Krankheit

Krankschreibung per Telefon bis 31.05.2022 verlängert

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Krankschreibung per Telefon bis 31.05.2022 verlängert
Krankschreibung mittels Telefon

Verlängerung der Krankschreibung per Telefon bis 31.05.2022

Bisher galt – befristet – die Möglichkeit, dass ein Arzt den Patienten auch nur bei telefonischen Kontakt arbeitsunfähig schreiben kann. Diese Sonderregelung zur telefonischen Krankschreibung wurde nun bis zum 31.05.2022 verlängert.

Verlängerung der Corona-Schutz-Maßnahme

Der Gemeinsame Bundesausschuss hat dazu am 18.3.2022 die Sonderregeln für die telefonische Krankschreibung bei leichten Atemwegsinfekten nochmals um weitere zwei Monate bis einschließlich 31.5.2022 verlängert. Dies ist eine Sonderregelung in der Corona- Pandemie.

telefonische Krankschreibung durch einen Arzt

Diese telefonische Krankschreibung ist nur dann möglich ,wenn der Patient/ Arbeitnehmer an leichten Atemwegserkrankungen leidet. In einen solchen Fall kann dieser weiterhin telefonisch für bis zu 7 Kalendertage krankgeschrieben werden. Damit soll verhindert werden, dass an Corona infizierte Patienten durch ihre persönliche Anwesenheit in einer Arztpraxis weitere Personen infizieren.

Informationen per Telefon über Patienten und Symptome

Ein Arzt muss sich allerdings – vor der Krankschreibung per Telefon – durch eine eingehende telefonische Befragung persönlich vom Zustand des Patienten überzeugen.

Verlängerung für weitere 7 Tage möglich

Die telefonische Krankschreibung kann zudem weiterhin einmalig für weitere 7 Kalendertage verlängert werden.


Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Wegen Krankheit gekündigt – was tun?

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Wegen Krankheit gekündigt - was tun?
Kündigung wegen Krankheit

Bei einer Kündigung wegen Krankheit fragt man sich als Arbeitnehmer, ob überhaupt eine solche Kündigung zulässig ist und wenn ja, was man dagegen unternehmen kann.

Was ist eine krankheitsbedingte Kündigung?

Im Kündigungsschutzgesetz sind drei mögliche Kündigungsarten geregelt. Neben der verhaltensbedingten und betriebsbedingten Kündigung ist die Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen (ein Unterfall der personenbedingten Kündigung) die dritte Möglichkeit für den Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis zu beenden, bei denen der allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt. Bei der Kündigung wegen Krankheit stützt der Arbeitgeber die Kündigung darauf, dass aufgrund von entweder einer langanhaltenden Arbeitsunfähigkeit oder wegen häufigen kurzer Erkrankungen es diesem unzumutbar ist das Arbeitsverhältnis über die Kündigungsfrist hinaus fortzusetzen. Die krankheitsbedingte Kündigung wird fast ausschließlich als ordentliche Kündigung ausgesprochen. Die Anforderung an eine solche Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber sind recht hoch.

Wann droht eine Kündigung wegen Krankheit?

Nach dem Kündigungsschutzgesetz darf der Arbeitgeber krankheitsbedingt kündigen, wenn die Voraussetzung für eine solche Kündigung vorliegen. Die betriebsbedingte Kündigung und die verhaltensbedingte Kündigung kommen weitaus häufiger vor als die personenbedingte Kündigung, welche der Überbegriff für eine krankheitsbedingte Kündigung ist.

Bei der personenbedingten Kündigung muss ein nicht unerheblicher Arbeitsausfall durch häufige kurzer Erkrankungen oder durch eine Langzeiterkrankung vorliegen. Aufgrund der Erkrankungen in der Vergangenheit muss der Arbeitgeber im Wege einer negativen Prognoseentscheidung (negative Gesundheitsprognose) zu dem zwingenden Schluss kommen dürfen, dass auch zukünftig erhebliche Fehlzeiten des Arbeitnehmers vorliegen werden. Wichtig ist, dass eine Krankheit an sich nie den Kündigungsgrund darstellen kann. Der Kündigungsgrund ergibt sich erst durch die (wirtschaftlichen) Belastungen, die durch den Ausfall der Arbeitskraft bzw. das Freihalten des Arbeitsplatzes für den Betrieb entstehen.

Dabei schaut man sich einen Zeitraum von ungefähr drei Jahren des Arbeitsverhältnisses an. Hierbei es auch eine Tendenz zu beachten, also ob tatsächlich die Anzahl der Fehlzeiten zugenommen hat oder nicht. Krankheiten, die nur einmal auftreten, wie zum Beispiel eine Blinddarmentfernung, werden herausgerechnet. Darüberhinaus auch Fehlzeiten, die zum Beispiel durch die Betreuung von Kindern erfolgt sind.

Bei den Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ist zu unterscheiden:

  • lang andauernden Krankheitenund
  • häufigen Kurzerkrankungen.

Häufige Kurzerkrankungen können einen Dauertatbestand für eine Kündigung bilden. Voraussetzung ist, dass die verschiedenen Erkrankungen den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und hier eine negative Prognose begründen.

Ein Arbeitsausfall von wenigstens sechs Wochen muss vorliegen. Dies ist allerdings noch recht niedrig angesetzt. Es muss faktisch der Schluss zwingend sein aus den Fehlzeiten in der Vergangenheit der letzten drei Jahre, dass der Arbeitnehmer auch zukünftig erhebliche Fehlzeiten haben wird und keine Besserung eintritt.

Um hier eine höhere Sicherheit zu haben, muss der Arbeitgeber auch erforschen, welche Möglichkeiten er hat, um zukünftig weitere Fehlzeiten des Arbeitnehmers zu verhindern bzw. dessen Eingliederung in den Betrieb wieder zu ermöglichen. Dafür wird der Arbeitgeber in der Regel ein sogenanntes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) vornehmen. Dies ist ein sogenanntes Krankenrückführungsgespräch, dem es vor ein darum geht, welche Ursachen die Erkrankung haben und was der Betrieb tun kann, um hier weitere Fehlzeiten für die Zukunft zu vermeiden bzw. diese zu vermindern.

Kommt der Arbeitgeber zu dem Schluss, dass eine negative Gesundheitsprognose für die Zukunft vorliegt, dann muss eine Interessenabwägung vorgenommen werden zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an einem ungestörten Betriebsablauf und dem Interesse des Arbeitnehmers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Da es auch zu berücksichtigen, wie lange der Arbeitnehmer bereits im Betrieb beschäftigt ist und welche Ausfallzeiten angefallen sind und welche Konsequenzen diese für den Arbeitgeber, auch in wirtschaftlicher Hinsicht, vorgelegen haben.

Der Arbeitgeber kann ohne Angabe von Gründen kündigen. Die Kündigungsgründe müssen aber vorliegen, sofern allgemeiner Kündigungsschutz greift oder Sonderkündigungsschutz.

Falls die Möglichkeit einer Versetzung auf einen anderen freien Arbeitsplatz besteht, ist dies ebenfalls zu erwägen, genauso wie der Ausspruch eine Änderungskündigung.

Wie erfolgt die Prüfung einer personenbedingten Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit?

Die Prüfung der Zulässigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung erfolgt wie folgt:

  1. Vorliegen einer negativen Zukunftsprognose.
  2. Vorliegen der Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen durch den Arbeitsausfall  
  3. Umfassende Interessenabwägung.

Werden alle Punkte vom Arbeitgeber beachtet, was schwierig ist, ist die ausgesprochene Kündigung wirksam, wenn der Arbeitgeber die Rechtslage falsch einschätzt – was oft vorkommt – dann ist die Kündigung unwirksam. Sofern der Arbeitnehmer sich an das Arbeitsgericht wendet, wird dann die ausgesprochene Kündigung gerichtlich überprüft. Hier gelten strenge Regeln.

Wie lange muss man krank sein, um mit einer Kündigung zu rechnen?

Bei der Frage, der krankheitsbedingten Ausfallzeiten gibt es keine genauen zeitlichen Grenzen. Grob kann man sich an die Dauer der Betriebszugehörigkeit orientieren.

Was kann der Arbeitnehmer tun, wenn er eine krankheitsbedingte Kündigung erhält?

Sofern der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber krankheitsbedingt gekündigt wurde, sollte dieser sich anwaltlich beraten lassen. In der Regel wird ein Anwalt dazu raten gegen die Kündigung mittels einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht vorzugehen. Die Kündigungsschutzklage ist darauf gerichtet festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die streitgegenständliche Kündigung aufgelöst wurde. Nur kurze Zeit nach Einreichung der Klage gibt es dann einen sogenannten Gütetermins und in diesem Termin wird dann seitens des Gerichtes versucht eine gütliche Einigung zu finden. Der Arbeitnehmer kann sich dann immer noch überlegen, ob er gegebenfalls-wenn dies vom Arbeitgeber vorgeschlagen wird, gegen Abfindung das Arbeitsverhältnis beendet oder den Rechtsstreit fortsetzt, sodass das Gericht über die Wirksamkeit der Kündigung dann entscheidet. Ohne Kündigungsschutzklage hat der ein Arbeitnehmer kaum eine Möglichkeit eine Abfindung vom Arbeitgeber zu erhalten.

Was ist bei einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit über 2 Jahren?

Die Chancen für den Arbeitnehmer bei krankheitsbedingter Kündigung verschlechtern sich erheblich, wenn die Krankheit dauerhaft besteht. Die dauerhafte Arbeitsunfähigkeit von über 2 Jahren ist für den Arbeitnehmer problematisch. In der Regel überwiegt dann das Interesse an der Kündigung des Arbeitgebers, da dann fast immer eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vorliegt. Allerdings gilt dies erst, wenn die andauernde Arbeitsunfähigkeit von 2 Jahren oder mehr vorliegt.

Bekommt man eine Abfindung bei der krankheitsbedingten Kündigung?

Eine Abfindung bei Kündigung erfolgt nicht automatisch. Ein Abfindungsanspruch besteht jedenfalls so gut wie nie. Die Abfindung ist dann letztendlich Verhandlungssache. Die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers verbessert sich erheblich, wenn dieser Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreicht und die Chancen im Prozess vor dem Arbeitsgericht für den Arbeitnehmer nutzen. In diesem Fall wird der Arbeitgeber in der Regel eine Abfindung nach Kündigung anbieten. Wenn der Arbeitnehmer gegen die Kündigung nicht vorgeht, wird diese nach 3 Wochen wirksam und kann nicht mehr angegriffen werden. In dieser Situation wird der Arbeitgeber in der Regel keinerlei Abfindung mehr zahlen, da kein Nachteil hat, wenn er dies nicht tut. Wichtig ist auch, dass bei ordentlichen Kündigungen, wenn das Kündigungsschutzgesetz gilt, die Chancen auf eine Entlassungsentschädigung erheblich höher sind als bei einer außerordentlichen Kündigung. Eine außerordentliche Kündigung, die fast immer als fristlose Kündigung erfolgt, erhöht das Prozessrisiko für den Arbeitnehmer. Oft wird dann als Vergleichsmöglichkeit vom Arbeitsrichter vorgeschlagen, dass man sich auf eine ordentliche Beendigung ohne Abfindung einigt.

Muss der Arbeitgeber vorher abmahnen?

Während es bei verhaltensbedingten Kündigungen auf ein Verschulden des Arbeitnehmers ankommt, ist dies bei Kündigungen wegen Krankheit nicht der Fall. In der Regel handelt der Arbeitnehmer hier nicht schuldhaft. Bei der Kündigung wegen Krankheit erhalten die betroffenen Mitarbeiter diese nicht, weil sie die Arbeitsunfähigkeit verschuldet haben. Eine Abmahnung kommt von daher nicht vor einer Kündigung in Betracht. Diese ist nicht notwendig und würde auch ins Leere gehen.  

Nach dem Landesarbeitsgericht Hessen, Urteil vom 18.03.2014 – 13 Sa 1207/13 kann vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ausnahmsweise aber doch eine Abmahnung geboten sein, wenn die Erkrankung durch ein steuerbares Verhalten beseitigt werden kann. In der Entscheidung des LAG ging es um die Wiederaufnahme einer unterbrochenen Medikation mit Psychopharmaka.

Ist die Kündigung bei Krankheit nicht grundsätzlich verboten?

Nein, es gibt nach deutschem Arbeitsrecht kein Kündigungsverbot bei Erkrankung des Arbeitnehmers. Dies nehmen aber viele Arbeitnehmer an, obwohl dies unlogisch ist. Wenn dies tatsächlich so wäre, könnte der Arbeitgeber einen dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer niemals das Arbeitsverhältnis kündigen. Von daher ist eine Kündigung auch während der Krankheit durch den Arbeitgeber grundsätzlich möglich. Ob diese tatsächlich im Einzelfall wirksam ist, ist eine andere Frage. Dies bestimmt sich dann nach dem Kündigungsschutzgesetz, sofern dieses Anwendung findet.

Was ist bei der Kündigung im Kleinbetrieb?

Bei der krankheitsbedingten Kündigung im Kleinbetrieb hatte Arbeitnehmer meist schlechte Karten. Wenn er die Kündigungsschutzklage einreicht, dann hat er nur Chancen den Prozess zu gewinnen und so den Arbeitgeber gegebenfalls zur Zahlung eine Abfindung“ zwingen „, wenn er nachweist, dass die Kündigung sittenwidrig oder treuwidrig ist. Im Kleinbetrieb gilt nämlich nur ein sogenannter Mindestkündigungsschutz. Dieser Schutz ist weitaus weniger effektiv als der Schutz nach dem Kündigungsschutzgesetz und schützt nur vor treuwidrige und sittenwidrige Kündigungen. Der Arbeitgeber braucht eigentlich für die Kündigung keinen Grund. Muss also auch nicht darlegen, dass ihm ein wirtschaftlicher Schaden durch die Krankheit des Arbeitnehmers entstanden ist. Anders ist dies, wenn es ein Sonderkündigungsschutz vorliegt. Bei diesen speziellen Kündigungsschutz, wie z.B. bei Schwangerschaft oder Schwerbehinderung besteht ein gesonderter Schutz vor Kündigung. 

Was ist wenn der Arbeitgeber wegen der Erkrankung kündigt?

Nicht selten kommt es vor, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mitteilt, dass er krankgeschrieben ist. Manchmal reagieren Arbeitgeber dann so, dass diese sofort die Kündigung aussprechen und der Grund für die Kündigung dann die Krankschreibung des Arbeitnehmers ist. Dies wird dann vermutet, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Krankmeldung und dem Ausspruch der Kündigung liegt. Diese Kündigung ist nicht unwirksam. Allerdings bestimmt § acht des Entgeltfortzahlungsgesetzes, dass der Arbeitgeber dann die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auch notfalls über das Ende der Kündigungsfrist hinaus maximal bis sechs Wochen vornehmen muss. Damit will man verhindern, dass der Arbeitgeber so die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall durch eine Kündigung ab kürzt. Der Arbeitnehmer muss allerdings nachweisen, dass die Kündigung aufgrund der Krankheit erfolgte.


Interessante Entscheidungen/ Artikel zum Thema krankheitsbedingte Kündigung

  1. Der Arbeitgeber will meine Krankheit wissen- was muss ich verraten?
  2. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall bei wechselnden Erkrankungen?
  3. BAG: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall kann in Höhe des Mindestlohns nicht verfallen!
  4. BEM beim krankheitsbedingter Versetzung nicht erforderlich!
  5. Personalgespräch während Krankheit – muss der Arbeitnehmer teilnehmen?

Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Corona – Quarantäne im Urlaub -was ist mit den Urlaubstagen?

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Corona - Quarantäne im Urlaub -was ist mit den Urlaubstagen?
Corona-Qarantäne im Urlaub

Die Corona-Zahlen neben wieder zu. Wer im Urlaub ist und während des Urlaubs an Covid19 erkrankt oder aus anderen Gründen in die häusliche Quarantäne muss, fragt sich, was mit den verlorenen Urlaubstagen ist?

Muss der Arbeitgeber den Urlaub nachgewähren?

Sind die Urlaubstage, die während der Quarantäne verstrichen sind weg oder bleiben diese, ähnlich wie bei der Arbeitsunfähigkeit und müssen vom Arbeitgeber später nochmals gewährt werden?

Dies soll hier kurz beantwortet werden.

Urlaub und Einreise und Ausreise – Corona-Bestimmungen

Auch in der Pandemie kann der Arbeitnehmer Urlaub außerhalb von Deutschland machen. Fährt der Arbeitnehmer allerdings ins Ausland, so sind bei der Rückreise nach Deutschland bestimmte Vorschriften zu beachten. Vor allem die Einreise in die Bundesrepublik nach einem Urlaub außerhalb von Deutschland regelt die sog. Coronavirus-Einreiseverordnung.  Hier in bestimmte Einreisebestimmungen zu beachten. Am einfachsten haben es hier vollständig geimpfte Personen. Diese Bestimmungen können dazu führen dass, insbesondere bei einem negartiven Corona-Test, der rückreisende Arbeitnehmer in die häusliche Quarantäne muss. Die Problematik ist dann, dass in der häuslichen Quarantäne während des Urlaubs dieser eigentlich keiner mehr ist. Von Erholung und dies ist nach dem Bundesurlaubsgesetz das Ziel des Erholungsurlaubs kann dann keine Rede mehr sein. Die Frage ist, ob in einer solchen Situation der Arbeitnehmer Anspruch auf Nachgewährung der Urlaubstage hat, die er in der Quarantäne verbracht hat.

Was regelt die Coronavirus-Einreiseverordnung?

Die Coronavirus-Einreiseverordnung vom 8. November 2021 normiert die coronabezogenen Regeln im Kontext der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland. Die Ersten Verordnung zur Änderung der Coronavirus Einreiseverordnung ist am 9. November 2021 in Kraft getreten und ist erst mit Ablauf des 15. Januar 2022 außer Kraft. Aufgrund steigender Fallzeiten (November 2021) ist damit zu rechnen, dass die Verordnung verlängert wird. Nach der VO sind alle Einreisenden verpflichtet bei der Einreise über einen Nachweis des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Impf-, Test-, Genesenennachweis) zu verfügen.Dies gilt unabhängig davon, ob dies sich in einem Hochrisikogebiet oder Virusvariantengebiet aufgehalten haben oder nicht.

Mit dem Inkrafttreten der neuen Einreiseverordnung zum 1. August 2021 entfällt nun die Kategorie der „einfachen“ Risikogebiete. Nun wird unter dem Oberbegriff „Risikogebiet“ nur noch zwischen Hochinzidenz- und Virusvariantengebiet unterschieden. Die aktuellen Listen der betroffenen Länder (Risikogebiete etc) finden Sie auf der Webseite des Robert Koch-Instituts . Beim Robert Koch Institut bzw. auf dessen Webseite kann man sich  auch während des Urlaubs informieren, welche Anforderungen für die Rückreise in die Bundesrepublik Deutschland vorliegen müssen. Auch findet man dort die Ausweisung von Risikogebieten.

Wenn man bei der Reise in die Bundesrepublik Deutschland nicht zur Abgabe der Ersatzmitteilung gebeten wird, ist man verpflichtet, entweder die digitale Einreiseanmeldung innerhalb von 24 Stunden nach Einreise nachzuholen oder die ausgefüllte Ersatzmitteilung per Post zu übersenden.

Dies gilt auch, wenn aufgrund fehlender technischer Ausstattung oder aufgrund technischer Störung eine digitale Einreiseanmeldung nicht möglich ist.

Bezüglich der Einreise mit Kindern gilt, dass Kinder unter 12 Jahren von der Nachweispflicht befreit sind.  Dies hat zur Folge, dass diese Kinder bei der Anreise keinen negativen Test vorlegen müssen.

Darüber hinaus können im Einzelfall sog. Impf- und Genesenennachweise einen negativen Testnachweis ersetzen und von der Einreisequarantäne befreien.

Eine strenge Testpflicht gilt für Einreisende nach Voraufenthalt in einem Virusvariantengebiet.

Bei Verstoß gegen die oben genannten Pflichten zur Meldung, Testung, Nachweispflicht oder zur häuslichen Quarantäne können die zuständigen Behörden empfindliche Bußgelder verhängen. 

negativer Testnachweis bei Einreise nach Deutschland

Einen negativen Testnachweis bzw. ein negatives Testergebnis ist bei der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland sinnvoll.

Für Kinder unter 12 Jahren endet die Quarantäne nach Voraufenthalt in einem Hochrisikogebiet nach dem fünften Tag der Einreise automatisch. 

Krankheit und Urlaub

Krankheit/ Arbeitsunfähigkeit und Urlaub schließen sich aus. Erkrankt der Arbeitnehmer im Urlaub, dann spart er sich die Tage, an denen er arbeitsunfähig war, auf und kann diese später als Urlaubstage noch nehmen. Kurz gesagt, während der Arbeitsunfähigkeit wird kein Urlaub verbraucht.

Rückgewähr von Urlaubstagen auch bei Quarantäne?

Anders ist dies bei einer notwendigen behördlichen Quarantäne im Urlaub wegen Corona. Hier ist der Arbeitnehmer nicht erkrankt und es gibt kein ärztliches Zeugnis. Eine gesetzliche Regelung gibt es hierfür nicht, was mit dem Urlaub während der Isolationsanordnung  passiert. Allerdings trägt der Arbeitnehmer das Risiko, dass nach der Festlegung des Urlaubs urlaubsstörende Ereignisse vorliegen. Diese fallen daher auch grundsätzlich in den Risikobereich des Arbeitnehmers. Eine direkte oder analoge Anwendung von § 9 BUrlG scheidet aus (so auch das Arbeitsgericht Bonn).

Die Urlaubstage sind vom Arbeitgeber nur dann nachzugewähren, wenn der betroffene Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig war und die Arbeitsunfähigkeit durch ein ärztliches Attest nachgewiesen hat (Arbeitsgericht Bonn). Dies geht auch durch eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

Eine solche Arbeitsunfähigkeit liegt aber bei bloßer Quarantäne nicht vor. Mehrere Arbeitsgerichte haben bereits entscheiden, dass urlaubsstörende Ereignisse grundsätzlich als Teil des persönlichen Lebensschicksals in den Risikobereich des einzelnen Arbeitnehmers fallen. Eine Urlaubserstattung gibt es im Einzelfall dann nicht. Solche für den Arbeitnehmer negativen Entscheidungen haben folgende Arbeitsgericht bereits getroffen:

  • Arbeitsgericht Bonn, Urteil vom 07.07.2021 – 2 Ca 504/21
  • Arbeitsgericht Oberhausen, Urteil vom 28.07.2021 – 3 Ca 321/21
  • Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 15.10.2021 – 7 Sa 857/21.

Entgeltfortzahlung während behördlicher Insolationsanordnung

Die Entgeltfortzahlung während der Quarantäne ist eine andere Sache. Hier hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Urlaubsentgelt, denn er ist – auch wenn er in Quarantäne ist – immer noch im Urlaub. Dies regelt das Bundesurlaubsgesetz.

Entscheidung des LAG Düsseldorf

Bei Urteil des LAG Düsseldorf ging es um angeordnete COVID-19-Quarantäne. Das Landesarbeitsgericht hielt die Nichtanrechnung auf den Urlaub für zulässig. Denn nach dem Bundesurlaubsgesetz geht der Urlaubsanspruch nur dann nicht unter, wenn eine  ärztliche AU-Bescheinigung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmer während der Quarantäne bestätigt.

Sachverhalt des Landesarbeitsgerichts

Die Arbeitnehmerin war als Maschinenbedienerin in einem Produktionsbetrieb beschäftigt. Diese hatte in der Zeit vom 10.12.2020 bis zum 31.12.2020 bewilligtem Erholungsurlaub. Nach einem Kontakt mit ihrer mit COVID-19 infizierten Tochter ordnete das zuständige Gesundheitsamt zunächst eine häusliche Quarantäne bis einschließlich zum 16.12.2020 an. Bei einem Corona-Test am 16.12.2020 wurde bei der Arbeitnehmerin selbst eine Infektion mit COVID-19 festgestellt. Daraufhin ordnete das Gesundheitsamt nochmals für die Arbeitnehmerin die häusliche Quarantäne vom 06.12.2020 bis zum 23.12.2020 an. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch einen Arzt ließ sich die Arbeitnehmerin nicht ausstellen. Das Quarantäne-Anordnungsschreiben der Behörde enthielt den Hinweis, dass die Klägerin als Kranke im Sinne des § 2 Nr. 4 IfSG anzusehen sei. Faktisch war von daher die Arbeitnehmerin während ihres gesamten Urlaubs vom 10.12.2020 bis zum 23.12.2020 in Corona-Quarantäne und verlangte nun von ihrer Arbeitgeberin die Nachgewährung von 10 Urlaubstagen an Erholungsurlaub.

Begründung des LAG Düsseldorf

Das LAG führt dazu in seiner Pressemitteilung 19/21 vom 15.10.2021 aus:

„Die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf hat ebenso wie das Arbeitsge- richt Oberhausen die Klage abgewiesen und dies mit der gesetzlichen Regelung in § 9 BUrlG begründet. Die Vorschrift unterscheidet zwischen Erkrankung und darauf be- ruhender Arbeitsunfähigkeit. Beide Begriffe sind nicht gleichzusetzen. Danach erfor- dert die Nichtanrechnung der Urlaubstage bei bereits bewilligtem Urlaub, dass durch ein ärztliches Zeugnis nachgewiesen ist, dass aufgrund der Erkrankung Arbeitsunfä- higkeit gegeben ist. Daran fehle es hier. Aus dem Bescheid des Gesundheitsamts ergibt sich lediglich, dass die Klägerin an COVID-19 erkrankt war. Eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin und dies durch einen Arzt wurde nicht vorgenommen. Eine analoge Anwendung der eng begrenzten Ausnahmevorschrift des § 9 BUrlG kommt nicht in Betracht. Nach der Konzeption des BUrlG fallen urlaubsstörende Er- eignisse als Teil des persönlichen Lebensschicksals grundsätzlich in den Risikobe- reich des einzelnen Arbeitnehmers. Eine Analogie kommt nur in Betracht, wenn gene- rell und nicht nur ggfs. im konkreten Einzelfall eine COVID-19-Infektion zu Arbeitsun- fähigkeit führt. Dies ist nicht der Fall. Eine Erkrankung mit COVID-19 führt z.B. bei einem symptomlosen Verlauf nicht automatisch zu einer Arbeitsunfähigkeit. Es liegt damit bei einer COVID-19-Infektion keine generelle Sachlage vor, die eine entspre- chende Anwendung von § 9 BUrlG rechtfertigt.“

Anmerkung:

Der Arbeitnehmer, der sich bei Erkrankung an Corona auch tatsächlich krankschreiben lässt, ist hier besser dran. Für den Fall der Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit ist die Nachgewährung des Urlaubs vorgesehen.

Rechtsanwalt Andreas Martin- Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit möglich – LAG Baden-Württemberg.

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LAG Baden-Württemberg - Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Erkrankung möglich!
Anzeige der Erkrankung

Häufig entscheiden Arbeitsgericht über verhaltensbedingte Kündigungen im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers und dessen Mitteilungspflichten. Auch wenn bei einer Verletzung dieser Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis in der Regel mit einer Abmahnung zu rechnen ist, so sollte man die Problematik für den Arbeitnehmer zu unterschätzen.


2 x abmahnen und 1 x kündigen?

Nach der nachfolgenden Entscheidung des LAG Baden-Württemberg reicht schon das zweimalige abmahnen des Arbeitnehmers aus, ob beim dritten Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 5 EFZG eine verhaltensbedingte Kündigung zu erhalten.


Welche Pflichten hat der Arbeitnehmer bei einer Erkrankung?

Wenn der Arbeitnehmer erkrankt, hatte grundsätzlich zwei Pflichten. Zum einen muss er unverzüglich den Arbeitgeber über seine Erkrankung und das Nichterscheinen auf der Arbeit informieren und zum anderen muss er dies auch nachweisen durch Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

> Es gibt also eine Informationspflicht und eine Pflicht der Übersendung der AU Bescheinigung (Nachweispflicht).


Wo sind die Pflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit geregelt?

Die Anzeigepflicht und die Nachweispflicht des Arbeitnehmers im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit sind im § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) geregelt.

> In § 5 EFZG steht: > > (1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

Der Fall des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg.

Ein 45-jährige Arbeitnehmer ist seit dem 1. Oktober 2007 bei der Arbeitgeberin, bei der ein Betriebsrat besteht, als Lagerist mit einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen in Höhe von 3.300,00 EUR beschäftigt. Der Arbeitnehmer war durchgängig seit Juli 2016 wegen eines Bandscheibenleidens arbeitsunfähig krankgeschrieben.

Der Arbeitnehmer erhielt im Januar 2017 eine Abmahnung, weil er seine Arbeitsunfähigkeit nicht anzeigte und im März 2017 eine weitere da er die Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verspätet zugeleitet hatte.

Im August 2017 wurde eine Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung wieder zu spät durch den Arbeitnehmer eingereicht. Nun hatte die Arbeitgeberin genug und hörte die Betriebsrat an und kündigte mit Schreiben vom 31. August 2017 dem Kläger das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2017, also mit ordentlicher Frist aus verhaltensbedingten Gründen.


Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Ulm und gewann dort das Kündigungsschutzverfahren.


Entscheidung des Arbeitsgericht Ulm

Im Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 18. Oktober 2018 (8 Ca 355/17) wurde ausgeführt, dass die Kündigung vom 31. August 2017 unwirksam sei. Das Gericht meinte, dazu, dass der Kläger zwar gegen seine Anzeigepflicht verstoßen habe und diesbezüglich auch wirksam abgemahnt worden sei, allerdings falle hier unter Berücksichtigung der Gesamtumstände die vorzunehmende Interessenabwägung noch zu Gunsten des Klägers aus.


Berufung zum LAG Baden-Württemberg

Die Arbeitgeberin legte daraufhin Berufung zum Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg ein. Das LAG B-W (Urteil vom 25.11.2020 – 10 Sa 52/18) entschied hier – knapp – zu Gunsten des Arbeitnehmers und wies die Berufung der Arbeitgeberin zurück.


Ausführungen des LAG Baden-Württemberg zur Anzeigepflicht des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit

Interessant sind die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Frage der Abmahnung und der Kündigungsmöglichkeiten bei Verletzung der Anzeigepflichten es Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit.


Das LAG führt zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung aus:

> Eine Kündigung aus im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht in der Regel schuldhaft erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Insofern ist ein Fehlverhalten ausreichend aber auch erforderlich, dass einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann. Auch die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht wie der Anzeige- und Nachweispflicht im Falle einer Erkrankung eines Arbeitnehmers gemäß § 5 Abs. 1 EFZG kann grundsätzlich nach vorheriger vergeblicher Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Zweck einer Kündigung nicht die Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung ist, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken.


Zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung nach vorheriger Abmahnung bei Verletzung der Anzeigepflichten bei Krankheit führt das LAG dann weiter aus:

> (a) Verletzungen der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG sind in der Regel nach vorheriger Abmahnung geeignet, eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die im Gesetz allein geregelte unverzügliche Anzeige einer Ersterkrankung, sondern nach der Rechtsprechung – noch zu § 3 Lohnfortzahlungsgesetz – und der herrschenden Meinung auch für die unverzügliche Meldung einer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90). Die soziale Rechtfertigung der Kündigung hängt auch nicht davon ab, ob es zu betrieblichen Störungen gekommen ist. Sind allerdings solche negativen Auswirkungen eingetreten, sind sie im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90, Rn. 36). § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG gibt dem Arbeitnehmer auf, die Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. > aa. Der Kläger hat in einem Zeitraum von weniger als einem halben Jahr insgesamt dreimal gegen seine Anzeigepflichten aus § 5 Abs. 1 EFZG verstoßen. Die Beklagte hat dieses Verhalten zweimal abgemahnt, bevor sie den dritten Vorfall zum Anlass des Kündigungsausspruchs nahm. Damit liegt ein Sachverhalt vor, der grundsätzlich geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung sozial zurechtfertigen.


Der Arbeitnehmer hatte aber nochmals Glück, da das Gericht hier andere Faktoren zu seinen Gunsten berücksichtigte:

> bb. Nach Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt hier jedoch das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an seiner Beendigung mit Ablauf der Kündigungsfrist.

> Zu Gunsten des Klägers ist zunächst seine zum Zeitpunkt der Kündigung vom 31. August 2017 fast zehnjährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass sich im Großen und Ganzen während der fast zehnjährigen Betriebszugehörigkeit Beanstandungen im Verhalten des Klägers auf seltene Ausnahmefälle beschränkten. > > Zugunsten des Klägers weiter zu berücksichtigen ist, dass sein Verschulden bei der verspäteten Anzeige seiner fortdauernden Arbeitsunfähigkeit als gering anzusehen ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat. Zwar hätte es nahegelegen und auch für den Kläger kaum einen nennenswerten zusätzlichen Aufwand bedeutet, seinen Vorgesetzten telefonisch zu erreichen. Dennoch hat der Kläger im Zusammenhang der Fortdauer seiner Arbeitsunfähigkeit über den 4. August 2017 hinaus, seine Pflichten aus § 5 EFZG nicht gänzlich unbeachtet gelassen, sondern ist diesen Pflichten eben nur (erneut) mangelhaft nachgekommen.


Fazit

Auch schon bei zweimaliger Abmahnung kann die Verletzung der Anzeigepflicht bei Erkrankung zu einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung führen.


weiterführende Artikel

Nachfolgend sind noch einige Artikel zur Problematik Erkrankung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis aufgelistet:


  1. Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?
  2. Der Arbeitgeber will die Krankheit wissen – was muss ich verraten?
  3. Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit kann zur außerordentlichen Kündigung führen.
  4. Arbeitsgericht Cottbus: Mindestlohn ist auch an Feiertagen und bei Krankheit zu zahlen
  5. LAG Berlin-Brandenburg: Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer und außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung
  6. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall – die Auslandserkrankung (ausländischer Krankenschein)
  7. Arbeitnehmer reicht Krankenschein/ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ein – was machen?
  8. Krankheit während der Probezeit – was nun?
  9. Kündigung bei nicht rechtzeitiger Krankmeldung?
  10. Was ist eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eigentlich wert?

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

„Kranker“ arbeitet während Arbeitsunfähigkeit als DJ – Kündigung rechtmäßig!

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Das Arbeitsgericht Köln (Urteil vom 12.12.2014 – CA 4192/13) hat entschieden, dass eine außerordentliche Kündigung rechtmäßig ist, wenn der Arbeitnehmer während einer Arbeitsunfähigkeit (Krankheit) in der Nacht als Discjockey arbeitet.

Dabei ist zu beachten, dass nicht jede Tätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit zur außerordentlichen Kündigung führt.

Oft ist es jedoch so, dass hier zwei mögliche Verhaltensweisen nahe liegen. Entweder war der Arbeitnehmer gar nicht arbeitsunfähig und hat über seine Arbeitsunfähigkeit getäuscht oder er war tatsächlich arbeitsunfähig und er arbeitet – entgegen dem ärztlichen Gebot – trotzdem (woanders) und verzögert damit seine Genesung. Beides ist problematisch, vor allem das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit, dass aber in der Praxis weitaus seltener nachweisbar ist, als dies viele Arbeitgeber glauben.

A. Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit kann zur außerordentlichen Kündigung führen.

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Eine außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber ist dann möglich, wenn ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt (§ 626 BGB). In der Regel ist dafür eine erhebliche Pflichtverletzung erforderlich.

LAG Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg (Urteil vom 12.2.2015 – 21 Sa 1902/14) hatte über eine solche außerordentliche Kündigung zu entscheiden.

Auszug aus dem Sachverhalt nach dem LAG Berlin:

Am 4. Dezember 2013 war der Kläger zur Frühschicht ab 7:00 Uhr eingeteilt. Gegen 10:30 Uhr rief er bei der zuständigen Sachbearbeiterin Frau S. an und erklärte sinngemäß, er habe verschlafen, gehe jetzt zum Arzt und lasse sich für heute krankschreiben. Ob er außerdem äußerte, er schaffe es nicht mehr, zum Dienst zu erscheinen, ist unklar. Am 6. Dezember 2013 übergab der Kläger, der an diesem und dem vorangegangenen Tag dienstfrei hatte, dem Dienstzuteiler Herrn U. eine am 5. Dezember 2013 ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 4. und 5. Dezember 2013. Auf dem ihm daraufhin vorgelegten Formular „Dienstversäumnis ganztägig“ gab der Kläger als Grund für sein Nichterscheinen am 4. Dezember 2013 an, er habe den Wecker nicht gehört.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2013, welches dem Kläger noch an demselben Tag zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos. Mit einem weiteren Schreiben vom 2. Januar 2014 kündigte sie das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut mit sozialer Auslauffrist bis zum 30. September 2014.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage gegen die Kündigungen.

Das Arbeitsgericht Berlin wies die Klage des Arbeitnehmers ab und ging von einem außerordentlichen Kündigungsgrund zu Gunsten des Arbeitgebers aus.

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin legte der Arbeitnehmer Berufung ein.

Das LAG Berlin-Brandenburg gab dem Kläger recht, stellte aber klar, dass grundsätzlich das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit ein außerordentlicher Kündigungsgrund sein kann und sogar der dringende Verdacht des Vortäuschens zu einer Verdachtskündigung berechtigen kann:

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der kündigenden Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob der kündigenden Vertragspartei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 – Rn. 15 m. w. N., AP Nr. 53 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer – wie vorliegend der Kläger – ist dabei auf die „fiktive“ Kündigungsfrist abzustellen (BAG vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 12, AP Nr. 234 zu § 626 BGB).

a) Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Täuscht ein Arbeitnehmer eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nur vor und lässt sich Entgeltfortzahlung gewähren, handelt es sich in der Regel um eine schwerwiegende Pflichtverletzung, die eine außerordentliche Tatkündigung oder im Fall eines Verdachts auch eine außerordentliche Verdachtskündigung „an sich“ rechtfertigen kann (vgl. BAG vom 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – Rn. 32 zitiert nach juris, AP Nr. 112 zu § 626 BGB).

aa) Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, dass für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG vom 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13 m. w. N., AP Nr. 51 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).

bb) Der Verdacht muss auf – vom Arbeitgeber darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, dass eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG vom 23.05.2013 – 2 AZR 102/12 – Rn. 21, AP Nr. 52 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; vom 25.10.2012 – 7 AZR 700/11 – Rn. 14, a. a. O.).

………….

a) Ein dringender Verdacht, dass der Kläger der Beklagten bewusst eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit am 4. Dezember 2013 vorgetäuscht hat, besteht nicht.

Zwar war der Kläger am 4. Dezember 2013 nicht zum Dienst erschienen und hatte der Beklagten für diesen Tag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt, gleichwohl er nicht krank war, sondern lediglich verschlafen hatte und meinte, nicht mehr zum Dienst erscheinen zu können, weil seine Frau nicht zu Hause war und er erst die Kinder versorgen musste. Auch hat er in der mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2015 vor dem Landesarbeitsgericht unumwunden zugegeben, seinem behandelnden Arzt Kopfschmerzen nur vorgespiegelt zu haben, weil er andernfalls kein Attest erhalten hätte. Auf dem Formular „Dienstversäumnis ganztägig“, welches dem Kläger bei Abgabe der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 6. Dezember 2013 vorgelegt worden war, hat er als Grund für sein Nichterscheinen zum Dienst am 4. Dezember 2013 aber nicht etwa angegeben, er sei krank gewesen. Vielmehr hat er dort vermerkt, er habe den Wecker nicht gehört. Es hätte daher Anlass bestanden, den Kläger auf diesen Widerspruch anzusprechen bzw. konkret nachzufragen, ob er verschlafen habe oder tatsächlich krank gewesen sei. Stattdessen ist die Beklagte im Anhörungsschreiben vom 11. Dezember 2013 davon ausgegangen, er habe eine Arbeitsunfähigkeit vortäuschen wollen, um Entgeltfortzahlung zu erschleichen. Wenn es dem Kläger tatsächlich darum gegangen wäre, der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeit vorzuspiegeln, hätte es jedoch sehr viel näher gelegen, auf dem Formular „Dienstversäumnis ganztägig“ anzugeben, er habe verschlafen und sich beim Aufwachen krank gefühlt, oder, er sei krank gewesen und habe deshalb verschlafen.

Letztendlich bekam der Arbeitnehmer hier recht, aber nur deshalb, da man nicht sicher nachweisen konnte, dass die Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorgetäuscht war.

In der Praxis kann ein solcher Kündigungsgrund eine erhebliche Rolle spielen, denn „wie von Zauberhand“ werden häufig Arbeitnehmer nach dem Erhalt einer Kündigung krank und für den Arbeitgeber liegt meistens auf der Hand, dass hier die Krankschreibung vorgetätuscht ist. Übersehen darf man aber nicht, dass der Arbeitgeber das Vortäuschen nachweisen muss und dies ist in der Praxis sehr schwierig. Dagegen spricht meistens immer die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Diese muss „erschüttert“ werden, was schwierig ist.

RA A. Martin

Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?

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Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?
Krankenschein

Wenn der Arbeitnehmer krank wird (arbeitsunfähig), dann bestehen grundsätzlich zwei Verpflichtungen:

Pflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit

Anzeige der Arbeitsunfähigkeit sowie voraussichtliche Dauer (Informationspflicht)
– ggfs. Nachweis der Arbeitsunfähigkeit (Nachweispflicht)

Wo dies gesetzlich geregelt?

Geregelt ist dies im Entgeltfortzahlungsgesetz. Dort regel § 5 .

§ 5 Anzeige- und Nachweispflichten

(1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

Anzeigepflicht der Arbeitsunfähigkeit

Die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit muss unverzüglich erfolgen. Unverzüglich heißt ohne schuldhaftes Zögern. Dies heißt aber nicht, dass der Arbeitnehmer immer sofort die Arbeitsunfähigkeit anzeigen muss. Unverzüglich heißt, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von der Arbeitsunfähigkeit so schnell zu informieren hat, wie es ihm nach den Umständen des Einzelfalles möglich ist. Dies erfordert im Regelfall eine telefonische Nachricht zu Beginn der betrieblichen Arbeitszeit am ersten Arbeitstag.

Wie schnell muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von seiner Krankheit/ Arbeitsunfähigkeit informieren?

Wie oben ausgeführt, muss dies unverzüglich erfolgen.

Was heißt „unverzüglich“?

Unverzüglich heißt, dass der Arbeitnehmer ohne schuldhaftes Zögern handeln muss. Der Arbeitnehmer muss so schnell wie ihm zumutbar dem Arbeitgeber-am besten telefonisch-die Arbeitsunfähigkeit anzeigen. Im Normalfall im Laufe bzw. zu Beginn des ersten Arbeitstages. Bestand die Arbeitsunfähigkeit bereits an arbeitsfreien Tagen zuvor in ( Wochenende/Teilzeitbeschäftigung) und ist bereits abzusehen, dass der Arbeitnehmer die Arbeit nicht wieder aufnehmen kann, so sollte der Arbeitnehmer nicht bis zum ersten Arbeitstag mit seiner Anzeige warten. Er muss die Anzeige im Laufe des ersten Krankheitstages vornehmen.

Welche Informationen müssen bei der Pflicht zur Anzeige der Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber mitgeteilt werden?

Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber mitteilen, dass er arbeitsunfähig ist und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit.


Ist Arbeitnehmer verpflichtet die Erkrankung mitzuteilen?

Nein. Eine Verpflichtung zu Mitteilung der Erkrankung ist nicht gesetzlich vorgesehen. Der Arbeitnehmer muss also den Arbeitgeber überhaupt nicht zu Erkrankung mitteilen.

> Dies gilt sowohl zur Art also zur Ursache der Erkrankung.

Eine Besonderheit kann sich allenfalls dann ergeben, wenn der Arbeitgeber besondere Schutzmaßnahmen treffen muss, weil zum Beispiel eine Infektion mit übertragbaren Erregern vorliegt.


Was kann passieren, wenn der Arbeitnehmer die Anzeigepflicht missachtet?

Die Missachtung der Anzeigepflicht kann unter Umständen zu einer verhaltensbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber führen. In der Regel muss der Arbeitgeber aber zunächst eine **Abmahnung**Es gibt durchaus auch Fälle, wo mehrfach abzumahnen ist. Es kommt dann auf die Umstände des Einzelfalles an, insbesondere ob dem Arbeitgeber bereits ein Schaden entstanden ist und ob der Arbeitnehmer schon recht lange störungsfrei im Arbeitsverhältnis beschäftigt ist. Auch spielt es eine Rolle, ob die entsprechende Anzeigeverpflichtung nachgeholt wurde und vielleicht noch ein Versehen des Arbeitnehmers beruhte.


Welche Ansprüche könnte der Arbeitgeber noch haben?

Neben der Kündigungen und der Abmahnung kann der Arbeitgeber unter Umständen sogar ein Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitnehmer haben, wenn dieser die Erkrankung und damit seinem Ausfall dem Arbeitgeber nicht anzeigt bzw. nicht rechtzeitig anzeigt.


Wann ist die Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen?

Laut dem Gesetz ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sofern die Dauer der Arbeitsunfähigkeit länger als drei Tage ist, spätestens am darauffolgenden Arbeitstag, d. h. am vierten Krankheitstag eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.


Was muss sich aus der Bescheinigung ergeben?

Aus der Bescheinigung müssen sich das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit sowie die voraussichtliche Dauer derselben ergeben. Darüber hinaus muss erkennbar sein, ob eine erste oder eine Folgebescheinigung vorliegt.


Darf der Arbeitgeber bereits ab dem ersten Tag die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangen?

Ja, dies ist möglich, wenn sich eine entsprechende Regelung im Arbeitsvertrag befindet. Aus dem Gesetz ergibt sich eine solche Vorlagepflicht nicht sofort. Hier hat man bis zum vierten Krankheitstag Zeit, allerdings kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag eine Verschärfung regeln und schon ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit die entsprechende Bescheinigung verlangen.


Hier soll es weiter um die Folgebescheinigung des Arbeitnehmers gehen.

Folgebescheinigung – was ist das?

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Erstbescheinigung angegeben, muss der Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG eine neue Bescheinigung vorlegen (so genannte Folgebescheinigung). Diese Bescheinigung (Folgebescheinigung) hat nicht nur den Zweck, die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Attest nachzuweisen. Die Folgebescheinigung dient dem Interesse des Arbeitgebers, durch ärztliche Bescheinigung zu erfahren, mit welcher Arbeitsunfähigkeitsdauer zu rechnen ist. Nur dann hat er die Möglichkeit notwendige betrieblichen Dispositionen frühzeitig vornehmen zu können.

Die Folgebescheinigung ist faktisch jede Bescheinigung, die nach der Erstbescheinigung folgt.

Kann der Arbeitgeber auf den Nachweis der Arbeitsfähigkeit verzichten?

Ja, dies ist möglich. In der Praxis kommt dies aber sehr selten vor.

Muss eine Folgebescheinigung nur dann vorgelegt werden, wenn ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber besteht, also beim Krankengeldanspruch nicht mehr?

Nein, die Folgebescheinigung (auch die Erstbescheinigung – Stichwort Wartezeit) muss immer vorgelegt werden. Dabei ist egal, ob der Arbeitnehmer noch einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber hat oder nicht. Also auch nach Ablauf des 6-Wochen-Zeitraumes und beim bloßen Krankengeldbezug (z.B. Krankeit innerhalb der Wartzeit) muss eine solche Folgebescheinigung dem Arbeitgeber vorgelegt werden. Dies ist ja auch nachvollziehbar, denn selbst, wenn der Arbeitnehmer Krankengeld bezieht, so möchte der Arbeitgeber doch wissen (nebst Nachweis), wie lange der Arbeitnehmer weiterhin krank bleibt. Ansonsten könnte der Arbeitnehmer einfach der Arbeit fernbleiben ohne den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Dies wird in der Praxis oft von Arbeitnehmern übersehen. Das Problem ist, dass der Arbeitgeber dann ggfs. hier abmahnen kann. Für eine außerordentliche Kündigung dürfte dies – im Normalfall – aber nicht reichen.

Weshalb muss ich hier Nachweise führen, wenn der Arbeitgeber doch über die Krankenkasse erfährt, dass ich krank bin?

Kurze Antwort: Weil es im Gesetz steht (siehe oben § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes). Es ist allein die Verpflichtung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber mitzuteilen und nachzuweisen, dass er arbeitsunfähig krank ist. Vertragspartner des Arbeitgebers laut dem Arbeitsvertrag  ist nicht die Krankenkasse, sondern der Arbeitnehmer. Kommt der Arbeitnehmer dem nicht nach, dann verstößt er gegen seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis und kann abgemahnt werden. Zudem hat der Arbeitgeber – sofer er noch zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall verpflichtet wäre – solange ein Zurückbehaltungsrecht am Lohn/ Lohnfortzahlung, bis er die AU-Bescheinigung im Original erhält.

Reicht für eine sog. „Folgebescheinigung“ nicht der Nachweis der Erkrankung durch die Krankenkasse aus?

Nein, dies reicht nicht aus. Der Arbeitnehmer hat laut Entgeltfortzahlungsgesetz den Nachweis über die Arbeitsunfähigkeit durch eine sog. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eines Arztes zu erbringen. Die Krankenkasse kann dies nicht bescheinigen. Die Krankenkasse könnte lediglich mitteilen, dass sie Krankengeld zahlt, also von einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers weiterhin ausgeht. Dies ist aber keine ärztliche Bescheinigung und ersetzt diese auch nicht.

Bekommt man überhaupt noch nach 6 Wochen eine Bescheinigung vom Arzt?

Manche Arbeitnehmer behaupten,dass ihr Arzt Ihnen keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraumes mehr ausstellt bzw. ausstellen will, da der Arbeitgeber ja kein Geld (Entgelt) mehr zahlt, sondern nun die Krankenkasse. Aber der Arzt irrt sich hier. Der Sinn und Zweck der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung besteht nicht (nur) darin, dem Arbeitnehmer die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu sichern, sondern den Arbeitgeber über die fortlaufende Erkrankunge zu informieren und den Nachweis darüber zu erbringen, so dass diese im Betrieb planen und den Arbeitsausfall überbrücken kann. Der Arzt muss von daher eine Bescheingiung ausstellen. Notfalls kann der Hinweis gegenüber dem Arzt auf die eindeutige Regelung des § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht schaden.

Wann ist die Folgebescheinigung vorzulegen?

Erstaunlich ist, dass der Gesetzgeber die Folgebescheinigung bzw. die Vorlagepflicht der Folgebescheinigung nicht geregelt hat. Überwiegend wird aber angenommen, dass sie dieselben Grundsätze gelten wie bei der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.


Darf der Arbeitgeber den Lohn zurückbehalten, wenn er keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat?

Ja. Der Arbeitgeber hat ein Zurückbehaltungsrecht, solange ihm nicht die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Arbeitnehmers im Original vorliegt. Wenn also der Arbeitgeber den Lohn nicht zahlt und sich darauf beruft, dass er die Bescheinigung nicht hat, sollte der Arbeitnehmer sich unverzüglich eine zweite Bescheinigung ausstellen lassen und diese im Original dem Arbeitgeber übergeben.


Gesundmeldung nach Krankheit erforderlich?

Der Arbeitgeber kann davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer, wenn er keine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht bzw. bei Ablauf der alten Bescheinigung, dass der Arbeitnehmer dann wieder arbeitsfähig ist.

Wichtig ist aber, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit erscheint und seine Arbeitskraft anbietet, ansonsten besteht bei Nichtbeschäftigung (dies kommt manchmal vor) kein Lohnanspruch (Annahmeverzugslohn). Eine bloße „Gesundmeldung „ohne Arbeitsantritt reicht nicht aus. Auch reicht es – im Normalfall – nicht aus, wenn der Arbeitnehmer einfach seine Arbeitskraft per SMS, E-Mail, WhatsUp, Schreiben oder per Telefon dem Arbeitgeber anbietet. Das Anbieten der Arbeitskraft muss vor Ort durch die Person des Arbeitnehmers persönlich erfolgen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Dir ist schon klar, dass ich mich dann krankschreiben lasse? – Kündigung wirksam?

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Die angekündigte Krankschreibung ist ein häufiger Grund für außerordentliche Kündigungen seitens der Arbeitgeber. Dabei überschätzen Arbeitgeber häufig ihre rechtlichen Möglichkeiten. Wenn der Arbeitnehmer ankündigt, dass er z.B. morgen zum Arzt geht, heißt dies noch lange nicht, dass er nicht krank ist. Ob der Arbeitgeber den Eindruck hatte,dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ankündigung noch völlig gesund ist, spielt keine Rolle. Der Arbeitgeber ist kein Arzt und es gibt eine Vielzahl von Erkrankungen,die man eben dem Arbeitnehmer nicht ansieht.

angekündigte Krankschreibung als Druckmittel

Anders ist es aber, wenn der Arbeitnehmer einen Arztbesuch als Druckmittel benutzt, um den Arbeiteber zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen und faktisch die Krankschreibung ankündigt. Wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer Urlaub haben möchte und diesen nicht bekommt und sodann dem Arbeitgeber mitteilt, dass er so oder so nicht zur Arbeit erscheinen wird und wenn der Urlaub eben nicht bewilligt wird, wird er „sich krank schreiben lassen“ . Hier ist eine außerordentliche Kündigung – je nach Einzelfall – ohne vorherige Abmahnung möglich. Diese Fälle kommen aber selten vor. Oft kann der Arbeitgeber eine solche Drucksituation nicht nachweisen.

LAG Köln – angekündigte Krankschreibung

Das Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 29.1.2014, 5 Sa 631/13) hatte über folgenden Fall zu entscheiden:

Eine länger erkrankte Arbeitnehmerin meldete sich nach dem sie aufgrund eines „Tennisarmes“ krankgeschrieben war beim Arbeitgeber. Diese sollte sodann eine Kollegin aus der Registratur vertreten. Die Arbeitnehmerin teilte dem Arbeitgeber mit,dass sie Schmerzen im Arm habe und diese sie an die Arbeit in der Registratur hindern würden. Der Arbeitgeber behauptete später, dass die Arbeitnehmerin gegenüber einen Vorgesetzten gesagt habe, „dir ist schon klar, dass ich mich dann krankschreiben lasse?“. 

2 Tage arbeitete die Klägerin dann in der Registratur und reichte dann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein.

Kündigung wegen angekündigter Krankschreibung

Der Arbeitgeber kündigte außerordentlich und fristlos das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin wegen „angekündigter Krankschreibung“. Die Arbeitnehmerin wehrte sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage und gewann in beiden Instanzen.

Das LAG Köln führte aus, das hier kein Grund für eine außerordentliche Kündigung vorlag, denn die Arbeitnehmerin war zuvor objektiv krank und die Krankheit war noch nicht voll ausgeheilt. Den Hinweis an den Arbeitgeber,dass mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu rechnen sein, wenn eine bestimmte Arbeit ausgeführt werden sollte. Dies berechtigt den Arbeitgeber nicht zu einer außerordentlichen Kündigung.

Rechtsanwalt Andreas Martin- Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin

Arbeitnehmer lässt sich wegen Atemnot krankschreiben und führt dann Schleifarbeiten im Atemmaske aus

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Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit wird häufig von Arbeitgebern vermutet, wenn sich ein Arbeitnehmer krank schreiben lässt. Dabei kommt aber der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert zu. Das Gericht geht schlichtweg davon aus, dass der behandelnde Arzt hier keine falsche Angaben gemacht hat und in der Lage war die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Beschwerden zu überprüfen und eine Diagnose zu erstellen.

Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dem Arbeitgeber bleibt in dieser Situation nur die Möglichkeit den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dafür reichen bloße Zweifel an der Diagnose nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen – und ggfs- beweisen – die erhebliche Zweifel an der vom Arzt bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen.

Informationsbeschaffung

Der Arbeitgeber wird versuchen entsprechende Informationen zu beschaffen. Er kann zum Beispiel den MDK einschalten, was aber in der Praxis selten etwas bewirkt. Erfolgversprechender – wenn auch kostenintensiver – ist die Einschaltung eines Privatdetektivs.

Es stehen dann eine verhaltensbedingte Kündigung oder eine Abmahnung im Raum.

Fall des LAG R-P

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 11.07.2013 – 1ß Sa 100/13) hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der 1953 geborene Kläger ist seit 26.04.1995 im Kurbetrieb der Beklagten als Masseur beschäftigt. ………

Der Kläger leidet seit 1996 unter chronischem Bluthochdruck. …………..

Am 20.06.2012 suchte der Kläger die Praxis seines Hausarztes auf. Er wurde für die Zeit vom 20.06. bis einschließlich 29.06.2012 von der Allgemeinärztin Dr. med. E. B. arbeitsunfähig krankgeschrieben. Ihre Diagnose lautete: „Belastungsdyspnoe sowie Verdacht auf koronare Herzerkrankung.“ Der Kläger litt nach seinen Angaben unter zunehmendem Herzrasen, Atemnot und einer starken Zunahme von Wasser in den Beinen. Allein das Gehen habe ihm erhebliche Probleme bereitet, er sei erschöpft gewesen und habe sich ständig ausruhen und erholen müssen. Sein Pulsschlag habe nach normalem Treppensteigen ca. 120/min. betragen. Erfreulicherweise habe sich sein Gesundheitszustand durch die Einnahme des Medikaments Molsidomin in einer erhöhten Dosierung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) wesentlich gebessert. Er habe sich daher zum Ende der Krankschreibung in der Lage gefühlt, leichte körperliche Arbeiten zu verrichten.

Bei der Beklagten ging aus den Reihen der Belegschaft der Hinweis ein, dass der Kläger während der Krankschreibung im Wohnhaus seiner Tochter Renovierungsarbeiten durchführe. Deshalb beauftragte die Beklagte am 25.06.2012 eine Detektei mit der Observierung des Klägers. Der Kläger wurde drei Tage vom 26. bis 28.06.2012 von Detektiven beschattet.

Am Samstag, dem 30.06.2012, nahm der Kläger seine Tätigkeit als Masseur im Betrieb der Beklagten wieder auf. Die Detektei legte der Beklagten am 03.07.2012 ihren Bericht (vgl. wegen des Inhalts im Einzelnen: Bl. 44-60 d.A.) vor. Am 03.07.2012 konfrontierte der kaufmännische Leiter der Beklagten den Kläger mit den Beobachtungen der Detektei und hörte ihn zu den Verdachtsmomenten an, die er in einem Aktenvermerk stichwortartig wie folgt zusammenfasste:
„…
Besuch Bauhaus am 26.06.12 à Herr C. stimmt zu
Schleifarbeiten mit Schleifmaschine und Atemschutzmaske am 26.06.12 à keine Rückmeldung
Fenster geputzt und „abgerubbelt“ à Zustimmung
Arbeiten mit Akkuschrauber oder -bohrer à keine Rückmeldung
Diverse Fahrten zwischen seinem Haus und der Baustelle im Zeitraum 26.06. – 28.06.12 à Zustimmung
Diverse Putzarbeiten, Säuberung von Arbeitsmaterial, Tragen von Kartonagen und einer Holzpalette à Zustimmung
Schrank ausgeladen aus Pkw am 28.06.12 à Zustimmung“

Mit Schreiben vom 05.07.2012 hörte die Beklagte unter Beifügung des Berichts der Detektei den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung an. Die Betriebsratsvorsitzende teilte der Beklagten mit Schreiben vom 06.07.2012 mit, der Betriebsrat habe in seiner Sitzung den Beschluss gefasst, sich zur Kündigungsabsicht nicht zu äußern.

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.07.2012, das dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, fristlos, rein vorsorglich zum nächstzulässigen Termin. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 30.07.2012 Kündigungsschutzklage erhoben und die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Er habe nur Hilfstätigkeiten bei der Renovierung im Haus seiner Tochter verrichtet, nachdem er sich erheblich besser gefühlt habe. Er habe sorgfältig jedes Maß an Anstrengung vermieden. Er bestritt, dass er eine Holzplatte in der Größe von 2,5 x 0,5 m getragen habe. Er habe nicht mit „Hammer und Meißel“ gearbeitet, sondern Fliesenkanten mit Hammer und Schraubenzieher geglättet. Er habe auch keinen Schrank getragen, sondern mit einer zweiten Person den Korpus eines Schuhschranks ohne Türen. Er habe mit Pausen und nach selbstbestimmtem Rhythmus gearbeitet.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen gab dem Kläger (Arbeitnehmer) Recht und hielt die Kündigung des Arbeitgebers für nicht rechtmäßig. Der Arbeitgeber legte gegen das Urteil der 1. Instanz Berufung ein und der Fall landete dann beim LAG R-P. Das Landesarbeitsgericht gab nun dem Arbeitgeber Recht und hielt die Kündigung für wirksam und führte dazu aus:

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist gemäß § 626 BGB rechtswirksam. Gegen den Kläger besteht der dringende Verdacht, dass er zumindest ab 26.06.2012 nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt war und sich von der Beklagten Entgeltfortzahlung erschlichen hat.

a) Die körperlich anstrengenden Tätigkeiten des Klägers auf der Baustelle im Haus seiner Tochter während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB an sich.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (st. Rspr. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13-14 mwN, NZA 2013, 371).

bb) Die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG (26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112) und des LAG Rheinland-Pfalz (12.02.2010 – 9 Sa 275/09 – Juris) davon aus, dass es einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Attestes der Arbeit fern bleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Auch der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – aaO).

Hinzu kommt, dass sich ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer so verhalten muss, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich ua. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 23, 24 mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14).

Das LAG hielt also die Verdachtskündigung (keine Tatkündigung, sondern der starkeVerdacht kann hier bereits ausreichen – Anhörung des Arbeitnehmers aber zwingend erforderlich) aufgrund der wohl vorgetäuschten Krankheit und des genesungswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers (siehe hier auch „Nebentätigkeit bei Krankheit“) für wirksam.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin

Nebenjob bei Krankheit – Kündigung zulässig?

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Ist der Arbeitnehmer krank, hat er alles zu unterlassen, was eine Genesung verhindern oder verzögern könnte. Verhält sich hier der Arbeitnehmer grob „genesungswidrig„, kann der Arbeitgeber einen Grund zur verhaltensbedingten Kündigung haben.

fristlose Kündigung bei genesungswidrigen Verhalten

Aber auch hier gilt, dass der Arbeitgeber in der Regel den Arbeitnehmer abmahnen muss, bevor er das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt kündigen kann. Durch die Abmahnung muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer sein vertragswidriges Verhalten vor Augen führen (Hinweisfunktion der Abmahnung) und ihm mitteilen, dass bei Wiederholung die Kündigung droht (Warnfunktion). Allein bei sehr schweren Arbeitsvertragsverstößen wäre eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung denkbar, wenn z.B. der Arbeitnehmer während der Krankheit darüber hinaus auch noch bei der Konkurrenz arbeiten würde (zusätzlicher Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot). Wie so oft kommt es immer auf den Einzelfall an.

Nebenjob während bestehendem Arbeitsverhältnis

Ein Nebenjob im bestehenden Arbeitsverhältnis ist in der Regel möglich. Klauseln, wonach der Arbeitgeber hier ausdrücklich zustimmen muss, sind möglich (Genehmigungsvorbehalt), führen aber nicht dazu, dass es vom Belieben des Arbeitgebers abhängt, den Nebenjob zu genehmigen. Der Arbeitnehmer kann mehrere Jobs haben und dadurch wird die Arbeitsleistung im jeweils anderen Job in der Regel nicht beeinträchtig. Problematisch sind aber auf jeden Fall Beschäftigungen bei Konkurrenzfirmen, denn im bestehenden Arbeitsverhältnis besteht ein Wettbewerbsverbot, auch wenn dies nicht expliziert im Arbeitsvertrag vereinbart wurde.Dies gilt sogar weiter fort, sofern es zum Kündigungsschutzverfahren kommt.

Ausübung des Nebenjobs während der Arbeitsunfähigkeit

Wie oben bereits ausgeführt, muss sich der Arbeitnehmer während der bestehenden Arbeitsunfähigkeit so verhalten, dass er die Heilung nicht gefährdet. Dies ist der Grundsatz. Dies kann auch dazu führen, dass während der Krankheit ein bestimmtes Freizeitverhalten (z.B. anstrengender Sport) zu unterlassen ist. Es kommt hierbei immer auf die Art der Erkrankung an und welches Verhalten sich auf den Heilungsprozess dieser Erkrankung negativ auswirkt.

Arbeitsunfähig, nur für den Hauptjob?

Die Nebentätigkeit kann während der Erkrankung problematisch sein, denn es stellt sich dann die Frage, weshalb der Nebenjob während der Arbeitsunfähigkeit ausgeübt werden kann, wenn dorch für den Hauptjob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt.

Hier wird der Arbeitgeber in der Regel an der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zweifeln.

Vertragswidrig verhält sich der Arbeitnehmer aber allein dann, wenn durch den Nebenjob die Heilung gefährdet wird; er sich also genesungswidrig verhält. Auch spricht die Tatsache, dass der Arbeitnehmer im Hauptjob arbeitsunfähig krank ist nicht immer gegen die Möglichkeit der Arbeitsaufnahme im Nebenjob. Es kommt hier eben auf die Art der Erkrankung an. Wer im Hauptjob Bauarbeiter ist, kann mit einem gebrochenen Bein diese Tätigkeit nicht ausüben, aber wohl eine Nebentätigkeit am Computer.

Entscheidend ist, ob die Tätigkeit im Nebenjob den Heilungsprozess beeinträchtigt bzw. gefährdet oder nicht.

Rechtsprechung zur nebenberuflichen Tätigkeit bei Krankheit

Das LAG Köln (Urteil vom 16.10.2013 – 11 Sa 915/12) hat entschieden, dass kleinere Nebenjobs die Heilung kaum gefährden, so dass eine fristlose Kündigung wegen genesungswidrigen Verhalten unzulässig ist. Ein Arbeitnehmer hatte hier einen Leistenbruch erlitten und wurde operiert. Trotz der Krankschreibung half er eine  Stunde am Tag beim Verladen von Zeitungspaketen aus. Der Arbeitgeber kündigte fristlos das Arbeitsverhältnis und meinte, dass der Arbeitnehmer zum einen eine Krankheit vorgetäuscht hätte und zum anderen er sich durch die Aushilfstätigkeit genesungswidrig verhalten habe. Das Gericht vernahm den Arzt als Zeugen und stellte fest, dass der Arbeitnehmer tatsächlich krank war (Erkältung und Leistenbruch), somit lag kein Vortäuschen einer Krankheit vor. Das Landesarbeitsgericht sah hier einen Pflichtverstoß des Arbeitnehmers durch die Arbeit im Nebenjob (körperliche Arbeit bei Leistenbruch); sah den Verstoß aber als gering und nicht schwerwiegend an, so dass die Kündigung unzulässig sei.

Interessant ist auch eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes  (Beschluss vom 31.1.2014, in Bl. 2 B 88.13) , wonach ein erkrankter Beamter nicht mit seiner Band auftreten und musizieren darf. Die Besonderheit bestand aber hier daran, dass der Arbeitgeber die Nebentätigkeitsgenehmigung widerrufen hatte und der Beamte trotz mehrere Abmahnungen immer weiter während der Krankheit in der Band musizierte.

Anwalt A. Martin