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BAG: Arbeitsvertrag mit Bademeister nur für Saison

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Bademeister in Gemeinde und Arbeitsvertrag
Bademeister und Gemeinde

Saisonbeschäftigung im Schwimmbad

Der Arbeitnehmer/ Kläger war seit Juli 2000 bei der beklagten Gemeinde als Badeaufsicht im Schwimmbad in Vollzeit tätig. Nach dem Arbeitsvertrag vom 1. April 2006 wird der Kläger jeweils für die Saison vom 1. April bis zum 31. Oktober eines Kalenderjahres (Saisonarbeitsvertrag) eingestellt. Der Arbeitnehmer/ Kläger war seitdem in den Monaten April bis Oktober eines jeden Jahres beschäftigt und vergütet. Die Beschäftigung des Arbeitnehmers/ Klägers erfolgte nahezu ausschließlich im gemeindlichen Freibad als Badeaufsicht sowie mit der Reinigung und Pflege des Schwimmbads.

Entfristungsklage gegen Saisonbeschäftigung

Im Jahr 2016 erhob der Arbeitnehmer dann eine sog. Entfristungsklage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch Befristungsabrede vom 1. April 2006 am 31. Oktober 2016 aufgelöst wurde und dass das Arbeitsverhältnis über den 31. Oktober 2016 hinaus als unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

kein Erfolg vor den Arbeitsgerichten

Die Vorinstanzen hatten die Klage des Arbeitnehmers abgewiesen. Die Revision wurde vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen, (Urteil vom 5. Oktober 2017 – 15 Sa 184/17)zugelassen.

Bundesarbeitsgericht – Revision unbegründet

Allerdings hatte die Revision des Klägers vor dem Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.

Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 19. November 2019 – 7 AZR 582/17) gab der Gemeinde Recht und führte in seiner Pressemitteilung vom 19.11.2019 – 39/19 dazu aus:

Die Vereinbarung einer auf die Badesaison begrenzten Beschäftigung im unbefristeten Arbeitsvertrag eines in einem Freibad beschäftigten Arbeitnehmers kann jedenfalls dann wirksam sein, wenn für den Arbeitnehmer außerhalb der Badesaison kein Beschäftigungsbedarf besteht.

Die Parteien haben in dem Vertrag vom 1. April 2006 nicht eine Vielzahl befristeter Arbeitsverhältnisse für die künftigen Jahre vereinbart. Vielmehr ist das Arbeitverhältnis unbefristet, lediglich die Arbeits- und Vergütungspflicht ist auf die Monate April bis Oktober eines jeden Jahres begrenzt. Diese Vereinbarung ist wirksam. Der Kläger wird dadurch nicht nach § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt, da die Beklagte bei Abschluss des Arbeitsvertrags davon ausgehen durfte, nur während der Badesaison Beschäftigungsbedarf für den Kläger zu haben.

Anmerkung:

Wie das BAG schon anführt, geht es hier nicht um eine Befristung des Arbeitsvertrags. Dieser war unbefristet geschlossen worden. Allein die Hauptleistungspflichten der Parteien (Arbeitsleistung/ Zahlung) sollte nur während de Saison erbracht werden. Eine solche Klausel im Arbeitsvertrag verstößt nach dem BAG nicht gegen die gesetzlichen Bestimmungen (AGB-Recht). Die obige Fall dürfte für viele Gemeinden interessant sein, die Saisonarbeiter beschäftigen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Haftung des Bauherrn für Sozialversicherungsabgaben des Subunternehmers?

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Haftung des Bauherrn für ausstehende Löhne des Subunternehmers auf dem Bau
Haftung des Bauherrn

Nicht selten beauftragt ein Bauherr – bei größeren Bauvorhaben– einen Generalunternehmer, der dann wiederum Subunternehmer beauftragt. Kann der Subunternehmer die Sozialversicherungsabgaben / den Lohn für seine Arbeitnehmer nicht zahlen, haftet der Generalunternehmer nach § 14 des Arbeitnehmerentsendegesetzes für das Mindestentgelt wie ein Bürge.

§ 14 lautet:
Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen oder zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 8 wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Das Mindestentgelt im Sinne des Satzes 1 umfasst nur den Betrag, der nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechender Aufwendungen zur sozialen Sicherung an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen auszuzahlen ist (Nettoentgelt).

Keine Haftung der Bauherrin für ausstehende Lohnzahlungen von Subunternehmern

Das Bundesarbeitsgericht hatte nun über folgenden Fall zu entscheiden:

Die beklagte Bauherrin hatte auf einem ihr gehörenden Grundstück in Berlin ein Einkaufszentrum (Mall for Berlin) errichten lassen, das sie verwaltet und in dem sie Geschäftsräume an Dritte vermietet. Für den Bau des Gebäudes beauftragte die Beklagte einen Generalunternehmer, der mehrere Subunternehmer einschaltete. Bei einem dieser Subunternehmer war der Kläger (Arbeitnehmer) als Bauhelfer beschäftigt. Der Subunternehmer / Arbeitgeber des Klägers blieb diesem – trotz rechtskräftiger Verurteilung in einem Arbeitsgerichtsprozess – Lohn schuldig.

Über das Vermögen des Generalunternehmers wurde zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren eröffnet, so dass auch bei diesem nicht mehr viel zu holen war.

Der Kläger hatte deshalb wegen des ihm für seine Arbeit auf der Baustelle des Einkaufszentrums noch zustehenden Nettolohns die beklagte Bauherrin in Anspruch genommen und vor dem Arbeitsgericht Berlin verklagt. Er trug im Prozess dazu vor, dass auch die beklagte Bauherrin hafte nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz als Unternehmerin für die Lohnschulden eines Subunternehmers.

Das Arbeitsgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. Januar 2018 – 21 Sa 1231/17 – hat die Berufung des klagenden Arbeitnehmers zurückgewiesen.

Die Revision des Klägers hatte vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 16. Oktober 2019 – 5 AZR 241/18 -) keinen Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht führte in seiner Pressemitteilung 31/19 vom 16.10.2019 folgendes aus:

Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Beklagte unterliegt als bloße Bauherrin nicht der Bürgenhaftung des Unternehmers nach § 14 Arbeitnehmer-Entsendegesetz* (AEntG). Der Begriff des Unternehmers ist im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Vorgängerregelung in § 1a AEntG aF nach dem vom Gesetzgeber mit dieser Bestimmung verfolgten Sinn und Zweck einschränkend auszulegen. Erfasst wird nur der Unternehmer, der sich zur Erbringung einer Werk- oder Dienstleistung verpflichtet hat und diese nicht mit eigenen Arbeitskräften erledigt, sondern sich zur Erfüllung seiner Verpflichtung eines oder mehrerer Subunternehmer bedient. Gibt er auf diese Weise die Beachtung der zwingenden Mindestarbeitsbedingungen aus der Hand, ist es gerechtfertigt, ihm die Haftung für die Erfüllung der Mindestlohnansprüche der auch in seinem Interesse auf der Baustelle eingesetzten Arbeitnehmer aufzuerlegen. Dies trifft auf die Beklagte nicht zu. Sie hat lediglich als Bauherrin den Auftrag zur Errichtung eines Gebäudes für den betrieblichen Eigenbedarf an einen Generalunternehmer erteilt und damit nicht die Erfüllung eigener Verpflichtungen an Subunternehmer weitergegeben. Mit der Vergabe des Bauauftrags schaffte sie nur die Grundlage dafür, ihrem Geschäftszweck, der Vermietung und Verwaltung des Gebäudes, nachgehen zu können.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Marzahner Promenade 22
Berlin, 12679

BAG: Haftungsfalle elektronische Signatur!

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Obwohl das elektronische Anwaltspostfach (beA) gerade erst wieder vor Kurzem aktiviert wurde, gibt es schon einen (Alt-) Fall hierzu; entschieden vom Bundesarbeitsgericht. Problematisch war hier das Signieren eines Schriftsatzes (Revision/ Revisionsbegründung).

Der Fall des BAG:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Kündigungen des Arbeitgebers/ Beklagten.

Die Vorinstanzen hatte die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat in seinem am 9. November 2017 verkündeten Urteil (Berufung) die Revision zum BAG nicht zugelassen.

Das Berufungsurteil ist dem Kläger/Arbeitnehmer am 29. März 2018 zugestellt worden.

Der Prozessbevollmächtigte des Arbeitnehmers erhob nun die Nichtzulassungsbeschwerde zum BAG und begründete diese. Beide Schriftsätze wurden innerhalb der gesetzlichen Fristen vom Prozessbevollmächtigten an das Bundesarbeitsgericht übermittelt.

Allerdings erfolgte die Übersendung mittels eines elektronischen Dokuments über das EGVP des Gerichts (über das beA). Dies wäre unproblematisch gewesen, wenn beide Schriftsatz mit einer elektronischen Signatur versehen gewesen wären. Dies war aber nicht der Fall. Signiert wurde nur der „Nachrichtencontainer“ (sog. Container-Signatur). Faktisch heißt dies, dass der Kollege über das beA nur die „Nachricht/ E-Mail“ signiert hatte, nicht aber nochmals gesondert den darin enthaltenen Schriftsatz.

Dies ist aber nicht ausreichend.

Das BAG (Beschluss vom 15.8.2018, 2 AZN 269/18) führt dazu aus:

Nach § 72a Abs. 2 Satz 1 ArbGG ist die Beschwerde bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils schriftlich einzulegen. Sie kann auch als elektronisches Dokument bei Gericht eingereicht werden (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 555 Abs. 1 Satz 1, § 130a Abs. 1 ZPO), wenn dieses für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist (§ 130a Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen sind in der zum 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (§ 130a Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) vom 24. November 2017 (BGBl. I S. 3803) idF der Verordnung zur Änderung der ERVV vom 9. Februar 2018 (BGBl. I S. 200) geregelt. Das elektronische Dokument muss mit einer qeS der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person (einfach) signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden (§ 130a Abs. 3 und Abs. 4 ZPO). Ein elektronisches Dokument, das mit einer qeS der verantwortenden Person versehen ist, darf nur auf einem sicheren Übermittlungsweg (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 ERVV) oder an das für den Empfang elektronischer Dokumente eingerichtete EGVP übermittelt werden (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 ERVV). Mehrere elektronische Dokumente dürfen hingegen nicht mit einer gemeinsamen qeS übermittelt werden (§ 4 Abs. 2 ERVV). Durch diese Einschränkung soll verhindert werden, dass nach der Trennung eines elektronischen Dokuments vom sog. Nachrichtencontainer die Container-Signatur nicht mehr überprüft werden kann (BR-Drs. 645/17 S. 15 zu § 4; zu § 65a SGG BSG 9. Mai 2018 – B 12 KR 26/18 B – Rn. 4).

…..

Über das EGVP des Bundesarbeitsgerichts kann eine Nichtzulassungsbeschwerde nur dann eingereicht werden, wenn die als elektronisches Dokument übermittelte Beschwerdeschrift mit einer qeS versehen ist. Die Form des § 130a Abs. 3 ZPO ist nicht mehr gewahrt, wenn die qeS nur an dem an das EGVP übermittelten Nachrichtencontainer angebracht ist. Diese umfasst dann nicht das einzelne elektronische Dokument, sondern die elektronische Sendung. Diese Übermittlungsform genügt seit dem 1. Januar 2018 nicht (mehr) den Anforderungen des § 130a Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 ZPO iVm. § 4 Abs. 1 Nr. 2 ERVV. Dies gilt auch dann, wenn dem Gericht lediglich ein einziges Dokument übermittelt wird. Ob die Container-Signatur ein Dokument oder mehrere Dokumente signieren soll, ist aus dem beim Gericht erstellten Transfervermerk nicht zu ersehen. Genau diese Erschwerung bei der Bearbeitung elektronischer Dokumente durch das Gericht soll der neu gefasste § 4 Abs. 2 ERVV verhindern. Nach der Verordnungsbegründung zu § 4 Abs. 2 ERVV schließt die Bestimmung „es künftig aus, mehrere elektronische Dokumente mit einer einzigen qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen“ (BR-Drs. 645/17 S. 15). Nach der Begründung zu § 5 Abs. 1 Nr. 5 ERVV kann „die qualifizierte elektronische Signatur … entweder in die jeweilige Datei eingebettet (‚Inline-Signatur‘) oder … der Datei beigefügt werden (‚Detached-Signatur‘)“. „Würde hingegen die Datei mit der qualifizierten elektronischen Signatur umhüllt (‚Container-‘ oder ‚Envelope-Signatur‘), könnte dies die Verarbeitung durch das Gericht erheblich erschweren“ (vgl. BR-Drs. 645/17 S. 17). Dies spricht dafür, dass nach der Vorstellung des Verordnungsgebers die Container-Signatur ab dem 1. Januar 2018 für die Übermittlung von Schriftsätzen generell nicht mehr verwandt werden kann. Das gilt auch dann, wenn sich die Container-Signatur nur auf elektronische Dokumente bezieht, die sämtlich ein Verfahren betreffen und bei nicht elektronisch geführten Akten mit dem Ergebnis der Signaturprüfung auf Papier ausgedruckt würden (aA Brandenburgisches OLG 6. März 2018 – 13 WF 45/18 – Rn. 18 ff.; offengelassen zu § 65a SGG von BSG 9. Mai 2018 – B 12 KR 26/18 B – Rn. 6).

Anmerkung:

Bei der Übermittlung mittels beA ist darauf zu achten, dass nach dem Hochladen des Schriftsatzes (Web-Interface) dieser signiert wird. Dies hat nichts mit dem Signieren der Nachricht (zweites Feld oben „Nachrichtenentwurf signieren“) zu tun.

 

Den zu übermittelnden Schriftsatz kann man entweder vor dem Hochladen (unpraktisch) oder nach dem Hochladen im Webinterface direkt signieren. Dies geht so, dass man (ganz) rechts neben dem Schriftsatz (dieser wird unten im Webinterface angezeigt)

 

 

Sodann wird nach dem Sicherheitstoken gefragt, den man auswählen muss (Karte) und die PIN abgefragt und der Schriftsatz wird nach richtiger Eingabe der PIN signiert. Danach erscheint der Schriftsatz 2 x in den Anlagen. Einmal davon mit der Endung .p7s. Dies ist die Signatur.

 

 

 

Danach kann man die Nachricht signieren („Nachrichtenentwurf signieren“) und sodann versenden.

Anmerkung:

Wie unsicher man noch beim Versenden über das beA ist, zeigt auch mein letztes Bild zum Artikel (siehe einige Zeilen höher). Die dort bezeichnete Schriftsätze haben die Endung .docx , was bei der Übersendung an die Gerichte nicht zulässig ist. Die Schriftsätze müssen zuvor in das PDF-Format umgewandelt werden. Auch dies ist beachten!

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Marzahn Hellersdorf

 

 

 

 

 

Wer ist Arbeitnehmer?

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Die Unterscheidung zwischen Arbeitnehmer und Selbständigen ist für viele Aspekte (Kündigungsschutz/Lohn/ Sozialversicherungsabgaben/ Urlaub/ Betriebsrisiko) von erheblicher Bedeutung. In der Praxis werden oft Personen beschäftigt, die offiziell Selbständige sind , aber tatsächlich (rechtlich) Arbeitnehmer.

Der Gesetzgeber hat in § 611 a BGB geregelt:

§ 611a Arbeitsvertrag

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.
(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Dazu schreibt das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 27.06.2017- 9 AIR 851/16):

Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Dabei hat auch die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit Einfluss auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben (BAG 11. August 2015 – 9 AZR 98/14 – Rn. 16). Die neu eingefügte Vorschrift des § 611a BGB spiegelt diese Rechtsgrundsätze wider.

Rechtsanwalt Andreas Martin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Berlin Marzahn-Hellersdorf

Bundesverfassungsgericht: Rechtsprechung des BAG zur Vorbeschäftigung (3-Jahre) ist verfassungswidrig.

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Nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz kann der Arbeitgeber bis zu 2 Jahre (bei 3-maliger Verlängerung) ein Arbeitsverhältnis sachgrundlos befristen.

keine Vorbeschäftigung möglich

Voraussetzung ist nach § 14 Abs. 2, Satz 2 des Teilzeit-und Befristungsgesetzes (kurz TzBfG) folgendes:

Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Es darf also bei diesem Arbeitgeber kein vorheriges Arbeitsverhältnis bestanden haben. Dies wurde zunächst so – wie der Wortlauf der Vorschrift dies auch nahe legt – verstanden, dass faktisch eine Neueinstellung vorliegen muss.

Bundesarbeitsgericht – 3 Jahre darf keine Beschäftigung zuvor erfolgt sein

Der 7. Senat des Bundesarbeitsgericht (BAG-Urteil vom 6.4.2011, Az. 7 AZR 716/097) legte die Vorschrift allerdings recht weit aus und entschied, dass es ausreichend sei, wenn innerhalb der letzten 3 Jahre kein Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber bestanden hat. Der Hintergrund war, dass es gerade im öffentlichen Dienst oft nur eine Einstellung mit sachgrundloser Befristung möglich ist und so z.B. Studenten, die zuvor bei einem Träger der öffentlichen Verwaltung als studentische Aushilfskraft (kopiert) gearbeitet haben, so kaum noch eine Einstiegschance in der Verwaltung hatten. Die Länge der Anschlussfrist ist an der zivilrechtlichen Verjährung orientiert.

Die Entscheidung des BAG ist auf starke Kritik in der Literatur und auch in de Rechtsprechung (z.B. LAG Hessen, Niedersachsen und MV) gestoßen.

Bundesverfassungsgericht – Entscheidung des BAG ist rechtswidrig

Nun musste das Bundesverfassungsgericht sich hiermit beschäftigen (Vorlage Arbeitsgericht Braunschweig) und hat die Entscheidung des 7. Senats des BAG als verfassungswidrig beurteilt.

Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 06. Juni 2018 1 BvL 7/14, 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14) führt dazu in seiner Pressemitteilung Nr. 47/2018 vom 13. Juni 2018 aus:

Nach der Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) sind sachgrundlose Befristungen zwischen denselben Vertragsparteien auf die erstmalige Begründung eines Arbeitsverhältnisses beschränkt; damit ist jede erneute sachgrundlos befristete Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber verboten. Das ist grundsätzlich mit den verfassungsrechtlichen Maßgaben vereinbar, denn die Verhinderung von Kettenbefristungen und die Sicherung der unbefristeten Dauerbeschäftigung als Regelbeschäftigungsform trägt der Pflicht des Staates zum Schutz der strukturell unterlegenen Beschäftigten im Arbeitsverhältnis und auch dem Sozialstaatsprinzip Rechnung. Allerdings gilt dies nur, soweit die Beschäftigten nach Art und Umfang der Vorbeschäftigung tatsächlich des Schutzes vor Kettenbefristungen bedürfen und andernfalls das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform gefährdet wäre. Dies hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts mit heute veröffentlichtem Beschluss auf die Verfassungsbeschwerde eines Arbeitnehmers und den Vorlagebeschluss eines Arbeitsgerichtes hin entschieden. Der Senat hat gleichzeitig klargestellt, dass eine – vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene – Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, die eine wiederholte sachgrundlose Befristung zwischen denselben Vertragsparteien immer dann gestattet, wenn zwischen den Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von mehr als drei Jahren liegt, mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbaren ist. Richterliche Rechtsfortbildung darf den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht übergehen und durch ein eigenes Regelungsmodell ersetzen. Hier hatte sich der Gesetzgeber klar erkennbar gegen eine solche Frist entschieden.

Trotzdem schränkt das Bundesverfassungsgericht hier das komplette Verbot der Vorbeschäftigung ein:

Unzumutbar ist ein generelles Verbot der sachgrundlosen Befristung bei nochmaliger Einstellung bei demselben Arbeitgeber allerdings, wenn und soweit eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist. Das können bestimmte geringfügige Nebenbeschäftigungen während der Schul- und Studienzeit oder der Familienzeit sein, die Tätigkeit von Werkstudierenden oder die lang zurückliegende Beschäftigung von Menschen, die sich später beruflich völlig neu orientieren. Die Fachgerichte können und müssen in solchen Fällen den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Kanzlei Marzahn – Hellersdorf in Berlin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

LAG Berlin: „Sie brauchen keinen Fahrschein!“ – fristlose Kündigung rechtmäßig.

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Ein Berliner Busfahrer der BVG (Berliner Verkehrsbetriebe) hielt nicht viel vom Ausdrucken der Fahrtickets (höchstwahrscheinlich auch nicht vom Weiterleiten des für die BVG vereinnahmten Geldes). Ein Kunde beschwerte sich und teilte mit, dass der Busfahrer den Fahrpreis vereinnahmt habe, aber kein Ticket ausgedruckt, sondern erklärt habe „You don’t need a ticket“ („Du brauchst keinen Fahrschein.“).

Prüfer der BVG bestätigte den Sachverhalt

Die BVG veranlasste daraufhin eine Sonderprüfung des Busfahrers und setzten einen (verdeckten) Prüfer in den Bus. Dieser beobachtete den Fahrer und bestätigte als Zeuge, dass der Busfahrer innerhalb kurzer Zeit Geld für insgesamt vier Tickets von auswärtigen Fahrgästen entgegennahm, aber keine Tickets ausdruckte und die Kunden durchwinkte.

fristlose und außerordentliche Kündigung des Busfahrers

Daraufhin erhielt der Busfahrer von den Berliner Verkehrsbetrieben (ohne Abmahnung) die fristlose / außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Kündigungsschutzklage des Busfahrers zum Arbeitsgericht Berlin

Dagegen wehrte sich der Busfahrer mittels Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin.

Berufung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg ohne Erfolg

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 16. August 2018,Aktenzeichen 10 Sa 469/18) entschied im Berufungsverfahren gegen den Busfahrer und hielt die verhaltensbedingte Kündigung für wirksam und führte aus:

Der Einwand des Busfahrers, er habe allen zahlenden Fahrgästen ein Ticket ausgehändigt, bestätigte sich nach gerichtlicher Einsichtnahme in die Videoaufzeichnungen aus dem Bus nicht.

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der auf einer für Touristen wichtigen Buslinie eingesetzte Busfahrer von auswärtigen Fahrgästen Geld entgegen¬genommen, aber keine Fahrscheine ausgedruckt. Dies rechtfertige eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Berlin Marzahn – Hellersdorf

BAG: Offene Videoüberwachung durch Arbeitgeber – Arbeitnehmerin beim Diebstahl erwischt

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Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 23. August 2018 – 2 AZR 133/18) hat entschieden, dass bei einer rechtmäßigen – offenen – Videoüberwachung das Video als Beweis für den Diebstahl einer Arbeitnehmerin verwendet werden darf, auch wenn die Aufzeichnung schon mehrere Monate alt war und eigentlich gelöscht hätte werden müssen. Die obigen Ausführungen des Bundesarbeitsgericht geltend für das alte Datenschutzrecht.

§ 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in der bis zum 25. Mai 2018 geltenden Fassung (aF) lautet:
Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.

Die Arbeitnehmer war in einem vormals von dem Beklagten/ Arbeitgeber betriebenen Tabak- und Zeitschriftenhandel mit angeschlossener Lottoannahmestelle tätig. Dort hatte der Beklagte eine offene Videoüberwachung installiert, um sein Eigentum für Diebstahl – vor allem durch Kunden – zu schützen.

Nachdem der Arbeitgeber einen Fehlbestand an Tabakwaren festgestellt hatte, sah er sich im August 2016 die Videoaufzeichnungen des Ladens an und stellte fest, dass die Arbeitnehmer im Febr. 2016 an zwei Tagen vereinnahmte Geld einsteckte (Unterschlagung).

außerordentliche und fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber

Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin außerordentlich und fristlos.

Die Arbeitnehmerin erhob Kündigungsschutzklage und meinte, dass die Daten/ Videoaufzeichnungen schon längst hätten gelöscht werden müssen, so dass ein Verwertungsverbot eingetreten ist. Dies sahen die Vorinstanzen genauso und gaben der Klägerin Recht.

Das Bundesarbeitsgericht sah dies anders und wies den Rechtsstreit zur Sachverhaltsaufklärung an das LAG Hamm zurück und führte in seiner Pressemitteilung vom 23.08.2018 (Nr. 40/18) dazu aus:

Die Speicherung von Bildsequenzen aus einer rechtmäßigen offenen Videoüberwachung, die vorsätzliche Handlungen eines Arbeitnehmers zulasten des Eigentums des Arbeitgebers zeigen, wird nicht durch bloßen Zeitablauf unverhältnismäßig, solange die Ahndung der Pflichtverletzung durch den Arbeitgeber arbeitsrechtlich möglich ist. Auf die Revision des Beklagten hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts das Berufungsurteil hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Sollte es sich – was der Senat nach den bisherigen Feststellungen nicht beurteilen kann – um eine rechtmäßige offene Videoüberwachung gehandelt haben, wäre die Verarbeitung und Nutzung der einschlägigen Bildsequenzen nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF* zulässig gewesen und hätte dementsprechend nicht das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt. Der Beklagte musste das Bildmaterial nicht sofort auswerten. Er durfte hiermit solange warten, bis er dafür einen berechtigten Anlass sah. Sollte die Videoüberwachung rechtmäßig erfolgt sein, stünden auch die Vorschriften der seit dem 25. Mai 2018 geltenden Datenschutz-Grundverordnung einer gerichtlichen Verwertung der erhobenen personenbezogenen Daten der Klägerin im weiteren Verfahren nicht entgegen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Marzahn – Hellersdorf in Berlin