitsstätte erlaubt, um1.

unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers zur Erlangung eines Nachweises im Sinne des § 4 Absatz 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vom 25. Juni 2021 (BAnz AT 28.06.2021 V1), die durch Artikel 1 der Verordnung vom 6. September 2021 (BAnz AT 09.09.2021 V1) geändert worden ist, wahrzunehmen oder2.

ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen.

Der Arbeitgeber hat seine Beschäftigten bei Bedarf in barrierefrei zugänglicher Form über die betrieblichen Zugangsregelungen zu informieren.

§ 28 b Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes

Für Gesundheits- und Pflegeberufe gelten sogar noch Verschärfungen, die man in Absatz der Regelung findet.

Kann der Arbeitgeber Corona-Tests vorschreiben?

In Deutschland können Tests nur durchgeführt werden, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Die Grundlage für die Testpflicht ist die obigen Regelung des Infektionsschutzgesetzes.

Nach der obigen Regelung dürfen ungeimpfte Personen, die nicht zu den genesen im Person gehören, die Arbeitsstätte nur mit einem gültigen PCR-Test betreten. Geregelt ist in der Vorschrift des § 28 B Abs. 1 des Infektionsschutzgesetz es aber nicht, dass der Arbeitgeber selbst den Test durchführen darf. Wenn der Arbeitnehmer einen ausreichenden Test hat, die aktuell ist, dann darf er damit den Betrieb grundsätzlich betreten und hat dann, wenn er seine Arbeitsleistung erbringt einen Anspruch auf Zahlung von Arbeitslohn. Von daher darf der Arbeitgeber selbst den Test nach dieser Vorschrift nicht durchführen lassen, sondern kann nur verlangen, dass der Arbeitnehmer einen ausreichenden Test vorliegt.

Verweigerter Corona-Test kann zum Entfall der Lohnfortzahlung führen

Wenn der Arbeitnehmer nun als ungeimpfte und nicht genese Person keinen entsprechenden Nachweis über den negativen PCR-Test hat, dann darf dieser seinen Arbeitsplatz nicht betreten. Der Arbeitgeber darf dem Arbeitnehmer im Betrieb keine Arbeit zuweisen, zumindest dann nicht, wenn Kontakt zu anderen Personen besteht. Faktisch kann der Arbeitgeber-in den meisten Fällen-den Arbeitnehmer nicht beschäftigen. Er wird in der Regel dann den Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung unbezahlt freistellen und der Arbeitnehmer hat dann keinen Anspruch auf Vergütung. Auch andere Anspruchsgrundlagen greifen hier nicht. Ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld besteht mangels Kurzarbeit ebensowenig, wie eine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, da der Arbeitnehmer nicht krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist. Denkbar wäre allenfalls eine Beschäftigung in Home-Office oder eine Freistellung unter Nutzung von Arbeitszeitkonten, was aber selten vorkommen dürfte.

Lohnzahlung und verweigerter PCR-Test

Vom Ergebnis führt dies dazu, dass der Arbeitnehmer nach Hause geschickt wird und auch keinen Anspruch auf Entschädigung hat. Es gilt der Grundsatz, ohne Arbeit kein Lohn. Der Arbeitnehmer muss, sofern er der Meinung ist, dass er in der Ausnahme von diesem Grundsatz einen Lohnanspruch hat dann nachweisen, dass die Voraussetzung dafür vorliegen. Ein Annahmeverzugslohnanspruch liegt aber nicht vor, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer keinen innerbetrieblichen Arbeitsplatz aufgrund der gesetzlichen Regelung anbieten darf. Kurz um, der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer in Kontakt zu anderen Arbeitnehmern bzw. Kunden nicht beschäftigen und von daher kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung, selbst verschuldet, nicht erbringen und hat in der Regel keinen Lohnanspruch.

Entscheidung des Landesarbeitsgericht München

Das Landesarbeitsgericht München (Urteil vom 26.10.2021, Az. 9 Sa 332/21) hat dazu bereits entschieden und dem Arbeitgeber Recht gegeben. 

Es lag ein Fall vor, wonach nach einem Tarifvertrag eine Arbeitnehmerin (Orchestermusikerin) zur Durchführung eines PCR-Test verpflichtet war bzw. einen negativen Test für den Arbeitsantritt (Proben/ Auftritte) vorlegen musste. 

Diese weigerte sich und wurde dann vom Arbeitgeber nicht beschäftigt. Sie klagte daraufhin auf Zahlung ihres Arbeitslohnes und Beschäftigung auch ohne Corona-Test und verlor sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch von dem Landesarbeitsgericht München.

Das Landesarbeitsgericht München entschied dazu, dass die Arbeitnehmerin keinen Anspruch auf Lohnzahlung und Beschäftigung ohne gültigen PCR-Test hat.

Das LAG München führt dazu in seiner Pressemitteilung vom 25.11.2021 aus:

Das Landesarbeitsgericht hat die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt und ausgeführt, dass der Arbeitgeber aufgrund des Tarifvertrages berechtigt war, die Testung zu verlan- gen auch ohne dass konkrete Symptome für eine Erkrankung vorlagen. Bei einer Infektion mit dem Sars-Cov-2-Virus handele es sich um eine ansteckende Erkrankung i.S.d. Tarifnorm, die auch von symptomfreien Personen übertragen werde, und die bei einem erheblichen Anteil der Erkrankten, insbesondere bei Personen mit höherem Lebensalter, zum Tod, und bei einem erheblichen Anteil der Personen mit leichteren Verläufen zu Langzeitschäden führe. Der Schutz der Orchesterkollegen vor Ansteckung sei gerade bei der Tätigkeit als Flötistin anderweitig nicht möglich. Die Testpflicht sei ver- hältnismäßig. Der Nasen- und Rachenabstrich sei nicht zwingend gewesen. Der Arbeitgeber habe es vielmehr akzeptiert, dass die Arbeitnehmer einen PCR-Test bei einem Arzt ihres Vertrauens in Form eines reinen Rachenabstrichs durchführen. Hierin liege kein unzulässiger Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. Ein Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen habe nicht vorgelegen

Der Arbeitgeber war deshalb nicht verpflichtet, die Klägerin ohne Vorlage eines Tests auf eine Infektion mit dem Sars-Cov-2-Virus zu beschäftigen und musste ihr aufgrund ihrer Weigerung auch keine Vergütung zahlen, solange sie aufgrund ihrer Weigerung ihrer Verpflichtung nicht nachkommen durfte, an Proben und Aufführungen teilzunehmen.

Pressemitteilung des LAG München Nr. 25.11.2021

Anmerkung zum Urteil:

Die Besonderheit des Urteils besteht darin, dass hier die Testpflicht sich nicht nach dem Infektionsschutzgesetz ergab, sondern aufgrund eines anwendbaren Tarifvertrags einen entsprechenden negativen Test als Voraussetzung für den Arbeitsantritt vorsieht. Dies ist in der Praxis recht selten. Allerdings hätte auch eine Entscheidung ohne diesen Tarifvertrag nach dem neuen Infektionsschutzgesetz nicht anders aussehen dürfen. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung der Arbeitnehmerin bestand hier nicht.


Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht