BAG

BAG: Unwirksames nachträgliches Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung – kein Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers.

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Eine Arbeitnehmerin war als Industriekauffrau bei beim Arbeitgeber beschäftigt.

Im Arbeitsvertrag vereinbarten die Parteien ein Wettbewerbsverbot. Danach war es der Arbeitnehmerin untersagt, für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Vertrags in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu sein, das mit der Beklagten in direktem oder indirektem Wettbewerb steht. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das vereinbarte Wettwerbeverbot wurde eine Vertragsstrafe in Höhe von € 10.000,00 arbeitsvertraglich vereinbart. Eine Karenzentschädigung – also eine Entschädigung in Geld dafür, dass die Arbeitnehmerin durch das Wettbewerbsverbot in ihrer Berufsausübungsfreiheit eingeschränkt ist – sah der Arbeitsvertrag nicht vor, was rechtswidrig ist.

Nach § 110 der Gewerbeordnung ist die Vereinbarung eines nachträglichen Wettbewerbsverbotes im Arbeitsverhältnis möglich. Diese lautet:

§ 110 Gewerbeordnung

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Vereinbarung beschränken (Wettbewerbsverbot). Die §§ 74 bis 75f des Handelsgesetzbuches sind entsprechend anzuwenden.

Allerdings ist nacht § 74 HGB zwingend eine sog. Karenzentschädigung dann zu zahlen. Diese Vorschrift lautet:

§ 74 HGB:

(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.

(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

Weiter befand sich im Arbeitsvertrag ein sog. salvatorische Klausel, wonach der Vertrag im Übrigen unberührt bleiben soll, wenn eine Bestimmung des Vertrages nichtig oder unwirksam sei.

Anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmung solle eine angemessene Regelung gelten, die, soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrags gewollt hätten, sofern sie bei Abschluss des Vertrags die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit bedacht hätten.

Das Arbeitsverhältnis endete durch die ordentliche Kündigung der Arbeitnehmerin zum 31.12.2013 (Achtung: während des Kündigungsschutzverfahrens gilt weiterhin das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot; dies ist kein nachträgliches Wettwerbsverbot).

Die Arbeitnehmerin forderte vom Arbeitgeber nun die Karenzentschädigung in Höhe von monatlich € 604,69 brutto, da diese sich an das Wettbewerbsverbot des Arbeitsvertrages gehalten habe. Dies lehnte der Arbeitgeber ab.

Die Arbeitnehmerin/ Klägerin erhob Klage zum Arbeitsgericht und verlangte für die Zeit von Januar 2014 bis Dezember 2015 eine monatliche Karenzentschädigung iHv. 604,69 Euro brutto.

Sowohl das Arbeitsgericht und als auch das Landesarbeitsgericht gaben der Arbeitnehmerin/ Klägerin Recht.

Die Revision zum BAG hatte Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 22. März 2017 – 10 AZR 448/15) gab dem Arbeitgeber Recht und führte dazu in seine Pressemitteilung vom 22. März 2017 (Pressemitteilung Nr. 16/17 ) aus:

Wettbewerbsverbote, die keine Karenzentschädigung vorsehen, sind nichtig. Weder kann der Arbeitgeber aufgrund einer solchen Vereinbarung die Unterlassung von Wettbewerb verlangen noch hat der Arbeitnehmer bei Einhaltung des Wettbewerbverbots Anspruch auf eine Karenzentschädigung. Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene salvatorische Klausel kann einen solchen Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB nicht heilen und führt nicht – auch nicht einseitig zugunsten des Arbeitnehmers – zur Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots. Wegen der Notwendigkeit, spätestens unmittelbar nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Entscheidung über die Einhaltung des Wettbewerbsverbots zu treffen, muss sich die (Un-)Wirksamkeit aus der Vereinbarung ergeben. Daran fehlt es bei einer salvatorischen Klausel, nach der wertend zu entscheiden ist, ob die Vertragsparteien in Kenntnis der Nichtigkeit der Vereinbarung eine wirksame Vereinbarung abgeschlossen hätten und welchen Inhalt die Entschädigungszusage gehabt hätte.

Anmerkung:

Der Hintergrund der Klage der Arbeitnehmerin war vermutlich der, dass im Normalfall der Arbeitgeber auch an einer unwirksamen Klausel des Arbeitsvertrages gebunden bleibt. Das Problem war aber schon absehbar, denn aus der Klausel selbst ergibt sich kein Anspruch der Arbeitnehmerin, denn diese enthält ja gerade keine Karenzentschädigung.

BAG: Arbeitszeugnis kann man aus Prozessvergleich nur mit bestimmten Inhalt vollstrecken!

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Oft findet man in arbeitsgerichtlichen Vergleichen – meist im Kündigungsschutzverfahren – als eine von mehreren Vereinbarungen u.a. folgende Formulierung:

Die Beklagte erteilt dem Kläger ein wohlwollendes qualifiziertes Arbeitszeugnis mit einer sehr guten Führungs-und Leistungsbeurteilung und einer Bedauerns -, Dankes- und gute Wünscheformulierung im Schlusssatz.“
 Das Problem besteht dann, wenn der Arbeitgeber kein Arbeitszeugnis erteilt oder ein Zeugnis erteilt, dass aber – nach Ansicht des Arbeitnehmers – nicht der obigen Vereinbarung entspricht.

Zwangsvollstreckung aus Prozessvergleichen auf Erteilung eines Zeugnisses

In diesem Fall wird der Arbeitnehmer versuchen aus der obigen Vereinbarung die Zwangsvollstreckung gegen den Arbeitgeber vorzunehmen. Dies wird aber keinen Erfolg haben, wie das Bundesarbeitsgericht nun (erneut) entschieden hat.

Entscheidung des Bundesarbeitsgericht

Das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 14. Februar 2017 -9 AZB 49/16) hatte obigen Fall zu entscheiden. Nach dem obigen Text zur Erstellung des Arbeitszeugnisses, welcher sich in einem zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geschlossenen Prozessvergleich befand, erstellte der Arbeitgeber ein Zeugnis, welches aber nicht den Wünschen des Arbeitnehmers entsprach. Der Arbeitnehmer meinte, dass das Zeugnis inhatlich und strukturell nicht der Prozessvereinbarung entspracht und wollte aus dem Prozessvergleich gegen den Arbeitgeber auf Erstellung eines Zeugnisses, welches den Vorgaben des Prozessvergleiches entspricht, vollstrecken.

Vergleichstext nicht bestimmt genug für die Vollstreckung

Das BAG führte aus, dass der Vergleichstext nicht vollstreckbar ist, da er nicht bestimmt genug war:
In Anwendung dieser Grundsätze geht die herrschende Meinung sowohl in der Rechtsprechung (vgl. LAG Nürnberg 3. Mai 2016 – 2 Ta 50/16 – zu II 2 a der Gründe; Hessisches LAG 19. Februar 2004 – 16 Ta 515/03 – zu II der Gründe) als auch im arbeitsrechtlichen Schrifttum (vgl. HWK/Gäntgen 7. Aufl. § 109 GewO Rn. 54; ErfK/Müller-Glöge 17. Aufl. § 109 GewO Rn. 76a; sh. ferner Weuster/Scheer Arbeitszeugnisse in Textbausteinen 13. Aufl. S. 190; in diese Richtung auch Schaub/Linck 16. Aufl. ArbR-HdB § 147 Rn. 34) zu Recht davon aus, dass ein Vollstreckungstitel, der den Arbeitgeber zur Erteilung eines Zeugnisses verpflichtet, dessen Inhalt einer bestimmten Notenstufe entspricht, nicht den zwangsvollstreckungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen genügt. Es bleibt Sache des Arbeitgebers, das Zeugnis im Einzelnen abzufassen, wobei die Formulierung in seinem pflichtgemäßen Ermessen steht (vgl. BAG 15. November 2011 – 9 AZR 386/10 – Rn. 11, BAGE 140, 15). Anders als bei der Verpflichtung, ein Zeugnis gemäß einem Entwurf des Arbeitnehmers zu erteilen vgl. hierzu BAG 9. September 2011 – 3 AZB 35/11 – Rn. 15 ff.; LAG Hamm 14. November 2016 – 12 Ta 475/16 – zu II 2 b bb der Gründe), lässt die Vereinbarung einer bestimmten Notenstufe dem Arbeitgeber einen derart weiten Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Auswahl und Gewichtung einzelner Gesichtspunkte, des Umfangs des Zeugnistextes sowie der Formulierung der Leistungs- und Führungsbeurteilung, dass von einem konkreten Leistungsbefehl, der die Grundlage einer mit staatlichen Zwangsmitteln zu vollziehenden Vollstreckung bildet, nicht die Rede sein kann. Wollte man anders entscheiden, hätte es der Arbeitnehmer in der Hand, durch die ungenaue Formulierung seines Leistungsbegehrens den Streit in das Vollstreckungsverfahren zu verlagern, in dem sich der Arbeitgeber unter der Androhung von Zwangsmaßnahmen seitens des Vollstreckungsgerichts unklaren Handlungspflichten ausgesetzt sähe.
Anmerkung:
Nach diesen Grundsätzen sind ein Großteil der Vergleiche über die Erteilung eines Arbeitsezugnises, die vor dem Arbeitsgericht geschlossen werden, nicht vollstreckungsfähig. Beim Arbeitsgericht Berlin verwenden die Richter feste Textbausteine, die ähnlich lauten, wie die obige Formulierung. Von daher sollte man lieber im Vergleich aufnehmen, dass der Arbeitgeber das Zeugnis nach einem Entwurf des Arbeitnehmers erstellen soll und nur bei wichtigen Gründen vom Entwurf abweichen darf.
Ehrlicherweise muss man aber sagen, dass derartige Zeugniserteilungsstreitigkeiten  selten vorkommen.
Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Erzieherin bekommt keinen höheren Lohn wegen Vorbeschäftigung bei anderen Arbeitgeber

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Eine Erzieherin war seit Januar 2014 beim beklagten Land beschäftigt. Sie wurde nach der Entgeltgruppe 8 Stufe 2 TV-L vergütet. Davor war diese seit 1997 bei verschiedenen anderen Arbeitgebern in Deutschland tätig.

keine Berücksichtigung der Vorbeschäftigung bei Gehalt

Nach § 16 Abs. 2 TVL wirkt sich nur eine Vorbeschäftigung beim gleiche Arbeitgeber lohnerhöhend aus. Die Vorbeschäftigungen, die die Erzieherin / Klägerin bei den anderen Arbeitgeber hatte, bleiben danach unberücksichtigt.

Verletzung von Unionsrecht?

Die Erzieherin/ Klägerin hielt dies für nicht zulässig und meinte, dass wegen der unmittelbar wirkenden unionsrechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeitsbestimmungen die Regelung unwirksam sein. Inbesondere im Hinblick auf die Freizügigkeitsvorschriften in Art. 45 AEUV und Art. 7 der Verordnung (EU) 492/2011.

Klage vor dem Arbeitsgericht

Hier erhob Klage und wollte festgestellt wissen, dass ihr seit Januar 2014 Entgelt aus Stufe 5 der Entgeltgruppe 8 TV-L zusteht.

Vor dem Arbeitsgericht gewann die Erzieherin, im Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht verlor diese.

Revision vor dem Bundesarbeitsgericht für die Erzieherin erfolglos

Die von der Erzieherin eingelegte Revision der Klägerin hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 23. Februar 2017 – 6 AZR 843/15) keinen Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht führte dazu in seiner Pressemitteilung (Nr. 14/17) aus:

§ 16 Abs. 2 TV-L weist keinen hinreichenden Auslandsbezug auf, wenn Arbeitnehmer nur in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt waren und keine Qualifikationen in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union erworben haben. Der sachliche Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Freizügigkeitsvorschriften ist in solchen Fällen nicht eröffnet. Das ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt. Auch nationale Regelungen stehen der Privilegierung der beim selben Arbeitgeber erworbenen einschlägigen Berufserfahrung nicht entgegen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

 

BAG: Änderungskündigung unwirksam, wenn Versetzung an anderen Arbeitsort gem. Arbeitsvertrag möglich ist!

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Der Arbeitnehmer/ Kläger war bei der Arbeitgeberin/ der Beklagten seit 2004 beschäftigt.

Versetzungsvorbehalt im Arbeitsvertrag

Im Arbeitsvertrag befand sich ein Versetzungsvorbehalt:

“ ….. behält sich vor, dem Mitarbeiter bei unveränderten Bezügen im Rahmen des Unternehmens auch eine andere seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit, eventuell auch nur vertretungsweise, an einem anderen Arbeitsplatz zu übertragen.“

Im Jahre 2013 beabsichtigte dann die beklagte Arbeitgeberin, die Anzahl ihrer mittlerweile 6 Betriebsstätten auf nur 2 zu reduzieren.

Reduzierung der Betriebsstätten/ Wegfall des Arbeitsplatzes

Der Kläger sollte von daher an einem der beiden Standorte arbeiten und versetzt werden.

Versetzung durch Arbeitgeber

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 erklärt die Beklagte dem Kläger (Arbeitnehmer), dass diese von ihrem Direktionsrecht Gebrauch mache und den Kläger zum 1. Februar 2014 an den neuen Standort versetze.

Änderungskündigung

Mit einem weiteren Schreiben vom gleichen Tag erklärte die Arbeitgeberin „höchst vorsorglich“ die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2014, verbunden mit dem Angebot, es nach Ablauf der Kündigungsfrist am neuen Standort fortzusetzen (sog. Änderungskündigung).

Rücknahme der Versetzung

Später erklärte die Arbeitgeberin, dass sie die Änderung des Tätigkeitsorts in Ausübung des Direktionsrechts (siehe erstes Schreiben vom 23.12.2013) nicht mehr aufrecht erhalte.

Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers

Der Kläger / Arbeitnehmer hat das mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot nicht, auch nicht unter Vorbehalt, angenommen. Gegen die Änderungskündigung klagte der Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht und gewann in allen Instanzen, zuletzt auch vor dem Bundesarbeitsgericht.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das BAG (Urteil vom 26.1.2017, 2 AZR 508/15) gab dem Kläger/ Arbeitnehmer Recht und wies die Revision der Arbeitgeberin/ Beklagten ab und führte dazu aus:

Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum Zwecke der Änderung des Beschäftigungsorts des Klägers war wegen der damit verbundenen Bestandsgefährdung unverhältnismäßig und daher sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG. Für das dem Kläger mit der Kündigung unterbreitete „Änderungsangebot“ bedurfte es keiner Änderung der Vertragsbedingungen. Die mit der Änderungskündigung angestrebte Änderung des Beschäftigungsorts konnte die Beklagte durch die Ausübung ihres Direktionsrechts vornehmen.

Der Senat hat in seiner den Parteien bekannten Entscheidung vom 22. September 2016 (- 2 AZR 509/15 – Rn. 11 ff.) – auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird – ausgeführt, dass die vertraglichen Regelungen keine das Direktionsrecht der Beklagten einschränkende Festlegung des Arbeitsorts enthalten. Für eine Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist kein Raum, da keine erheblichen Zweifel an der zutreffenden Auslegung bestehen. Eine vertragliche Festlegung des Arbeitsorts der Parteien ergibt sich auch nicht aus einer möglichen Intransparenz der vertraglichen Bestimmungen. Auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) kann sich die Beklagte als Verwenderin der von ihr gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Verhältnis zum Kläger nicht berufen. Schließlich hält die Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein übereinstimmender abweichender Parteiwille im Sinne einer gemäß § 305b BGB vorrangigen Individualabrede könne nicht festgestellt werden, jedenfalls im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Anmerkung:

Die Arbeitgeberin hat hier den Prozess nicht deshalb verloren, da die Versetzung nicht sozial gerichtfertigt war. Verloren hat sie nur deshalb, da sie die Versetzung nicht mittels Direktionsrechts verfolgt hat (also durch die Versetzungserklärung). Dies hatte diese ursprünglich gemacht, dann aber – dies war der Fehler – die Versetzung zurückgenommen und die Änderungskündigung erklärt. Die Änderungskündigung war hier das falsche Mittel. Änderungskündigung und Versetzung mittels Direktionsrecht schließen sich aus. Wenn eine Versetzung aufgrund einer Vereinbarung im Arbeitsvertrag möglich ist, dann braucht der Arbeitgeber keine Änderungskündigung. Was er ohne Kündigung regeln darf, muss er auch ohne (Änderungs-) Kündigung regeln! Es lag ein sog. überflüssige Änderungskündigung vor. Dies ist aber nicht neu. Das Bundesarbeitsgericht hatte dies bereits zuvor entschieden.

Ein ganz wichtiger Punkt ist auch der,dass eine Änderungskündigung immer bestimmt genug sein muss.Der Arbeitnehmer muss wissen,welche Arbeit er in Zukunft ausführen soll.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Reform: Keine Rückforderung von Arbeitslohn im Insolvenzfall mehr!

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Der Bundestag beschloss nun eine Reform der Insolvenzanfechtung. Dies soll für Arbeitnehmer mehr Schutz von gezahlten Arbeitslöhnen im Insolvenzfall gewährleisten.

Insolvenzanfechtung gezahlter Löhne

Nach der jetzigen Rechtslage war es dem Insolvenzverwalter möglich Lohn von Arbeitnehmer, die zuvor im Insolvenzbetrieb weitergearbeitet haben durch sog. Vorsatzanfechtung zurückzufordern. War nämlich der Lohn durch den Arbeitgeber verspätet ausgezahlt worden, so konnte der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Insolvenzverfahren nachträglich zurückgefordert werden.

Vorsatzanfechung nach § 133 Insolvenzordnung

Für sog. Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Insolvenzordnung (InsO), die sogar zehn Jahre zurückreichen kann, ist erforderlich, dass  der Arbeitgeber mit Benachteiligungsvorsatz den Lohn gezahlt hat und der Arbeitnehmer Kenntnis davon hatte. Ob ein Arbeitgeber mit Benachteiligungsvorsatz (Gläubigerbenachteiligung) gehandelt hat und ein Arbeitnehmer davon Kenntnis hatte, kann dabei meist nur aus Indizien hergeleitet werden. Ein wichtiges Indiz ist dabei die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer. Diese soll wohl dann schon vorliegen, wenn zuvor schleppenden oder verspäteten Gehaltszahlungen vorgelegen haben. Der Arbeitnehmer hätte aufgrund der verspäteten Lohnzahlung davon ausgehen können, dass der Betrieb in Schwierigkeiten ist, so die Argumentation. Dies hat nach früherer Rechtsprechung des BAG schon für die Vorsatzanfechtung ausgereicht.

neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Vorsatzanfechtung

Zwar hat das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 29. Januar 2014 – 6 AZR 345/12) die Vorsatzanfechtung dann später weiter dahingehend eingeschränkt, dass  die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nicht schon dann zu bejahen seien, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig war und der Arbeitnehmer dies wusste. Vielmehr muss auch dieses Indiz einzelfallbezogen auf seine Beweiskraft hin überprüft werden, so das BAG. Trotzdem besteht bis heute hier eine hohe Unsicherheit auf Arbeitnehmerseite. Der Arbeitnehmer, der seinen Betrieb auch in „schwierigen Zeiten“ unterstützen will, ist sich hier der Rückforderung des Lohnes weiterhin ausgesetzt.

Insolvenzverwalter kann u.U. Lohn zurückfordern

Der Insolvenzverwalter konnte – sofern die Voraussetzungen vorlagen – die Lohnzahlungen an den Arbeitnehmer anfechten und so den Lohn zurückfordern, obwohl der Arbeitnehmer ja dafür gearbeitet hat. Dieses Ergebnis ist nicht hinnehmbar. Dies erkannte nun – nach Jahren – auch der Gesetzgeber.

Gesetzesänderung durch den Bundestag

Der Deutsche Bundestag hat nun nach langen Verhandlungen eine Reform des Insolvenzanfechtungsrechts beschlossen. Mit dem Gesetz werden unter anderem Arbeitseinkommen künftig vor Rückforderungen im Insolvenzfall (Vorsatzanfechtung) geschützt. Die Vorsatzanfechtung mit der Folge der Rückzahlung Arbeitseinkommen soll danach nicht mehr möglich sein. Darüber hinaus soll die Zahlung des Arbeitseinkommens durch den Arbeitgeber generell als Bargeschäft gesetzlich gewertet werden, so dass ein Zugriff im Insolvenzverfahren auf den Lohn nicht mehr möglich ist.

Anmerkung:

Die Reform ist zu begrüßen. Der Arbeitnehmer darf nicht für sein Weiterarbeiten im Betrieb „bestraft“ werden-

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Versetzung einer Flugbegleiterin von Hamburg nach Frankfurt am Main

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Die Flugbegleiterin arbeitete in Hamburg bei der Beklagten seit 1996. Sie ist 1974 geborenen und gegenüber einem Kind unterhaltspflichtig. Im Arbeitsvertrag war u.a. ein sog. Versetzungsvorbehalt geregelt:

… [Die Klägerin] wird ab dem 06.05.1996 als Flugbegleiterin im Bereich Kabinenbesatzungen Kontinent in Hamburg beschäftigt. Der Einsatzort Hamburg umfasst einen Einsatz von und zu allen Flughäfen der Region.

… [Die Beklagte] kann … [die Klägerin] an einem anderen Ort sowie vorübergehend bei einem anderen Unternehmen einsetzen.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 versetzte die Beklagte die Klägerin mit Wirkung von Hamburg nach Frankfurt am Main. Ebenso wurden alle anderen bisher in Hamburg stationierten Flugbegleiter/innen versetzt worden.

Die Klägerin ist mit der Versetzung nicht einverstanden und widersprach dieser mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 14. Januar 2014.

Mit Schreiben vom 26. März 2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin vorsorglich außerordentlich mit sozialer Auslauffrist und bot gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zum 1. Oktober 2014 unter geänderten Bedingungen mit dem Einsatz-/Stationierungsort Frankfurt am Main an (sog. Änderungskündigung).

Dieses Änderungsangebot nahm die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 11. April 2014 unter Vorbehalt an.

Die Klägerin klagte u.a. gegen die Versetzung und beantragte vor dem Arbeitsgericht feststellen zu lassen, dass die Versetzung nach Frankfurt am Main unwirksam ist. Das Arbeitsgericht und das  Landesarbeitsgericht hielten die Versetzung für rechtmäßig. Dagegen legte die Klägerin Revision zum Bundesarbeitsgericht ein.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 30.11.2016, 10 AZR 11/16) wies die Revision der Klägerin ab und führte dazu aus:

Die Beklagte durfte die Klägerin mit Wirkung ab 1. Mai 2014 vom Stationierungsort Hamburg zum Stationierungsort Frankfurt am Main versetzen.

….

Die vertraglichen Regelungen der Parteien sind rechtswirksam und lassen eine Versetzung der Klägerin an einen anderen Einsatzort zu. Eine Konkretisierung der Beschäftigung auf den Stationierungsort Hamburg ist nicht eingetreten.

a) Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, der Klägerin nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen. Hiervon geht das Landesarbeitsgericht zu Recht aus.

aa) Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß §§ 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – Rn. 17 ff., BAGE 135, 239). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (zuletzt zB BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1082/12 – Rn. 25).

bb) Die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen verhindert regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1082/12 – Rn. 26 mwN). Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 311/11 – Rn. 19).

cc) Nach diesen Grundsätzen enthält der Arbeitsvertrag der Parteien keine abschließende Festlegung des Einsatzorts. Ziff. 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags sieht zwar als Einsatzort Hamburg vor. In Ziff. 1 Abs. 2 behält sich die Beklagte jedoch das Recht vor, die Klägerin an einem anderen Ort einzusetzen. Damit ist hinreichend klargestellt, dass die Bestimmung des Einsatzorts im Vertrag lediglich die erstmalige Ausübung des Weisungsrechts darstellt.

…….

Der Arbeitsvertrag hat sich im Hinblick auf den Einsatzort nicht dadurch auf Hamburg konkretisiert, dass die Klägerin bis zur Versetzung nach Frankfurt am Main rund 17 Jahre von dort aus tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht – auch nicht stillschweigend – getroffen. Alleine die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum genügt dafür nicht (BAG 13. Juni 2012 – 10 AZR 296/11 – Rn. 24 mwN). Andere Umstände hat die Klägerin nicht benannt.

Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein – hier auf betriebliche Gründe beschränkter – nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1082/12 – Rn. 41; BGH 18. Oktober 2007 – III ZR 277/06 – Rn. 20, BGHZ 174, 48). Bei dieser Prüfung kommt es – anders als die Revision annimmt – nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte (st. Rspr., zuletzt zB BAG 3. August 2016 – 10 AZR 710/14 – Rn. 26). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 14. Juli 2010 – 10 AZR 182/09 – Rn. 89 mwN, BAGE 135, 128). Hiervon geht das Landesarbeitsgericht zutreffend aus. Entgegen der Auffassung der Revision ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Landesarbeitsgericht bei seiner Prüfung nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Versetzung, sondern auf den Zeitpunkt des Endes der virtuellen Stationierung abgestellt hätte.

Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen (st. Rspr., zuletzt im Hinblick auf Versetzungen zB BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – Rn. 40 mwN).

Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Das unternehmerische Konzept ist dabei nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Arbeitsgerichte können vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Die unternehmerische Entscheidung ist ein zwar wichtiger, aber nicht der alleinige Abwägungsgesichtspunkt. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, insbesondere verfassungsrechtlich geschützte Belange des Arbeitnehmers entgegenstehen. Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Das ist der Fall, wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – Rn. 41 f.).

Anmerkung:

Gibt es im Arbeitsvertrag eine Versetzungsklausel bzw. einen Versetzungsvorbehalt kann der Arbeitnehmer in der Regel nicht darauf vertrauen, dass er an seinen bisherigen Arbeitsplatz ohne Versetzungsmöglichkeit beschäftigt wird; dies gilt inbesondere wenn der Arbeitgeber innerhalb Deutschlands mehrere Arbeitsorte unterhält. Trotzdem überprüfen die Arbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitgebers auf das so. billige Ermessen. Der Arbeitgeber kann hier also – trotz Versetzungsklausel – nicht vollkommen willkürlich entscheiden.

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: behinderter Arbeitnehmer und Schadensersatz wegen unterbliebener Erhöhung der Wochenarbeitszeit

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Der Arbeitnehmer/ Kläger war seit Dezember 2011 mit einem GdB von 50 als schwerbehinderter Mensch beim Arbeitgeber/  der Beklagten als Kurierfahrer tätig. Die regelmäßige, wöchentliche Arbeitszeit betrug 27,5 Stunden. Der schwerbehinderte Kläger bat mehrfach darum, dass seine regelmäßige Arbeitszeit erhöht werde.

Im Juni 2013 verteilte die Beklagte dann ein Stundenvolumen von insgesamt rund 65 Stunden – unbefristet – an 14 teilzeitbeschäftigte Kuriere und schloss mit diesen entsprechende Änderungsverträge ab. Allein der Kläger und ein weiterer Mitarbeiter wurden übergangen und deren Arbeitszeit wurde nicht erhöht.

Mit seiner Klage hat der Kläger eine Erhöhung seiner wöchentlichen Arbeitszeit begehrt sowie Schadenersatz wegen der Diskriminierung als Schwerbeschädigter nach § 15 Abs. 1 AGG in Höhe der ihm entgangenen Vergütung geltend gemacht.

Der Kläger führte dazu aus, dass die Beklagte ihn bei der Vergabe der Stundenerhöhungen wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt habe.

Das Arbeitsgericht wies der Klage des Arbeitnehmers ab. Das Landesarbeitsgericht sah hier den Schadenersatzanspruch wegen der Diskriminierung als begründet an.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 26. Januar 2017 – 8 AZR 736/15) hob das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf und verwies den Fall zurück an das LAG zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zurück. Insbesondere sah das Bundesarbeitsgericht es nicht für erwiesen an, dass eine Diskriminierung des Klägers hier vorgelegen habe und führte dazu in seiner Pressemitteilung (Nr. 5/17) aus:

Das Landesarbeitsgericht durfte der Klage nicht mit der Begründung stattgeben, es lägen Indizien iSv. § 22 AGG* vor, die eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung vermuten ließen und die Beklagte habe diese Vermutung nicht widerlegt. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass die Vermutung einer Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nur besteht, wenn Indizien vorliegen, die mit „überwiegender Wahrscheinlichkeit“ darauf schließen lassen, dass ein in § 1 AGG genannter Grund ursächlich für die Benachteiligung war und dass damit die vom Landesarbeitsgericht angenommene „Möglichkeit“ einer Ursächlichkeit nicht ausreicht. Aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen konnte der Senat den Rechtsstreit allerdings nicht abschließend entscheiden.

Rechtsanwalt Andreas Martin