Probezeitkündigung
Kündigung durch Arbeitgeber-die 10 häufigsten Irrtümer!
Gerade beim Thema Kündigung – egal, ob ordentlich oder außerordentlich – durch den Arbeitgeber gibt es diverse Irrtümer, die sich hartnäckig halten. Regelmäßig werde ich damit als Fachanwalt für Arbeitsrecht konfrontiert und möchte hier kurz diese Irrtümer klarstellen.
1. Irrtum: Während einer Erkrankung darf ich nicht gekündigt werden
Dies ist falsch. Der Arbeitgeber kann unproblematisch auch während einer Erkrankung des Arbeitnehmers, sogar wenn dieser im Krankenhaus ist, das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beenden. Die Krankheit selbst ist kein Grund dafür, dass die Kündigung unwirksam ist. Die Kündigung kann natürlich aus anderen Gründen unwirksam sein, aber nicht deshalb, da diese während einer Erkrankung erfolgt ist. Ansonsten könnte der Arbeitgeber einen dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer niemals kündigen. Wichtig ist dabei, dass eine Kündigung nur bei verhaltensbedingten Gründen ein Verschulden voraussetzt. Natürlich kann der erkrankte Arbeitnehmer oder der aus betrieblichen Gründen gekündigte Arbeitnehmer nichts für die Kündigungen hat sich im Normalfall auch nicht zu Schulden kommen lassen. Ein Verschulden ist aber keine Voraussetzung für eine Kündigung, mit Ausnahme der verhaltensbedingten Kündigung.
2. Irrtum: Der Arbeitgeber darf nicht während des Urlaubs kündigen!
Auch dies ist falsch. Auch während des Urlaubs des Arbeitnehmers ist eine Kündigung durch den Arbeitgeber möglich. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, da sie während des Urlaubs ausgesprochen wurde. Aus anderen Gründen kann die Kündigung natürlich unwirksam sein. Nach deutschem Arbeitsrecht gibt es kein Kündigungsverbot während des Urlaubs.
3. Irrtum: Der Arbeitgeber hat keinen Kündigungsgrund in der Kündigung angegeben, deshalb ist diese unwirksam.
Hartnäckig hält sich auch das Gerücht, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist in der Kündigungserklärung den Kündigungsgrund anzugeben. Dies ist nicht so. Der Arbeitgeber muss überhaupt keinen Kündigungsgrund in der Kündigungserklärung angeben und es wäre taktisch auch falsch, wenn er dies machen würde. In nur ganz wenigen Ausnahmefällen, zum Beispiel bei der Kündigung eines Auszubildenden, muss der Grund angegeben werden. Dass der Arbeitgeber, zumindest dann, wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, einen Kündigungsgrund braucht, ist eine andere Sache. Er muss ihn aber nicht in der Kündigung angeben. Bei der außerordentlichen Kündigung muss der Arbeitgeber aber dem Arbeitnehmer-aber nur auf dessen Nachfrage-den Kündigungsgrund mitteilen. Dies ergibt sich aus § 626 Abs. 2 BGB.
4. Irrtum: Nach der Probezeit besteht Kündigungsschutz!
Auch dies stimmt so nicht. Die Probezeit kann zum Beispiel drei Monate betragen und trotzdem besteht kein allgemeiner Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer, da dieser unabhängig von der Probezeit erst nach sechs Monaten seit Beginn des Arbeitsverhältnisses eintritt. Die Probezeit hat nichts mit dem allgemeinen Kündigungsschutz zu tun, auch wenn diese manchmal mit diesem zusammenfällt, da die meisten Arbeitsverhältnisse eine sechsmonatige Probezeit haben und dann auch der Kündigungsschutz eintritt, wenn mehr als zehn Arbeitnehmer im Betrieb des Arbeitgebers in Vollzeit regelmäßig arbeiten. Von daher wird die Probezeit oft mit der Wartezeit verwechselt oder mit dieser gleichgesetzt. Die Wartezeit für das Kündigungsschutzgesetz tritt immer erst nach sechs Monaten ein. Die Probezeit kann kürzer sein. Die Probezeit ist nichts weiter als die Vereinbarung einer zweiwöchigen Kündigungsfrist, was innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich möglich ist.
5. Irrtum: Den Erhalt der Kündigung muss ich bestätigen!
Der Arbeitnehmer muss überhaupt nichts bestätigen. Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Kündigung übergibt oder über einem Boten zustellen lässt und dann darum bittet, dass der Zugang der Kündigung bestätigt wird, so muss der Arbeitnehmer dem nicht nachkommen. Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers hier eine entsprechende Bestätigungserklärung abzugeben besteht nicht. Es wird dazu geraten, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber diesbezüglich gar nichts bestätigt. Letztendlich ist dies das Problem des Arbeitgebers nachzuweisen, wann die Kündigung zugegangen ist. Weshalb sollte der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber dabei helfen?
6. Irrtum: Wenn der Arbeitgeber das Kündigungsschutzverfahren verliert, muss er auch den Anwalt des Arbeitnehmers bezahlen!
Auch dies stimmt nicht. Im außergerichtlichen Bereich und im Arbeitsgerichtsverfahren in der ersten Instanz, also auch im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht, muss jede Seite den einen Anwalt bezahlen. Dies gilt unabhängig davon, ob man gewinnt oder verliert. Der Arbeitnehmer muss also vom Arbeitsgericht, auch im Kündigungsschutzverfahren, immer den eigenen Anwalt bezahlen, dies gilt selbst dann, wenn dieser das Arbeitsgericht Verfahren gegen den Arbeitgeber gewinnt. Andererseits muss er aber auch nie den Anwalt des Arbeitgebers vor dem Arbeitsgericht bezahlen. In der zweiten Instanz vor dem Landesarbeitsgericht ist dies wieder anders. Hier besteht eine Kostenerstattungspflicht.
7. Irrtum: Der Arbeitgeber braucht für eine Kündigung immer einen Grund!
Dies stimmt nicht. Im Kleinbetrieb und vor Ablauf der Wartezeit, also in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses, besteht kein allgemeiner Kündigungsschutz. Wenn dann kein Sonderkündigungsschutz besteht, wie zum Beispiel bei Schwangerschaft oder aus anderen Gründen, kann der Arbeitgeber ohne dafür einen Grund zu haben, das Arbeitsverhältnis einfach kündigen.
8. Irrtum: Während der Probezeit besteht kein Kündigungsschutz!
In den meisten Fällen besteht bei einer **Kündigung in der Probezeit** kein Kündigungsschutz. Das hat aber nichts mit der Probezeit an sich zu tun. Dies hängt aber einfach damit zusammen, dass die Probezeit meistens immer geringer als sechs Monate ist. Der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz setzt eine Wartezeit von wenigstens sechs Monaten voraus. Wenn aber die Probezeit zum Beispiel sieben Monate besteht, was nur selten möglich ist, da der Arbeitgeber die Probezeit nicht auf einen sehr langen Zeitraum erweitern kann, dann würde trotzdem schon Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz bestehen. Wichtig ist zu verstehen, dass die Probezeit einfach nur die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist, nämlich einer Frist von zwei Wochen taggenau, ist.
9. Irrtum: Wenn man eine Kündigung des Arbeitgebers erhält, macht es Sinn mit dem Arbeitgeber außergerichtlich zu verhandeln!
Nein dies macht meistens keinen Sinn. Man verschenkt nur wertvolle Zeit und muss immer daran denken, dass man nur drei Wochen Zeit hat um die Kündigungsschutzklage einzureichen. Wenn diese Frist abgelaufen ist, dann wird die Kündigung nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes wirksam und der Arbeitnehmer kann nicht mehr gegen diese Kündigung vorgehen. Bei außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen kommt es oft vor, dass der Arbeitnehmer meint, er werde sich mit dem Arbeitgeber schon einigen und er verzichtet auf die Erhebung der Klage. Dann hat er später kein Druckmittel mehr in der Hand und der Arbeitgeber lässt die Verhandlungen scheitern und zahlt gar nichts an Arbeitnehmer und bietet diesen auch nicht die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses an.
10. Irrtum: Bei der betriebsbedingten Kündigung habe ich einen Anspruch auf Abfindung!
Nein. In den meisten Fällen besteht kein Anspruch Abfindung, auch nicht bei einer betriebsbedingten Kündigung. Ein Abfindungsanspruch kann bestehen, wenn ein Sozialplan besteht, oder der Arbeitgeber nach § 1 a des Kündigungsschutzgesetzes eine betriebsbedingte Kündigung mit einem Abfindungsangebot ausspricht. Es gibt nur wenige Fälle, wonach der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Abfindung hat. Bei einer Kündigung des Arbeitgebers, egal ob verhaltensbedingte, Person bedingt oder betriebsbedingt, besteht in den meisten Fällen kein solcher Abfindungsanspruch. Um eine Abfindung zu erhalten, bleibt dem Arbeitnehmer nur die Möglichkeit Kündigungsschutzklage einzureichen um so Druck auf den Arbeitgeber auszuüben. Oft kommt es dann im Gütetermin zu einer Vereinbarung über die Zahlung eine Abfindung an den Arbeitnehmer.
Links zum Thema Kündigung
- Was ist der Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit?
- Muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber den Erhalt der Kündigung bestätigen?
- Kostenfestsetzung im Arbeitsgerichtsverfahren der ersten Instanz?
- Mindestkündigungsschutz – Wenn nichts mehr geht!
- Abfindung im Arbeitsrecht
- betriebsbedingte Kündigung
- Kann man während einer Krankheit gekündigt werden?
- Kündigung während Corona-Quarantäne unzulässig!
- Änderungskündigung im Arbeitsrecht
- die Kündigungsschutzklage im Arbeitsrecht
LAG Schleswig-Holstein: Kündigung geht nicht am Sonntag zu
Die Arbeitgeberin wollte eine Arbeitnehmerin kündigen und zwar während der 6-monatigen Probezeit. Dies überlegte diese sich aber recht spät und nutzte die 6-Monatsfrist bis zum letzten Tag aus. Der letzte Tag der Frist, war hier aber ein Sonntag. So kündigte die Arbeitgeberin nach § 622 Abs. 3 BGB mit einer Frist von zwei Wochen und warf das Kündigungsschreiben der Arbeitnehmerin am letzten Tag der Probezeit in den Hausbriefkasten. Dieser Tag war aber ein Sonntag. Die Arbeitnehmerin leerte ihren Briefkasten – nach ihren unwiderlegten Angaben – erst in den Folgetagen; da war die 6-Monatsfrist aber bereits abgelaufen.
Die Arbeitnehmerin/ Klägerin klagte sodann vor dem Arbeitsgericht und erhob Kündigungsschutzklage. Dabei ging es der Arbeitnehmerin / Klägerin hier vor allem um die längere Kündigungsfrist von 4 Wochen nach dem Ablauf der Probezeit.
Die Klage hatte vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Urteil vom 13.10.2015, 2 Sa 149/15) Erfolg.
Nach dem LAG wurde das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der längeren Kündigungsfrist (4 Wochen) erst außerhalb der Probezeit beendet. Die Kündigung ging der Klägerin frühestens am auf den Sonntag folgenden Werktag zu den üblichen Postleerungszeiten zu. Zu diesem Zugangszeitpunkt war aber die Probezeit schon abgelaufen. Von daher war eine Kündigung unter Einhaltung der 2-Wochen-Kündigungsfrist (Probezeitkündigung) nicht mehr möglich.
Ein Kündigungsschreiben des Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer zugehen; die Kündigungsfrist beginnt erst mit dem Zugang der Kündigung beim Arbeitgeber zu laufen. Dies setzt voraus, dass unter gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme des Schreibens auf Seiten des Arbeitnehmers zu rechnen ist. Ein Zugang am Sonntag liegt aber nicht vor, denn Arbeitnehmer sind nicht verpflichtet, ihre Briefkästen an Sonntagen zu überprüfen. Dies gilt selbst dann, wenn die Probezeit an einem Sonntag endet und bekannt ist, dass der Arbeitgeber auch sonntags arbeitet, denn niemand muss mit dem Zugang von Schreiben auf einen Sonntag rechnen, da die Zustelldienste in der Regel an Sonntagen nicht arbeiten.
Anmerkung:
Auch wenn es hier (nur) um die Frage der Länge der Kündigungsfrist ging (wahrscheinlich lag hier eine Kündigung im Kleinbetrieb vor), spielt der Zugang auch eine Rolle, sofern es um den Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz geht.
Erstaunlich ist, dass das LAG MV in einen ähnlichen Fall anders entschieden hatte!.
Rechtsanwalt Andreas Martin
Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz – Zeiten als Leiharbeiter bleiben unberücksichtigt
Bei einer Kündigung des Arbeitgebers kann sich der Arbeitnehmer nur mittels Kündigungsschutzklage wehren. Der Erfolg der Klage hängt meist stark davon ab, ob das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.
Kündigungsschutzgesetz
Dies ist von wesentlicher Bedeutung. Wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet und auch kein Sonderkündigungsschutz gilt, dann hat der Arbeitnehmer meist schlechte Karten durch die Kündigungsschutzklage in die Situation zu kommen, um Druck auf den Arbeitgeber zur Zahlung eine Abfindung auszuüben.
Wartezeit nach dem KSchG
Hier soll es um die Wartezeit gehen, die notwendig ist, für den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes.
Wartezeit kann nicht abgedungen werden
Die Regelung der Wartezeit in § 1 Abs. 1 KSchG ist einseitig zwingendes Recht, von daher sind Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers unzulässig. Von daher sind Vereinbarungen unzulässig, die den Erwerb des allgemeinen Kündigungsschutzes die eine Verlängerung der Wartezeit enthalten.
persönlicher Anwendungsbereich des KSchG
Neben dem persönlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden) muss auch die sog. Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt sein. Bei einer solche Wartezeitkündigung (Arbeitnehmer sprechen häufig von einer Probezeitkündigung) kommt es entscheidend darauf an, ob nicht vielleicht vorherige Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers zur berücksichtigen sind (z.B. bei rechtlicher Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses).
Entscheidung des LAG Düsseldorf
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 8.10.2014 – 7 Sa 1042/13) hat entschieden, dass vorherige Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im gleichen Betrieb, des dann später eingestellten Arbeitnehmers bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 KSchG nicht berücksichtigt werden.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin
Was ist der Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit?
Die Begriffe Probezeit und Wartezeit werden oft synonym verwendet. Gerade im Zusammenhang mit Kündigungen des Arbeitgebers spricht man oft von Probezeit oder Wartzeit. Nur ein Begriff ist richtig, wenn es um das Kündigungsschutzgesetz geht.
Probzeitkündigung und Wartezeitkündigung
Auch die Begriffe Probezeitkündigung oder Wartezeitkündigung werden häufig synonym verwendet. Dies ist aus juristischer Sicht aber nicht richtig. Die Probezeit und die Wartezeit sind zwei verschiedene Dinge. Diese können zusammenfallen, müssen aber nicht.
Probezeit – was ist das?
Der Begriff Probezeit stammt aus der gesetzlichen Regelung über die Kündigungsfristen, nämlich aus § 622 Abs. 3 BGB.
Dort ist geregelt:
(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
Der Gesetzgeber hat also den Begriff „Probezeit“ bei der Regelung über die Kündigungsfristen verwendet. Eigentlich ist dies missverständlich. Denn die Probezeit ist in der Regel keine Testzeit im eigentlichen Sinne, sondern fast immer nur die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist. Eine „richtige“ Testzeit würde nur dann bestehen, wenn man ein Probearbeitsverhältnis vereinbaren würde, also ein Arbeitsverhältnis befristet auf die Probezeit, welches bei Bewährung dann unbefristet verlängert wird. Auch wenn viele Arbeitnehmer die Vereinbarung einer Probezeit so ähnlich verstehen, ist dies eben fast nie die Vereinbarung einer Probezeitbefristung.
Kurz gesagt:Die Probezeit ist nichts weiter als eine Zeitspanne im Arbeitsvertrag – meist 6 Monate – während der beide Seiten (Arbeitnehmer und Arbeitgeber) das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 14 Tagen tatgenau ordentlich kündigen können.
Die Probezeit hat nichts mit dem Kündigungsschutz zu tun.
Wartezeit – was ist das?
Der Begriff Wartezeit wird in mehreren Stellen und zwar in unterschiedlichen Gesetzen – vom Gesetzgeber verwendet.
Wie zum Beispiel (bei allen hier 6 Monate):
- § 4 Bundesurlaubsgesetz – Wartezeit für Eintritt des vollen Urlaubsanspruches
- § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX – Wartezeit für besonderen Kündigungsschutz für Schwerbehinderte
- § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz – Wartezeit für Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutz
Unterscheidung Wartezeit / Probezeit
Die Wartezeit ist die Zeitspanne, die bis zum gesetzlichen Erwerb eines Anspruches (wie. z.B. voller Urlaubsanspruch / Kündigungsschutz) abgewartet werden muss.
Die Probezeit ist nur eine Zeitspanne während derer man mit kürzere Frist kündigen kann.
Der bedeutendste Unterschied ist der, dass nach dem Ablauf der Probezeit eben kein Anspruch des Arbeitnehmers entsteht,während dies bei Ablauf der Wartezeit bereits der Fall ist.
Stark vereinfacht könnte man sagen, während der Probezeit passiert schon etwas (nämlich kürzere Kündigungsfrist), hingegen während der Wartezeit der Arbeitnehmer noch auf den Eintritt des Anspruches warten muss.
Dieses Beispiel zeigt den Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit.
Dies klingt alles sehr theoretisch. Hier ein kleines Beispiel:
Arbeitnehmer A und Arbeitgeber B vereinbaren eine Probezeit von 3 Monaten. Der A ist schwerbehindert. B kündigt dem A im 4. Monat ordentlich mit einer Frist von 4 Wochen. Urlaub hatte der A noch nicht erhalten.
Fragen: Besteht allgemeiner Kündigungsschutz? Besteht besonderer Kündigungsschutz (Schwerbehinderung)? Besteht ein Anspruch auf den vollen Urlaub?
Antworten: Es besteht kein allgemeiner Kündigungsschutz, da die Wartezeit hier 6 Monate beträgt und die Kündigung schon nach 4 Monaten erfolgt ist. Auch besteht kein besonderer Kündigungsschutz, denn auch bei schwerbehinderten Beträgt die Wartezeit 6 Monate. Dass die Probezeit schon vorbei war (diese war ja 3 Monate), ändert daran nichts, denn dies hat nur Auswirkungen auf die Kündigungsfrist. Auch der volle Urlaubsanspruch besteht noch nicht, denn auch dieser entsteht erst nach 6 Monaten.
Zusammenfassung:
- Wartezeit nach § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX – beträgt 6 Monate –> dann Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte
- Wartezeit nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz – 6 Monate – danach Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes
- Wartezeit nach § 4 Bundesurlaubsgesetz – 6 Monate Wartezeit für Eintritt des vollen Urlaubsanspruches
- Probezeit nach § 622 BGB – bis zu 6 Monate zulässig –> Vereinbarung einer kürzeren als gesetzlichen Kündigungsfrist (mehr nicht!)
Gerade bei der Kündigungsschutzklage ist der Begriff der Wartezeit wichtig, denn nur wenn die 6-monatige Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz überschritten ist, besteht ein allgemeiner Kündigungsschutz nach dem KSchG.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin
Kündigung am ersten Arbeitstag nach nur 2 Stunden wegen Rauchgeruchs
Die Probezeit dient der Erprobung des Arbeitnehmers. Manchmal will der Arbeitgeber – nach kurzer Zeit – aber gar nicht „erproben“, sondern einfach kündigen. So bei einem Fall den das Arbeitsgericht Saarlouis zu entscheiden hatte.
Sachverhalt zur Kündigung
Eine Arbeitnehmerin (Bürokraft) sollte zur Probe arbeiten. Zuvor wurde diese darauf hingewiesen, dass es im Betrieb ein Rauchverbot gebe. Am ersten Arbeitstag – nach nur 2 Stunden Arbeit – kündigte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis, da ihr die Arbeitnehmerin zu stark nach Rauch gerochen habe und Kunden bzw. Kolleginnen hätten sich darüber beschwert (die AN hatte noch kurz vor der Arbeit eine Zigarette vor der Tür geraucht).
Das Arbeitsgericht Saarlouis (Urteil vom 28.05.2013 – 1 CA 375/12) hielt die Kündigung (in der Probezeit) für unwirksam (treuwidrig).
In der Pressemitteilung führt das Gericht aus:
Zwar sei diese vorliegend nicht an den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu beurteilen, aber auch in der Probezeit seien das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die allgemeine Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Auch Art. 12 GG verlange, dass ein bereits begründetes Arbeitsverhältnis mit dem ernsthaften Willen der Zusammenarbeit geführt werde. Den Grundrechtsbereich des Arbeitnehmers betreffende Differenzen könnten ohne vorheriges Gespräch und die Gelegenheit zu reagieren nicht zu einer Kündigung führen, vor allem da die Klägerin nicht gegen das Rauchverbot im Betrieb verstoßen habe.
Den Antrag der Klägerin auf Schadensersatz wies das Gericht ab.
Zu beachten ist dabei, dass eine Kündigung in der Probezeit für den Arbeitgeber in der Regel reicht einfach ist, da hier das Kündigungsschutzgesetz nicht greift (Probezeit ist in der Regel maximal 6 Monate- hiervon kann es aber Ausnahmen geben). Sofern kein Sonderkündigungsschutz vorliegt (z.B. Schwangerschaft) braucht der Arbeitgeber für die Kündigung nur irgendeinen sachlichen Grund. In der Regel wird er sagen, dass sich ein „Vertrauen nicht aufbauen konnte“. Ist die Kündigung aber sittenwidrig oder treuwidrig, ist diese unwirksam, wenn sich der Arbeitnehmer innerhalb der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage dagegen wendet. Die Arbeitsgerichte sind sehr vorsichtig mit der Annahme der Unwirksamkeit einer Probezeitkündigung. Der Arbeitnehmer muss zudem die Sitten- bzw. Treuwidrigkeit beweisen, was in der Praxis sehr schwer ist.
Darf der Arbeitgeber während der Probezeit automatisch außerordentlich kündigen?
Häufig vereinbaren Arbeitgeber zunächst eine Probezeit mit den Arbeitnehmer. Während der Dauer der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit verkürzter Frist gekündigt werden.
Kündigung während der Probezeit
Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt meist noch nicht; dies hat aber nichts mit der Probezeit zu tun, sondern mit der Tatsache, dass das Kündigungsschutzgesetz selbst für dessen Anwendbarkeit eine Wartezeit von 6 Monaten vorschreibt. Bei einigen Arbeitnehmern und Arbeitgebern gibt es allerdings die Vorstellung, dass man während der vereinbarten Probezeit das Arbeitsverhältnis auch außerordentlich und fristlos kündigen darf ohne dass hierfür ein Kündigungsgrund vorliegen muss.
außerordentliche und fristlose Kündigung im Probearbeitszeitverhältnis
Richtig ist, dass man auch im Probearbeitszeitverhältnis außerordentlich und fristlos kündigen kann. Dies gilt sowohl für das Recht zur Kündigung des Arbeitnehmers als auch für den Arbeitgeber. Falsch ist allerdings, dass man mit der Vereinbarung einer Probezeit auch automatisch vereinbart, dass eine außerordentliche, fristlose Kündigung ohne Grund ausgesprochen werden kann. Eine solche Vereinbarung wäre ohnehin unwirksam. Vielmehr ist richtig, dass für eine außerordentliche Kündigung auch immer ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegen muss; dies gilt auch für das Probearbeitszeitverhältnis.
Sind Modifizierungen des außerordentlichen Kündigungsrechtes möglich?
Manchmal findet man in Arbeitsverträgen Versuche des Arbeitgebers sich während der Probezeit durch außerordentliche Kündigung fristlos vom Arbeitnehmer zu lösen, in dem der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag versucht bereits außerordentliche Kündigungsgründe zu vereinbaren. Manchmal wird von daher vereinbart, dass der Arbeitgeber bei „Ungeeignetheit des Arbeitnehmers“ außerordentlich kündigen kann. Auch dies ist nicht möglich. Zum einen wird der gesetzliche Kündigungsschutz unterlaufen und zum anderen wäre auch eine solche Vereinbarung zu unbestimmt.
Ausschluss der außerordentlichen Kündigung
Ein Ausschluss der außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit im Probearbeitszeitverhältnis ist unwirksam. Beiden Parteien muss die Möglichkeit verbleiben sich beim Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes von der Gegenseite zu lösen. Dies gilt auch im „normalen Arbeitsverhältnis“.
Rechtsanwalt A. Martin
Aufhebungsvertrag in der Probezeit
Die Probezeit im Arbeitsverhältnis ermöglicht es dem Arbeitgeber einen Arbeitnehmer „zu testen“ und auch der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit sich bei Nichtgefallen schneller vom Arbeitgeber zu lösen. In der Regel beträgt die Probezeit maximal 6 Monate und kann nur in Ausnahmefällen verlängert werden (z.B. bei Erkrankung des Arbeitnehmer in der Probezeit).
Kündigung während der Probzeit
Die außerordentliche Kündigung ist während der Probezeit immer möglich, wie im gesamten Arbeitsverhältnis auch. Ordentlich kann der Arbeitgeber und Arbeitnehmer ebenfalls kündigen, es sei denn es besteht besonderer Kündigungsschutz auf Seiten des Arbeitnehmers (z.B. Schwangerschaft).
Aufhebungsvertrag in der Probezeit – weshalb?
Für den Arbeitnehmer ist der Abschluss eines Aufhebungsvertrages im Arbeitsverhältnis in der Regel immer mit der Gefahr verbunden,dass er – bei anschließender Arbeitslosigkeit – eine Sperre vom Arbeitsamt bekommt, da er faktisch freiwillig seinen Arbeitsplatz aufgegeben hat. Dies gilt während der Probezeit auch auch – um so mehr – während des „normalen“ Arbeitsverhältnisses. Von daher sollte die Entscheidung gut überlegt sein. Es macht fast immer Sinn einen Rechtsanwalt vorher einzuschalten, zumindest für eine Beratung.
Aufhebungsvertrag zur Erweiterung / Verlängerung der Probezeit?
Sieht der Arbeitgeber die Probezeit als nicht bestanden an, so wird er in der Regel das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung beenden. Der Arbeitnehmer hat in der Regel auch keine Chance sich gegen die formal wirksame Kündigung zu wehren, da der allgemeine Kündigungsschutz erst nach Ablauf von 6 Monaten eintritt (neben den weieren Voraussetzungen des KSchG); es sei denn es besteht besonderer Kündigungsschutz (z.B. Schwangerschaft).
Weitere Chance für den Arbeitnehmer durch Aufhebungsvertrag?
Will dem Arbeitnehmer aber den Arbeitnehmer eine weitere Bewährungschance einräumen, lässt sich eine faktische Verlängerung der Probezeit dadurch erreichen, dass der Arbeitsvertrag mit einer längeren Frist aufgehoben und dem Mitarbeiter für den Fall der Bewährung die Wiedereinstellung zugesagt wird. Eine Verlängerung der Probezeit – auch einvernehmlich – mit den Arbeitnehmer über 6 Monate hinaus, ist für den Arbeitgeber immer riskant, denn es kann gut sein, dass diese Vereinbarung später vom Arbeitsgericht für unwirksam gehalten wird. Die Chancen dafür stehen gut, denn die Verlängerung über 6 Monate hinaus ist eben der absolute Ausnahmefall.
Statt einer Probezeitkündigung kann der Arbeitgeber also mit dem Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag mit Auslauffrist vereinbaren, die zu einem überschaubaren Zeitpunkt nach Ablauf der regulären Kündigungsfrist endet. Ganz risikolos ist dies auch nicht, denn wenn die Auslauffrist zu lang ist, wird man den Arbeitgeber unterstellen, dass er faktisch die Regelungen über die Probezeit /Befristungskontrolle umgehen will.
Anwalt – A. Martin
Probezeitkündigung: Auf welchen Zeitpunkt kommt es an? Zugang der Kündigungserklärung oder Ablauf der Kündigungsfrist?Letzter Termin?
Probezeit im Arbeitsvertrag
In vielen Arbeitsverhältnissen wird eine Probezeit von meistens 6 Monaten vereinbart. Eine kürzere Probezeit kann ohne Probleme vereinbart werden. Eine längere Probezeit als 6 Monate, ist nur in Ausnahmefällen möglich.
Kündigung während der Probezeit
Viele Arbeitnehmer gehen davon aus, dass nach der Probezeit automatisch eine Kündigung nicht mehr ohne Weiteres möglich ist. Also, wenn man die Probezeit überstanden hat, dann kann man nicht mehr gekündigt werden, jedenfalls nicht mehr ordentlich. Dies stimmt so nicht. Auch nach dem Ablauf der Probezeit ist eine betriebsbedingte Kündigung, genauso, wie eine verhaltensbedingte oder personenbedingte Kündigung noch möglich. Während der Probezeit kann mit einer Frist von 2 Wochen ohne Grund gekündigt werden.
Probezeitkündigung und allgemeiner Kündigungsschutz
Allgemeiner Kündigungsschutz besteht nach der Probezeit nur, wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet und dazu ist darüber hinaus noch erforderlich, dass regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit im Betrieb beschäftigt sind. Darüber hinaus muss das Arbeitsverhältnis wenigstens 6 Monate bestanden haben.
Probezeit und Wartezeit sind zwei verschiedene Sachen
Probezeit und Kündigungsschutz sind zwei verschiedene Sachen. Wenn zum Beispiel nur eine 3-monatige Probezeit vereinbart wird, dann findet – nach deren Ablauf – das Kündigungsschutzgesetz immer noch keine Anwendung (6 Monate muss das Arbeitsverhältnis wenigstens bestehen) und dem Arbeitnehmer kann das Arbeitsverhältnis unproblematisch (allerdings nun mit 4- Wochenfrist) vom Arbeitgeber gekündigt werden ohne das ein Grund hierfür vorliegen muss.
6- Monate und Probezeitkündigung
Da aber meistens die Probezeit 6 Monate dauert und in vielen Betrieben eben mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit regelmäßig beschäftigt sind, bedeutet für viele Arbeitnehmer das Ende der Probezeit automatisch mehr Sicherheit. Um so genauer schaut auch der Arbeitnehmer hin, wenn er während oder zum Ende der Probezeit vom Arbeitgeber gekündigt wird. Mancher Arbeitnehmer stellt sich die Frage, ob es bei der Einhaltung der 6-Monatsfrist der Probezeitkündigung auf den Zugang der Kündigungserklärung oder auf den Ablauf der Kündigungsfrist ankommt.
Beispiel:
*Der Arbeitnehmer arbeitet beim Arbeitgeber seit dem 1.1.2021. Eine Probezeit wird für die Dauer von 6 Monaten vereinbart. Damit endet die Probezeit am 30.06.2021. Der Arbeitgeber kündigt das Arbeitsverhältnis am 29.06.2021 (persönliche Übergabe der Kündigung) mit einer Frist von 2 Wochen also zum 13.07.2021.
Frage: Gilt für die 6-Monatsfrist nun der 29.06.2021 (Zugang der Kündigung) oder der 13.07.2021 (Ende der Kündigungsfrist)?*
Antwort: Es kommt immer auf den Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer an.
Probezeit und letzter Tag- entscheidend = Zugang der Kündigung
Entscheidend ist der Zugang der Kündigung (also nicht der Ausspruch oder das Datum der Kündigungserklärung oder das Ende der Kündigungsfrist) beim Arbeitnehmer. Für die Frage, ob die Kündigung während der Probezeit erfolgt ist oder nicht, kommt es also allein darauf an, wann dem Arbeitnehmer die Kündigungserklärung des Arbeitgebers zugegangen ist.
Zugang heißt, wann er die Kündigung bekommen hat. Dies bedeutet (Zugang):
Zustellart der Kündigung | Zeitpunkt des Zuganges |
---|---|
Verschicken per Post | Einwurf in den Briefkasten |
Einschreiben / Einwurf | Einwurf in den Briefkasten |
Einschreiben / Rückschein | Entgegennahme oder Abholung bei Post |
Übergabe durch Zeugen | Zeitpunkt der Übergabe |
Einwurf durch Zeugen in Briefkasten | Tag des Einwurfs wenn bis frühen Nachmittag |
Beim obigen Beispiel ist also die Kündigung noch rechtzeitig währen der Probezeit erfolgt, nämlich am 29.06.2021.
Wann ist der letzte Termin für eine Kündigung in der Probezeit?
Der letzte Termin für eine Kündigung in der Probezeit ist der letzte Tag der Probezeit. Wenn der Arbeitnehmer noch an diesem Tag die Kündigung zugestellt bekommt, zum Beispiel durch eine Übergabe oder durch den Einwurf in den Briefkasten (aber nicht erst am Abend), dann ist die Probezeitkündigung noch rechtzeitig zugegangen.
Beispiel: Eine Probezeit wird für den Arbeitnehmer vom 1.1.2021 bis zum 30.06.2021 vereinbart. Der letzte Termin/ Tag für die Kündigung durch den Arbeitgeber ist der 30.06.2021, also der letzte Tag der Probezeit. An diesem Tag kann der Arbeitnehmer noch mit der 2-Wochenfrist – also zum 14.07.2021 – kündigen.
Wichtig: Nochmal, die Kündigung muss aber dem Arbeitnehmer spätestens an diesem Tag zugehen. Wenn der Arbeitgeber dies sicherstellen will, muss er die Kündigung über einen Zeugen übergeben oder diese über einen Zeugen in den Briefkasten des Arbeitnehmers bis zum frühen Nachmittag einwerfen lassen. Bei einem Einwurf in den Abendstunden wird man davon ausgehen, dass die Kündigung erst am nächsten Tag, also zu spät, zugegangen ist, da der Arbeitnehmer am Abend nicht mehr mit Post rechnen muss. Wann der Arbeitnehmer die Kündigung tatsächlich liest, ist unerheblich.
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Kann eine Kündigung einige Tage vor Ablauf der Probezeit sittenwidrig sein?
Wenn kurz vor dem Ablauf der Probezeit die Kündigung des Arbeitgebers kommt, dann ist dies für den Arbeitnehmer sehr ärgerlich. Kann der Arbeitnehmer sich erfolgreich mittels Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung des Arbeitgebers wehren, nur weil dieser die Probezeit bis auf den letzten Tag ausgenutzt hat?
Kündigung in Probezeit – Ausnutzung bis zum letzten Tag
Ich kann mir vorstellen, dass jetzt sicher einige Leser meinen, dass dies völlig unproblematisch ist und der Arbeitgeber selbstverständlich die Probezeit ausnutzen darf. Grundsätzlich ist dies richtig, allerdings gibt es auch hier Ausnahmen. Der Arbeitgeber darf natürlich in der Probezeit die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers testen und kann die Probezeit auch bis zum Schluss ausnutzen.
alleiniges Ziel – Verhinderung des Eintritts des Kündigungsschutzes
Wenn aber kurz vor Ablauf der Probezeit gekündigt wird, dann stellt sich manchmal die Frage nach dem warum. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und damit eine Unwirksamkeit der Kündigung des Arbeitgebers kommt in Betracht, wenn der Arbeitgeber kurze Zeit vor dem Ablauf der sechsmonatigen Wartefrist mit dem alleinigen Ziel der Vereitelung des Eintritts des Kündigungsschutzes kündigt (BAG – Entscheidung vom 28.09.1978, AP BetrVG 1972 – § 102 RN 19 ). In diesem Fall ist es denkbar, dass die Kündigung allein deswegen unwirksam ist. Selbstverständlich ist der Nachweis dieser „Gesinnung“ des Arbeitgebers schwierig.
Arbeitsrecht Berlin – Anwalt A. Martin