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BSG: Unfallversicherungsschutz auch schon nach einem „Probetag“

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Der Unfallversicherungsschutz ist für den Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis unproblematisch gegeben. Was ist aber, wenn der Arbeitnehmer nur zu einem „Probetag“ eingeladen wird und sich dann verletzt?

Folgender Sachverhalt wurde vom Bundessozialgericht entschieden:

Ein Arbeitssuchender viel bei einer Probetätigkeit (ein Probetagsarbeit) vom Lkw und verletzte sich.

Die Frage war nun, ob dieser bereits unfallversichert war.

Das Bundesarbeitsgericht entschied letztendlich in der Sache, dass ein Arbeitsuchender, der in einem Unternehmen einen „Probearbeitstag“ verrichtet und sich dabei verletzt, gesetzlich unfallversichert ist.

So entschied der 2. Senat des Bundessozialgerichts am 20. August 2019 (Aktenzeichen B 2 U 1/18 R) und führte weiter aus:

Der Kläger hat zwar nicht als Beschäftigter unter Versicherungsschutz gestanden, als er an dem „Probearbeitstag“ Mülltonnen transportierte und dabei vom Lkw stürzte. Ein Beschäftigungsverhältnis lag nicht vor, weil der Kläger noch nicht auf Dauer in den Betrieb des Entsorgungsunternehmers eingegliedert war.

Da der Kläger aber eine dem Entsorgungsunternehmer dienende, dessen Willen entsprechende Tätigkeit von wirtschaftlichem Wert erbracht hat, die einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ähnlich ist, war der Kläger als „Wie-Beschäftigter“ gesetzlich unfallversichert. Insbesondere lag die Tätigkeit nicht nur im Eigeninteresse des Klägers, eine dauerhafte Beschäftigung zu erlangen. Denn der Probearbeitstag sollte gerade auch dem Unternehmer die Auswahl eines geeigneten Bewerbers ermöglichen und hatte damit für ihn einen objektiv wirtschaftlichen Wert.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Was passiert, wenn die Befristung um einen Tag überschritten wird?

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Viele Arbeitsverhältnisse werden befristet geschlossen. Die Befristung erfolgt dann fast immer ohne Sachgrund. Hier darf bis zu 2 Jahre ohne Grund befristet werden.

verspätet geschlossener Arbeitsvertrag

In der Praxis passieren hier aber oft Fehler. Ein häufiger Fehler besteht z.B. darin, dass der Arbeitnehmer zunächst zu arbeiten beginnt und dann der Arbeitsvertrag unterzeichnet wird. Hier kommt dann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande.

falsche Verlängerung der Befristung

Weiter wird oft die Verlängerung der Befristung mit der Änderung von Arbeitsbedingungen verbunden. Auch damit ist die Befristung unwirksam.

Was passiert, wenn der Arbeitgeber die Befristung um 1 Tag überschreitet, hat das LAG Düsseldorf entschieden.

Überschreitung des Befristungszeitraumes um einen Tag

Ein ehemaliger Anwalt wurde ab dem 5.9.2016 für 6 Monate (sachgrundlos) befristet beim Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (BAMF) eingestellt.

In der Zeit vom 05.09.2016 bis zum 23.09.2016 besuchte der Kläger eine Schulung in Nürnberg. Hierzu reiste der in Düsseldorf wohnhafte Arbeitnehmer/ Kläger im Einvernehmen mit dem BAMF bereits am Sonntag, den 04.09.2016 an. Das BAMF erstattete dem Arbeitnehmer/Kläger die Reisekosten und die Hotelkosten für die Übernachtung vom 04.09.2016 auf den 05.09.2016.

Nach Qualifizierung zum „Entscheider“ arbeitete der Arbeitnehmer/ Kläger ab dem 21.01.2017 weiter.

Mit einer Vereinbarung aus Februar 2017 wurde das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer/ Klägers bis zum 04.09.2018 verlängert.

Nach Ablauf dieser Befristung erhielt der Arbeitnehmer/ Kläger keine unbefristete Stelle mehr. Seine Bewerbung war erfolglos.

Daraufhin erhob der Kläger sog. Entfristungsklage (Befristungskontrollklage) auf Feststellung, dass seine Arbeitsverhältnis nicht durch Befristung zum 4.9.2018 endete.

Der Kläger war mit der Klage erfolgreich und gewann letztendlich vor dem LAG Düsseldorf.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 09.04.2019 – 3 Sa 1126/18) führt dazu in seiner Pressemitteilung aus:

Die sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Kläger ist unwirksam. Diese ist gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nur bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Diese Zeitdauer war hier um einen Tag überschritten, weil die Dienstreise am 04.09.2016 bereits Arbeitszeit war.

Die einvernehmliche und von der Arbeitgeberin bezahlte Dienstreise wurde nicht in der Freizeit des Klägers, sondern bereits innerhalb des Arbeitsverhältnisses erbracht. Sie war Teil der arbeitsvertraglich versprochenen Dienste im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB. Das Arbeitsverhältnis hatte damit nicht erst am 05.09.2016, sondern bereits am 04.09.2016 begonnen.

Der Zwei-Jahres-Zeitraum endete mit Ablauf des 03.09.2018. Die Überschreitung der Höchstdauer von zwei Jahren für die sachgrundlose Befristung auch um nur einen Tag aufgrund der Dienstreise führt dazu, dass mit dem Kläger ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen.

Anmerkung:

Laut dem LAG begann das Arbeitsverhältnis nicht, wie im Arbeitsvertrag vereinbart, erst ab dem 5.9.2016, sondern schon durch die tatsächliche Arbeitsaufnahme. Diese sieht das Gericht in den Antritt der Dienstreise am Sonntag den 4.9.2016. Dafür spricht eben auch, dass der Arbeitgeber genau diesen Tag auch bezahlt hat.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fristlose Kündigung bei vorsätzlich falscher Dokumentation einer Pflegekraft.

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Sachverhalt

Eine bereits seit mehr als 5 Jahren bei der Arbeitgeberin beschäftigte Altenpflegerin wurde bereits mehrfach abgemahnt, u.a. weil sie eine Patientin nicht richtig versorgt hatte und dies auch nicht richtig dokumentiert worden war.

Anfang April 2019 fuhr die Arbeitnehmerin nicht persönlich zu einer Patientin, um dieser die Nachttablette zu geben, sondern telefonierte lediglich mit ihr.

Den Leistungsnachweis für den nächtlichen Besuch zeichnete die Arbeitnehmerin jedoch trotzdem ab und bestätigte auf dem Tagestourennachweis, die Patientin in der Zeit von 22:55 Uhr bis 23:06 Uhr tatsächlich vor Ort versorgt zu haben.

außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin

Die Arbeitgeberin erfuhr davon und kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 05.04.2019 fristlos.

Die Arbeitnehmerin erhob daraufhin Kündigungsschutzklage.

Mit Urteil vom 07.08.2019 (Aktenzeichen 3 Ca 992/19) wies das Arbeitsgericht Siegburg die Klage ab und führte dazu in der Pressemitteilung 3/2019 vom 20.8.2019 aus:

Macht eine Pflegekraft in der Pflegedokumentation vorsätzlich Falschangaben und trägt ein, bei einer Patientin in der Wohnung gewesen zu sein, obwohl sie nur telefonischen Kontakt zur Patientin hatte, kann eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein.

Weiter führt das Arbeitsgericht aus:

Die fristlose Kündigung hielt es (das Arbeitsgericht) für gerechtfertigt. Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darzustellen. Nach Auffassung des Gerichts muss der Arbeitgeber auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt der Arbeitgeber den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Nach Auffassung der 3. Kammer hatte die Klägerin trotz vorheriger Abmahnung vorsätzlich falsche Eintragungen gemacht. Das Arbeitsverhältnis endete damit fristlos am 05.04.2019.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln eingelegt werden.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Üble Nachrede per Whatsapp – „Kollege ist verurteilter Vergewaltiger“ – außerordentliche Kündigung !

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Die Arbeitnehmerin wurde von der Arbeitgeberin zum 15. Februar 2018 als kaufmännische Angestellte eingestellt. Eine Probezeit von 6 Monaten wurde vereinbart.

Nur 2 Tage später wurde der Arbeitnehmerin in einer Bar von entfernten Bekannten gegenüber geäußert, dass ein Mitarbeiter der Arbeitgeberin, nämlich der Herr S. (Vater des Geschäftsführers), angeblich ein verurteilter Vergewaltiger sein soll. Diese Behauptung war aber falsch, was die Arbeitnehmerin nicht wusste.

Im Anschluss an diese Unterhaltung hatte die Klägerin nichts besseres zu Tun als den erfahrenen Klatsch und Tratsch zu sofort verbreiten.

Dazu schrieb Sie eine Arbeitskollegin per Whatsup an, die sie erst seit 2 Tagen kannte (!), und schrieb u.a. :

„Ich weiß nicht, ob es stimmt, aber er [Herr S) soll ein verurteilter Vergewaltiger sein, deswegen will ganz L. nichts mehr mit ihm zu tun haben.“

„Ja gibt’s da irgendein Urteil oder so und wann soll das denn gewesen sein ?“

„Keine Ahnung, das haben die Leute nicht dazu gesagt, aber ganz EHRLICH für so jemanden werde ich nicht arbeiten.“

„So was ist schon eine krasse Behauptung.“

„Das haben mir mehrere Leute unabhängig von einander erzählt.“

„Ich weiß es auch nicht, aber die Leute, die mir das erzählt haben, haben noch nie Mist erzählt. Bin auch schockiert gewesen, als ich das gehört habe. Hab sogar kurzzeitig überlegt, ihn mit den Behauptungen zu konfrontieren.“

Und es kam, wie es kommen musste …

Die Arbeitskollegin nahm noch an dem Tag, an dem sie von der Arbeitnehmerin von den falschen Behauptungen Kenntnis erhielt, telefonisch Kontakt zum Geschäftsführer der Beklagten auf und führte dann unter Anwesenheit des Vaters des Geschäftsführers ein Gespräch, in welchem Sie die Behauptungen der Arbeitnehmerin offenbarte.

Der Geschäftsführer der Arbeitgeberin kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin außerordentlich am Montag, den 19. Februar 2018, und hilfsweise ordentlich zum 6. März 2018.

Die Arbeitnehmerin/ Klägerin wehrte sich gegen die außerordentliche Kündigung mittels Kündigungsschutzklage und trug vor, dass diese Anlass zur Sorge gehabt hätte und zudem habe sie auf die Vertraulichkeit des Wortes vertraut.

Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt, soweit sie sich gegen die außerordentliche Kündigung richtete. Nach Ansicht des Arbeitsgerichts läge kein Kündigungsgrund vor.

In der Berufungsinstanz – Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Urteil vom 14.3.2019, 17 Sa 52/18 – verlor dann die Arbeitnehmerin.

Das LAG Baden-Württemberg führte dazu aus:

…..

Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung kann insbesondere vorliegen, wenn der Arbeitnehmer zu Lasten eines Vorgesetzten den Tatbestand der üblen Nachrede (§ 186 StGB) erfüllt. Die Begehung von (Ehr-)Delikten zu Lasten des Arbeitgebers oder zu Lasten von Vorgesetzten ist grundsätzlich geeignet, einen die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund darzustellen. Dabei kommt es nicht auf die strafrechtliche Wertung an, sondern darauf, ob dem Arbeitgeber deswegen nach dem gesamten Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten ist (BAG, 21. April 2005 – 2 AZR 255/04). Mit der Begehung einer Straftat verletzt der Arbeitnehmer zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG, 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09; Rn. 26).

..

Gegenüber der einfachen Beleidigung ist die üble Nachrede zwar nur in den Fällen, in denen der Täter sie öffentlich oder durch Verbreiten von Schriften begeht, mit höherer Strafe bedroht. Aber sie ist bei abstrakter Betrachtung das Delikt mit dem höheren Unrechtsgehalt (vgl. Hilgendorf in: Laufhütte u.a., StGB Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2009, Rn. 2 zu § 186 StGB): im Vergleich zum unsubstantiierten Werturteil (z.B. Bezeichnung als „Idiot“) hat die gegenüber einem Dritten abgegebene Tatsachenäußerung als motiviertes Urteil mehr Gewicht. Das Werturteil ist in seiner Suggestivkraft vom Prestige des Täters abhängig. Tatsachen hingegen sprechen für sich. Deshalb ist es stärker als das Werturteil oder die Meinungsäußerung geeignet, den Kundgabeempfänger gegen den Betroffenen einzunehmen (vgl. Hilgendorf in: Laufhütte u.a., StGB Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2009, Rn. 2 zu § 186 StGB). Im Interesse eines wirksamen Ehrenschutzes bedroht das Gesetz in § 186 StGB die ehrenrührige Tatsachenbehauptung nicht erst mit Strafe, wenn sie unwahr ist, sondern schon dann, wenn sie „nicht erweislich wahr“ ist.

..

Die Klägerin verbreitete über WhatsApp die objektiv unzutreffende Behauptung, Herr R. S. sei ein verurteilter Vergewaltiger. Diese Behauptung stellt eine ehrenrührige Behauptung dar, die zudem geeignet ist, den Betroffenen in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen. Dass es sich bei der Behauptung um eine ehrenrührige Behauptung handelte, war der Klägerin bewusst. Dies ergibt sich bereits aus ihrer Formulierung „und deshalb will ganz L. mit ihm nichts mehr zu tun haben.“, dem gesamten Verlauf der Chat-Unterredung und aus ihrer Entscheidung heraus, wegen dieses Umstandes nicht mehr für die Beklagte arbeiten zu wollen.

Nicht der Wahrnehmung berechtigter Interessen dienen Äußerungen, die lediglich der Freude am Klatsch, der Befriedigung menschlicher Neugier und der Erregung von Sensationen dienen (Schönke/Schröder/Eisele/Schittenhelm, 30. Aufl. 2019, StGB § 193 Rn. 9). Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass sie in Sorge um ihr eigenes Wohl war und sich als Frau an ihrem Arbeitsplatz in der Firma nicht mehr sicher fühlte, nachdem sie von der Behauptung gehört hatte, Herr R. S. sei ein verurteilter Vergewaltiger. Sie könnte mit der Weitergabe der Behauptung gegenüber ihrer Kollegin, Frau S. D., versucht haben, sich Klarheit über den Wahrheitsgehalt der Behauptung zu verschaffen. Für eine derartige Klärung der Faktenlage ist jedoch eine Kollegin nicht unbedingt die geeignete Ansprechpartnerin. Darüber hinaus hatte sich die Klägerin zum Zeitpunkt des Chats mit ihrer Kollegin bereits entschieden, nicht mehr weiter für die Beklagte arbeiten zu wollen. Stand ihr Entschluss fest, ist kein berechtigtes Interesse mehr erkennbar, weshalb die Klägerin das Gerücht in Wahrnehmung berechtigter Interessen verbreiten können soll. Die Sorge um das eigene Wohl und das Wohl einer Kollegin rechtfertigt nicht das Verbreiten des Gerüchtes, denn das Verbreiten des Gerüchts ist per se nicht geeignet, die eigene Sicherheit oder auch nur das von ihr empfundene Sicherheitsgefühl zu verbessern. Außerdem versuchte sie, auch die Kollegin dazu zu bringen, die Arbeit im Betrieb der Beklagten zu beenden.

Fazit: Auch Klatsch kann bestraft werden, was hier richtigerweise erfolgt ist. Wer nichts besseres zu tun hat als 2 Tage nach Arbeitsaufnahme – ohne jeglichen Nachweise – Behauptungen über Arbeitskollegen zu verbreiten, muss mit einer außerordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG: Beschäftigung vor 22 Jahren und erneute Befristung

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§ 14 Abs. 2, Satz 1 und 2 des Teilzeit- und Befristungsgesetz regel:

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Kurz gesagt, steht dort, dass ein Arbeitnehmer nicht mehr ohne Grund befristet werden darf, wenn er zuvor bereits beim Arbeitgeber schon einmal tätig war.

Dieses „zuvor bestanden hat“ heißt eigentlich vom Wortlaut ganz klar, dass noch nie ein Arbeitsverhältnis bestanden haben darf. Das Bundesarbeitsgericht sah und sieht dies aber anders.

Zunächst entschied das BAG, dass aufgrund des Sinn und Zwecks dieser Vorschrift kein zeitloses Vorbeschäftigungsverbot besteht, sondern maximal für die Dauer der letzten 3 Jahre ab der erneuten Befristung. Diese Entscheidung wurde vom Bundesverfassungsgericht kassiert.

Sodann entschied des Bundesarbeitsgericht, dass generell keine Vorbeschäftigung bestanden haben darf, so wie dies der Wortlaut nahelegt.

Nun meint das BAG, dass jedenfalls ein Arbeitsverhältnis, dass vor 22 Jahren einmal bestand, einer erneuten sachgrundlosen Befristung nicht mehr im Wege steht.

Dazu wie folgt:
Die Arbeitnehmerin war in der Zeit vom 22. Oktober 1991 bis zum 30. November 1992 bei der Beklagten als Hilfsbearbeiterin beschäftigt.

Zum 15. Oktober 2014 stellte die beklagte Arbeitgeberin die klagende Arbeitnehmerin erneut als Telefonserviceberaterin im Servicecenter ein. Die Einstellung erfolgte (sachgrundlos) befristet bis zum 30. Juni 2016.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung am 30. Juni 2016 beendet wurde.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben.

Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hatte Erfolg. Die Befristung war zulässig.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 21. August 2019 – 7 AZR 452/17) führt dazu in seiner Pressemitteilung Nr. 29/19 vom 21.8.2019 aus:

Die Befristung des Arbeitsvertrags ist ohne Sachgrund wirksam. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes zwar nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 2018 (- 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 -) können und müssen die Fachgerichte jedoch durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Das Verbot der sachgrundlosen Befristung kann danach ua. dann unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend, da die Vorbeschäftigung bei der erneuten Einstellung 22 Jahre zurücklag. Besondere Umstände, die dennoch die Anwendung des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestimmten Verbots gebieten könnten, liegen nicht vor.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Arbeitsgericht Berlin: Kündigung bei der Bundeswehr wegen Verbindungen zur rechtsextremen Szene.

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Das Arbeitsgericht Berlin hatte über eine Kündigung eines Mitarbeiters der Bundeswehr, welcher als Hausmeister über 30 Jahre tätig war, zu entscheiden.

Der Mitarbeiter soll einer rechtsextremen Kameradschaft zugehörig gewesen sein und sich an mehreren Veranstaltungen der rechten Szene beteiligt haben.

Das Bundesministerium für Verteidigung erklärte im Dezember 2018 daraufhin die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie im Januar 2019 die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zum 30. September 2019.

Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 17.07.2019, Aktenzeichen 60 Ca 455/19) hat die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist des Arbeitsverhältnisses für rechtswirksam gehalten und führt dazu in der Pressemitteilung Nr. 19/19 vom 17.07.2019 aus:

Das Arbeitsgericht hielt die Kündigung grundsätzlich für gerechtfertigt, jedoch in Ansehung des über 30 Jahre bestehenden Arbeitsverhältnisses und des Lebensalters des Mitarbeiters nur mit sozialer Auslauffrist.

Gegen das Urteil kann Berufung an das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingelegt werden.

Anmerkung:

In bestimmten Fällen – so z.B. bei sehr langer Betriebszugehörigkeit – kann eine außerordentliche Kündigung auch mit sozialer Auslauffrist notwendig sein. Von daher muss eine außerordentliche Kündigung nicht immer fristlos erfolgen.

A. Martin -Anwalt

20 % – Nachtzuschlag für Dauernachtwache im Pflegedienst

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Zur Zahlung eines Nachtzuschlags ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet. Dies gilt selbst dann, wenn es keine arbeitsvertragliche oder tarifvertragliche Regelung gibt.

Die gesetzliche Grundlage dafür ist § 6 Abs. 5 ArbZG. Dort ist geregelt:

 

§ 6 Nacht- und Schichtarbeit

…….

(5) Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.
….

Höhe des Nachtzuschlags

Die Höhe des Nachtzuschlags ist gesetzlich aber nicht geregelt. Nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 9. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14) beträgt dieser aber zwischen 25 % und 30 %. Ein dauerhaft in Nachtarbeit arbeitender Arbeitnehmer bekommt in der Regel 30 % an Zuschlag; ein regelmäßig in Nachtarbeit arbeitender Arbeitnehmer bekommt 25 %. Abschläge sind aber in Sonderfällen denkbar. Einen solchen Abschlag um 5 % für einen regelmäßig in Nachtarbeit arbeitenden Arbeitnehmer (also dann 20 % – Zuschlag) hat das LAG Baden-Württemberg hier vorgenommen.

Dazu das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg mit Urteil vom 11.1.2019, 9 Sa 58/18:

Nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist der Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, verpflichtet, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt (BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 369/10 – Rn. 15 mwN).

Das Arbeitsgericht ist auch zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass ein Zuschlag iHv. 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG darstellt. Auch hier geht es zutreffend von den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG, 9. Dezember 2015, 5 AZR 423 / 14) aus.

Nach gefestigter Rechtsprechung aller mit dieser Frage befassten Senate des Bundesarbeitsgerichts ist ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG anzusehen.

Ein Wert von 25 % ist typischerweise dann angemessen, wenn ein Arbeitnehmer „Nachtarbeitnehmer“ iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, also im gesetzlich vorgegebenen Mindestumfang von 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leistet oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leistet und während dieser Zeit die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, ohne dass besondere Umstände vorliegen, die Anlass für eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs bieten würden. Unabhängig von den anderen Zwecken der steuerrechtlichen Regelung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jedenfalls entnommen werden, dass auch der Gesetzgeber eine solche Größenordnung grundsätzlich als angemessen akzeptiert hat. Eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG 11. Februar 2009 – 5 AZR 148/08 – Rn. 12). Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist deshalb regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % auf den Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl freier Tage als angemessen anzusehen, da sich nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen sich die Belastung mit dem Umfang der geleisteten Nachtarbeit erhöht (BAG, 9. Dezember 2015, 5 AZR 423 / 14 – II 2 a der Gründe).

Andererseits kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zum Üblichen geringer ist, weil z.B. in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt. Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann (BAG 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372). Relevanz kann die letztgenannte Erwägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regelmäßig die Untergrenze dessen, was als angemessen angesehen werden kann (BAG 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – aaO [Angehörige eines Rettungsdienstes]; BAG, 09. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14 Rn. 16ff).

Die Anwendung dieser Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung führt zu dem Ergebnis, dass für die Tätigkeit der Klägerin ein Zuschlag für deren Nachtarbeit i.H.v. 20 % der Stundenvergütung angemessen im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG ist.

Auszugehen ist davon, dass ein Nachtarbeitszuschlag von 25 % angemessen ist. Dieser berücksichtigt jedoch nicht die Besonderheiten der konkreten Tätigkeit der Klägerin. Diese sind zum einen, dass sie in Dauernachtschicht arbeitet, zum anderen aber, dass die Beklagte die angeordnete Nachtschicht nicht vermeiden kann, weil sie hierzu nach § 10 LPersVO gesetzlich verpflichtet ist. Dafür, dass die Beklagte mehr Nachtarbeit anordnet als ihrer gesetzlichen Verpflichtung entspricht, gibt es keine Anhaltspunkte. Weitere Besonderheiten der Tätigkeit der Klägerin sind hier gerade nicht zu berücksichtigen, da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass sich die Tätigkeit der Klägerin ansonsten von sonstigen Tätigkeiten nicht besonders unterscheidet. Die Anforderungen an die Tätigkeit der Klägerin sind nach dem unstreitigen Parteivortrag weder besonders belastend noch entlastend und unterscheiden sich nicht von einer gewöhnlichen Tätigkeit.

Ausgehend von dem „Regelnachtarbeitszuschlag“ von 25 % ist in einem ersten Schritt eine Korrektur vorzunehmen, weil es sich bei der von der Klägerin geleisteten Nachtarbeit um gesetzlich angeordnete Nachtarbeit im Interesse des Gemeinwohls handelt und in einem zweiten Schritt eine weitere Korrektur vorzunehmen, weil die geleistete Dauernachtarbeit die Klägerin zusätzlich in ihrer Gesundheit gegenüber einfacher Nachtarbeit beeinträchtigt.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht