Probezeitkündigung

LAG Schleswig-Holstein: Kündigung geht nicht am Sonntag zu

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Die Arbeitgeberin wollte eine Arbeitnehmerin kündigen und zwar während der 6-monatigen Probezeit. Dies überlegte diese sich aber recht spät und nutzte die 6-Monatsfrist bis zum letzten Tag aus. Der letzte Tag der Frist, war hier aber ein Sonntag. So  kündigte die Arbeitgeberin nach § 622 Abs. 3 BGB mit einer Frist von zwei Wochen und warf das Kündigungsschreiben der Arbeitnehmerin am letzten Tag der Probezeit in den Hausbriefkasten. Dieser Tag war aber ein Sonntag. Die Arbeitnehmerin leerte ihren Briefkasten – nach ihren unwiderlegten Angaben – erst in den Folgetagen; da war die 6-Monatsfrist aber bereits abgelaufen.

Die Arbeitnehmerin/ Klägerin klagte sodann vor dem Arbeitsgericht und erhob Kündigungsschutzklage. Dabei ging es der Arbeitnehmerin / Klägerin hier vor allem um die längere Kündigungsfrist von 4 Wochen nach dem Ablauf der Probezeit.

Die Klage hatte vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Urteil vom 13.10.2015, 2 Sa 149/15) Erfolg.

Nach dem LAG wurde das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der längeren Kündigungsfrist (4 Wochen) erst außerhalb der Probezeit beendet. Die Kündigung ging der Klägerin frühestens am auf den Sonntag folgenden Werktag zu den üblichen Postleerungszeiten zu. Zu diesem Zugangszeitpunkt war aber die Probezeit schon abgelaufen. Von daher war eine Kündigung unter Einhaltung der 2-Wochen-Kündigungsfrist (Probezeitkündigung) nicht mehr möglich.

Ein Kündigungsschreiben des Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer zugehen; die Kündigungsfrist beginnt erst mit dem Zugang der Kündigung beim Arbeitgeber zu laufen. Dies setzt voraus, dass unter gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme des Schreibens auf Seiten des Arbeitnehmers zu rechnen ist. Ein Zugang am Sonntag liegt aber nicht vor, denn Arbeitnehmer sind nicht verpflichtet, ihre Briefkästen an Sonntagen zu überprüfen. Dies gilt selbst dann, wenn die Probezeit an einem Sonntag endet und bekannt ist, dass der Arbeitgeber auch sonntags arbeitet, denn niemand muss mit dem Zugang von Schreiben auf einen Sonntag rechnen, da die Zustelldienste in der Regel an Sonntagen nicht arbeiten.

Anmerkung:

Auch wenn es hier (nur) um die Frage der Länge der Kündigungsfrist ging (wahrscheinlich lag hier eine Kündigung im Kleinbetrieb vor), spielt der Zugang auch eine Rolle, sofern es um den Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz geht.

Erstaunlich ist, dass das LAG MV in einen ähnlichen Fall anders entschieden hatte!.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz – Zeiten als Leiharbeiter bleiben unberücksichtigt

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Bei einer Kündigung des Arbeitgebers kann sich der Arbeitnehmer nur mittels Kündigungsschutzklage wehren. Der Erfolg der Klage hängt meist stark davon ab, ob das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

Neben dem persönlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden) muss auch die sog. Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt sein. Bei einer solche Wartezeitkündigung (Arbeitnehmer sprechen häufig von einer Probezeitkündigung) kommt es entscheidend darauf an, ob  nicht vielleicht vorherige Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers zur berücksichtigen sind (z.B. bei rechtlicher Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses).

Das Landesarbeitsgericht Düsselsdorf (Urteil vom 8.10.2014 – 7 Sa 1042/13) hat entschieden, dass vorherige Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im gleichen Betrieb, des dann später eingestellten Arbeitnehmers bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 KSchG nicht berücksichtigt werden.

RA A. Martin

Was ist der Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit?

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Die Begriffe Probezeit und Wartezeit werden oft synonym verwendet. Gerade im Zusammenhang mit Kündigungen des Arbeitgebers spricht man oft von Probezeit oder Wartzeit.

Probzeitkündigung und Wartezeitkündigung

Auch die Begriffe Probezeitkündigung oder Wartezeitkündigung werden häufig synonym verwendet.

Probezeit – was ist das?

Der Begriff Probezeit stammt aus der gesetzlichen Regelung über die Kündigungsfristen, nämlich aus § 622 Abs. 3 BGB.

Dort ist geregelt:

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

Der Gesetzgeber hat also den Begriff „Probezeit“ bei der Regelung über die Kündigungsfristen verwendet. Eigentlich ist dies missverständlich. Denn die Probezeit ist in der Regel keine Testzeit im eigentlichen Sinne, sondern fast immer nur die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist. Eine „richtige“ Testzeit würde nur dann bestehen, wenn man ein Probearbeitsverhältnis vereinbaren würde, also ein Arbeitsverhältnis befristet auf die Probezeit, welches bei Bewährung dann unbefristet verlängert wird. Auch wenn viele Arbeitnehmer die Vereinbarung einer Probezeit so ähnlich verstehen, ist dies eben fast nie die Vereinbarung einer Probezeitbefristung.

Kurz gesagt:Die Probezeit ist nichts weiter als eine Zeitspanne im Arbeitsvertrag – meist 6 Monate – während der beide Seiten (Arbeitnehmer und Arbeitgeber) das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 14 Tagen tatgenau ordentlich kündigen können.

Die Probezeit hat nichts mit dem Kündigungsschutz zu tun.

Wartezeit – was ist das?

Der Begriff Wartezeit wird in mehreren Stellen und zwar in unterschiedlichen Gesetzen – vom Gesetzgeber verwendet.

Wie zum Beispiel (bei allen hier 6 Monate):

 

Unterscheidung Wartezeit / Probezeit

Die Wartezeit ist die Zeitspanne, die bis zum gesetzlichen Erwerb eines  Anspruches (wie. z.B. voller Urlaubsanspruch  / Kündigungsschutz) abgewartet werden muss.

Die Probezeit ist nur eine Zeitspanne während derer man mit kürzere Frist kündigen kann.

Der bedeutendste Unterschied ist der, dass nach dem Ablauf der Probezeit eben kein Anspruch des Arbeitnehmers entsteht,während dies bei Ablauf der Wartezeit bereits der Fall ist.

Stark vereinfacht könnte man sagen, während der Probezeit passiert schon etwas (nämlich kürzere Kündigungsfrist), hingegen während der Wartezeit der Arbeitnehmer noch auf den Eintritt des Anspruches warten muss.

 

Dieses Beispiel zeigt den Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit.

Dies klingt alles sehr theoretisch. Hier ein kleines Beispiel:

Arbeitnehmer A und Arbeitgeber B vereinbaren eine Probezeit von 3 Monaten. Der A ist schwerbehindert. B kündigt dem A im 4. Monat ordentlich mit einer Frist von 4 Wochen. Urlaub hatte der A noch nicht erhalten.

Fragen: Besteht allgemeiner Kündigungsschutz? Besteht besonderer Kündigungsschutz (Schwerbehinderung)? Besteht ein Anspruch auf den vollen Urlaub?

Antworten: Es besteht kein allgemeiner Kündigungsschutz, da die Wartezeit hier 6 Monate beträgt und die Kündigung schon nach 4 Monaten erfolgt ist. Auch besteht kein besonderer Kündigungsschutz, denn auch bei schwerbehinderten Beträgt die Wartezeit 6 Monate. Dass die Probezeit schon vorbei war (diese war ja 3 Monate), ändert daran nichts, denn dies hat nur Auswirkungen auf die Kündigungsfrist. Auch der volle Urlaubsanspruch besteht noch nicht, denn auch dieser entsteht erst nach 6 Monaten.

 

Zusammenfassung:

  • Wartezeit nach § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX – beträgt 6 Monate –> dann Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte
  • Wartezeit nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz – 6 Monate – danach Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes
  • Wartezeit nach § 4 Bundesurlaubsgesetz – 6 Monate Wartezeit für Eintritt des vollen Urlaubsanspruches

 

  • Probezeit nach § 622 BGB – bis zu 6 Monate zulässig –> Vereinbarung einer kürzeren als gesetzlichen Kündigungsfrist (mehr nicht!)

Anwalt A. Martin

Kündigung am ersten Arbeitstag nach nur 2 Stunden wegen Rauchgeruchs

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Die Probezeit dient der Erprobung des Arbeitnehmers. Manchmal will der Arbeitgeber aber gar nicht „erproben“, sondern einfach kündigen. So bei einem Fall den das Arbeitsgericht Saarlouis zu entscheiden hatte.

Eine Arbeitnehmerin (Bürokraft) sollte zur Probe arbeiten. Zuvor wurde diese darauf hingewiesen, dass es im Betrieb ein Rauchverbot gebe. Am ersten Arbeitstag – nach nur 2 Stunden Arbeit – kündigte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis, da ihr die Arbeitnehmerin zu stark nach Rauch gerochen habe und Kunden bzw. Kolleginnen hätten sich darüber beschwert (die AN hatte noch kurz vor der Arbeit eine Zigarette vor der Tür geraucht).

Das Arbeitsgericht Saarlouis (Urteil vom 28.05.2013 – 1 CA 375/12) hielt die Kündigung (in der Probezeit) für unwirksam (treuwidrig).

In der Pressemitteilung führt das Gericht aus:

Zwar sei diese vorliegend nicht an den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu beurteilen, aber auch in der Probezeit seien das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die allgemeine Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Auch Art. 12 GG verlange, dass ein bereits begründetes Arbeitsverhältnis mit dem ernsthaften Willen der Zusammenarbeit geführt werde. Den Grundrechtsbereich des Arbeitnehmers betreffende Differenzen könnten ohne vorheriges Gespräch und die Gelegenheit zu reagieren nicht zu einer Kündigung führen, vor allem da die Klägerin nicht gegen das Rauchverbot im Betrieb verstoßen habe.
Den Antrag der Klägerin auf Schadensersatz wies das Gericht ab.

Zu beachten ist dabei, dass eine Kündigung in der Probezeit für den Arbeitgeber in der Regel reicht einfach ist, da hier das Kündigungsschutzgesetz nicht greift (Probezeit ist in der Regel maximal 6 Monate- hiervon kann es aber Ausnahmen geben). Sofern kein Sonderkündigungsschutz vorliegt (z.B. Schwangerschaft) braucht der Arbeitgeber für die Kündigung nur irgendeinen sachlichen Grund. In der Regel wird er sagen, dass sich ein „Vertrauen nicht  aufbauen konnte“. Ist die Kündigung aber sittenwidrig oder treuwidrig, ist diese unwirksam, wenn sich der Arbeitnehmer innerhalb der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage dagegen wendet. Die Arbeitsgerichte sind sehr vorsichtig mit der Annahme der Unwirksamkeit einer Probezeitkündigung. Der Arbeitnehmer muss zudem die Sitten- bzw. Treuwidrigkeit beweisen, was in der Praxis sehr schwer ist.

RA A. Martin

Darf der Arbeitgeber während der Probezeit automatisch außerordentlich kündigen?

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Häufig vereinbaren Arbeitgeber zunächst eine Probezeit mit den Arbeitnehmer. Während der Dauer der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit verkürzter Frist gekündigt werden.

Kündigung während der Probezeit

Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt meist noch nicht; dies hat aber nichts mit der Probezeit zu tun, sondern mit der Tatsache, dass das Kündigungsschutzgesetz selbst für dessen Anwendbarkeit eine Wartezeit von 6 Monaten vorschreibt. Bei einigen Arbeitnehmern und Arbeitgebern gibt es allerdings die Vorstellung, dass man während der vereinbarten Probezeit das Arbeitsverhältnis auch außerordentlich und fristlos kündigen darf ohne dass hierfür ein Kündigungsgrund vorliegen muss.

außerordentliche und fristlose Kündigung im Probearbeitszeitverhältnis

Richtig ist, dass man auch im Probearbeitszeitverhältnis außerordentlich und fristlos kündigen kann. Dies gilt sowohl für das Recht zur Kündigung des Arbeitnehmers als auch für den Arbeitgeber. Falsch ist allerdings, dass man mit der Vereinbarung einer Probezeit auch automatisch vereinbart, dass eine außerordentliche, fristlose Kündigung ohne Grund ausgesprochen werden kann. Eine solche Vereinbarung wäre ohnehin unwirksam. Vielmehr ist richtig, dass für eine außerordentliche Kündigung auch immer ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegen muss; dies gilt auch für das Probearbeitszeitverhältnis.

Sind Modifizierungen des außerordentlichen Kündigungsrechtes möglich?

Manchmal findet man in Arbeitsverträgen Versuche des Arbeitgebers sich während der Probezeit durch außerordentliche Kündigung fristlos vom Arbeitnehmer zu lösen, in dem der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag versucht bereits außerordentliche Kündigungsgründe zu vereinbaren. Manchmal wird von daher vereinbart, dass der Arbeitgeber bei „Ungeeignetheit des Arbeitnehmers“ außerordentlich kündigen kann. Auch dies ist nicht möglich. Zum einen wird der gesetzliche Kündigungsschutz unterlaufen und zum anderen wäre auch eine solche Vereinbarung zu unbestimmt.

Ausschluss der außerordentlichen Kündigung

Ein Ausschluss der außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit im Probearbeitszeitverhältnis ist unwirksam. Beiden Parteien muss die Möglichkeit verbleiben sich beim Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes von der Gegenseite zu lösen. Dies gilt auch im „normalen Arbeitsverhältnis“.

Rechtsanwalt A. Martin

 

Aufhebungsvertrag in der Probezeit

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Die Probezeit im Arbeitsverhältnis ermöglicht es dem Arbeitgeber einen Arbeitnehmer „zu testen“ und auch der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit sich bei Nichtgefallen schneller vom Arbeitgeber zu lösen. In der Regel beträgt die Probezeit maximal 6 Monate und kann nur in Ausnahmefällen verlängert werden (z.B. bei Erkrankung des Arbeitnehmer in der Probezeit).

Kündigung während der Probzeit

Die außerordentliche Kündigung ist während der Probezeit immer möglich, wie im gesamten Arbeitsverhältnis auch. Ordentlich kann der Arbeitgeber und Arbeitnehmer ebenfalls kündigen, es sei denn es besteht besonderer Kündigungsschutz auf Seiten des Arbeitnehmers (z.B. Schwangerschaft).

Aufhebungsvertrag in der Probezeit – weshalb?

Für den Arbeitnehmer ist der Abschluss eines Aufhebungsvertrages im Arbeitsverhältnis in der Regel immer mit der Gefahr verbunden,dass er – bei anschließender Arbeitslosigkeit – eine Sperre vom Arbeitsamt bekommt, da er faktisch freiwillig seinen Arbeitsplatz aufgegeben hat. Dies gilt während der Probezeit auch auch – um so mehr – während des „normalen“ Arbeitsverhältnisses. Von daher sollte die Entscheidung gut überlegt sein. Es macht fast immer Sinn einen Rechtsanwalt vorher einzuschalten, zumindest für eine Beratung.

Aufhebungsvertrag zur Erweiterung / Verlängerung der Probezeit?

Sieht der Arbeitgeber die Probezeit als nicht bestanden an, so wird er in der Regel das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung beenden. Der Arbeitnehmer hat in der Regel auch keine Chance sich gegen die formal wirksame Kündigung zu wehren, da der allgemeine Kündigungsschutz erst nach Ablauf von 6 Monaten eintritt (neben den weieren Voraussetzungen des KSchG); es sei denn es besteht besonderer Kündigungsschutz (z.B. Schwangerschaft).

Weitere Chance für den Arbeitnehmer durch Aufhebungsvertrag?

Will dem Arbeitnehmer aber den Arbeitnehmer eine weitere Bewährungschance einräumen, lässt sich eine faktische Verlängerung der Probezeit dadurch erreichen, dass der Arbeitsvertrag mit einer längeren Frist aufgehoben und dem Mitarbeiter für den Fall der Bewährung die Wiedereinstellung zugesagt wird.  Eine Verlängerung der Probezeit – auch einvernehmlich – mit den Arbeitnehmer über 6 Monate hinaus, ist für den Arbeitgeber immer riskant, denn es kann gut sein, dass diese Vereinbarung später vom Arbeitsgericht für unwirksam gehalten wird. Die Chancen dafür stehen gut, denn die Verlängerung über 6 Monate hinaus ist eben der absolute Ausnahmefall.

Statt einer Probezeitkündigung kann der Arbeitgeber also mit dem Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag mit Auslauffrist vereinbaren, die zu einem überschaubaren Zeitpunkt nach Ablauf der regulären Kündigungsfrist endet. Ganz risikolos ist dies auch nicht, denn wenn die Auslauffrist zu lang ist, wird man den Arbeitgeber unterstellen, dass er faktisch die Regelungen über die Probezeit /Befristungskontrolle umgehen will.

Anwalt – A. Martin

Probezeitkündigung: Auf welchen Zeitpunkt kommt es an? Zugang der Kündigungserklärung oder Ablauf der Kündigungsfrist?

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In vielen Arbeitsverhältnissen wird eine Probezeit von meistens 6 Monaten vereinbart (kürzer ist ohne Probleme, länger nur in Ausnahmefällen möglich).

Kündigung während der Probezeit

Viele Arbeitnehmer gehen davon aus, dass nach der Probezeit automatisch eine Kündigung nicht mehr ohne Weiteres möglich ist. Also, wenn man die Probezeit überstanden hat, dann kann man nicht mehr gekündigt werden, jedenfalls nicht mehr ordentlich. Dies stimmt so nicht. Nur, wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet und dazu ist darüber hinaus noch erforderlich, dass regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit im Betrieb beschäftigt sind. Darüber hinaus muss das Arbeitsverhältnis wenigstens 6 Monate bestanden haben. Probezeit und Kündigungsschutz sind zwei verschiedene Sachen. Wenn zum Beispiel nur eine 3-monatige Probezeit vereinbart wird, dann findet – nach deren Ablauf – das Kündigungsschutzgesetz immer noch keine Anwendung (6 Monate muss das Arbeitsverhältnis wenigstens bestehen) und dem Arbeitnehmer kann das Arbeitsverhältnis unproblematisch (allerdings nun mit 4- Wochenfrist) vom Arbeitgeber gekündigt werden ohne das ein Grund hierfür vorliegen muss.

6- Monate und Probezeitkündigung

Da aber meistens die Probezeit 6 Monate dauert und in vielen Betrieben eben mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit regelmäßig beschäftigt sind, bedeutet für viele Arbeitnehmer das Ende der Probezeit automatisch mehr Sicherheit. Um so genauer schaut auch der Arbeitnehmer hin, wenn er während oder zum Ende der Probezeit vom Arbeitgeber gekündigt wird. Mancher Arbeitnehmer stellt sich die Frage, ob es bei der Einhaltung der 6-Monatsfrist der  Probezeitkündigung auf den Zugang der Kündigungserklärung oder auf den Ablauf der Kündigungsfrist ankommt.

Beispiel:

Der Arbeitnehmer arbeitet beim Arbeitgeber seit dem 1.1.2011. Eine Probezeit wird für die Dauer von 6 Monaten vereinbart. Damit endet die Probezeit am 30.06.2011. Der Arbeitgeber kündigt das Arbeitsverhältnis am 29.06.2011 (persönliche Übergabe der Kündigung) mit einer Frist von 2 Wochen also zum 13.07.2011. Gilt für die 6-Monatsfrist nun der 29.06.2011 (Zugang der Kündigung) oder der 13.07.2011 (Ende der Kündigungsfrist)?

Probezeit – entscheidend = Zugang der Kündigung

Entscheidend ist der Zugang der Kündigung (also nicht der Ausspruch) beim Arbeitnehmer. Für die Frage, ob die Kündigung während der Probezeit erfolgt ist oder nicht, kommt es also allein darauf an, wann dem Arbeitnehmer die Kündigungserklärung des Arbeitgebers zugegangen ist.

Beim obigen Beispiel ist also die Kündigung noch rechtzeitig währen der Probezeit erfolgt, nämlich am 29.06.2011.

Anwalt Arbeitsrecht in Berlin – Rechtsanwalt A. Martin