In Deutschland ist es meistens so, dass Schüler nach Abschluss der Schule entweder studieren oder eine Berufsausbildung machen. Rechtlich gesehen besteht ein nicht unerheblicher Unterschied zwischen Auszubildenden und Arbeitnehmer.
Ausbildungsvergütung statt Arbeitslohn
Auszubildende sind keine Arbeitnehmer und bekommen auch keinen Lohn, sondern eine geringere Ausbildungsvergütung. Das Mindestlohngesetz gilt hier nicht. Andererseits ist der Auszubildende eben kein Arbeitnehmer, der kontinuierlich seine Arbeitsleistung erbringt, sondern er soll eben ausgebildet werden.
Was ist aber, wenn der Ausbilder den Azubi faktisch nicht ausbildet, sondern, wie ein Arbeitnehmer beschäftigt?
Dann stellt sich die Frage, ob der Auszubildende – wenn er schon, wie eine Arbeitnehmer die Arbeitsleistung erbringt, nicht auch einen Anspruch auf den normalen „Arbeitnehmerlohn“ hat. Mit dieser Frage hatte sich das Arbeitsgericht Bonn beschäftigt. Dazu unten mehr.
Für Auszubildende gibt es spezielle gesetzliche Regelungen, die Berufsbildungsgesetz (BBiG) normiert sind.
Was ist ein Berufsausbildungsverhältnis?
Ein Berufsausbildungsverhältnis ist ein Vertragsverhältnis, allerdings kein Arbeitsverhältnis, das unter besonderer gesetzliche Aufsicht steht und dem Arbeitgeber als Ausbildenden zur Berufsausbildung verpflichtet.
Was ist das Ziel der Berufsausbildung?
Das Ziel der Berufsausbildung ist die Vermittlung von Grundlagen für den Erwerb beruflicher Handlungsfähigkeit.
Wo findet die Berufsausbildung statt?
Die Orte der Berufsausbildung sind
die betriebliche Ausbildung
die schulische Ausbildung
die außerbetriebliche Ausbildung.
Wichtig ist dabei zu beachten, dass die schulische Ausbildung der betrieblichen Ausbildung gleichgestellt ist.
Auch gibt es nicht in allen Ländern die klassische Berufsausbildung, sowie in der Bundesrepublik Deutschland. Die duale Ausbildung, also Schule und betriebliche Ausbildung, hat sich in der Vergangenheit bewährt.
Was sind die Rechtsgrundlagen für die Berufsausbildung?
Die Rechtsgrundlagen für die Berufsausbildung sind geregelt im BBiG. Darüberhinaus normiert auch das Jugendarbeitsschutzgesetz bestimmte Regelungen, die hier typischerweise bei einer Berufsausbildung Anwendung finden.
Was ist ein Ausbildungsvertrag?
Ein Ausbildungsvertrag ist das Äquivalent zum Arbeitsvertrag allerdings bei der Berufsausbildung. Sofern der Auszubildende minderjährig ist, muss der Ausbildungsvertrag von beiden Eltern als gesetzliche Vertreter des Auszubildenden unterzeichnet werden. Auf der anderen Seite unterzeichnet dann der Arbeitgeber/Ausbilder.
Der Ausbildungsbetrieb muss für die Ausbildung geeignet sein und der Ausbilder muss sowohl die persönliche als auch die fachliche Eignung für die Ausbildung haben.
Wie lang ist die Ausbildungsdauer?
Die Ausbildungsdauer im Ausbildungsverhältnis ist in den meisten Fällen 3 Jahre. Oft wird das Ausbildungsverhältnis durch eine Prüfung beendet.
Was sind die Regelungen über die Ausbildungsvergütung?
Die Ausbildungsvergütung ist in § 17 BBG geregelt. Die Ausbildungsvergütung steigt mit fortschreitender Berufsausbildung, zumindest aber einmal im Jahr, an. Der Auszubildende muss eine angemessene Vergütung erhalten. Dies ist die Mindestvergütung. Das Mindestlohngesetz findet keine Anwendung.
Was ist, wenn gar keine Ausbildung stattfindet?
Wie oben ausgeführt wurde, ist der Ausbildungsbetrieb verpflichtet die Berufsausbildung durchzuführen. Dies ist die Hauptaufgabe des Ausbilders. Wenn eine solche Berufsausbildung aber nicht durchgeführt wird und der Auszubildende faktisch vertragswidrig, wie ein Arbeitnehmer beschäftigt wird, dann verletzt der Ausbildungsbetrieb hier seine vertraglichen Pflichten.
Anspruch auf Arbeitsvergütung?
Dies hat aber andererseits auch zur Folge, dass der als faktisch Arbeitnehmer arbeitende Auszubildende auch einen Anspruch auf eine Arbeitsvergütung hat, die in der Regel weitaus höher ist als die Ausbildungsvergütung. Faktisch muss also der Arbeitgeber den Auszubildenden, den er wie ein Arbeitnehmer beschäftigt, auch wie einen Arbeitnehmer bezahlen.
Arbeitsgericht Bonn – Entscheidung zur Ausbildungsvergütung
Interessant ist hier die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bonn vom 8. Juli 2021 zum Aktenzeichen 1 Ca 308/21.
Fall des Arbeitsgerichts
Hier schlossen die Parteien einen Ausbildungsvertrag zum 1.9.2020 zum Gebäudereiniger mit einer vereinbarten Ausbildungsvergütung von 775 € brutto pro Monat ab. Allerdings meldete der Arbeitgeber weder das Ausbildungsverhältnis bei der Kammer an, noch fand tatsächlich eine Ausbildung statt. Der Auszubildende wurde stattdessen wie ein (ungelernter) Arbeiter beschäftigt mit einer Wochenarbeitszeit von 39 Stunden und als Reinigungskraft eingesetzt.
Bezahlt hat der Arbeitgeber allerdings nur die Ausbildungsvergütung.
Der Arbeitnehmer klagte dann auf den vollen Lohn als ungelernter Gebäudereiniger und bekam vom Arbeitsgericht Bonn Recht.
Begründung des Arbeitsgerichts
Das Arbeitsgericht führte dazu (in der Pressemitteilung vom 30.08.2021) aus:
Mit Urteil vom 08.07.2021 hat das Arbeitsgericht Bonn entschieden, dass der Kläger für die von ihm geleistete Arbeitszeit einen Anspruch auf das Tarifentgelt eines ungelernten Arbeiters hat.
Dem Kläger steht in entsprechender Anwendung von § 612 BGB ein Anspruch auf die übliche Vergütung eines ungelernten Arbeitnehmers zu, da er in Wirklichkeit nach Art und Umfang seiner Arbeit wie eine ungelernte Kraft beschäftigt wurde. Ein Auszubildender, der als Arbeitnehmer eingesetzt wird, ohne ausgebildet zu werden, erbringt Leistungen, zu denen er auf der Grundlage seines Ausbildungsvertrages nicht verpflichtet ist. Damit sind die von dem Auszubildenden erbrachten Leistungen nicht durch die Zahlung seiner Ausbildungsvergütung abgegolten, sondern diese sind in entsprechender Anwendung von § 612 BGB in Höhe der üblichen Vergütung eines vergleichbaren Arbeitnehmers zu bezahlen.
Da der Kläger als ungelernte Kraft in der Gebäudereinigung beschäftigt wurde, hat er Anspruch auf die tarifliche Vergütung nach der Lohngruppe 1 des Rahmentarifvertrages für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung.
Auch bei einem Auszubildenden kann die Ausbildungsvergütung gekürzt werden, wenn sich dessen Ausbildungszeit verkürzt (Wechsel von Vollzeit zu Teilzeit).
Wenn ein Arbeitnehmer von Vollzeit in Teilzeit wechselt, sich also die Stunden seiner regelmäßigen Arbeitszeit verkürzen, dann ist es selbst verständlich, dass hier sich auch der Lohn des Arbeitnehmers verringert. Auszubildende sind keine Arbeitnehmer. Von daher stellt sich die Frage, ob bei einer Ausbildungsvergütung diese zu reduzieren ist, wenn ein Auszubildender die Ausbildung in Teilzeit durchführt.
Auszubildende wechselt von Vollzeit zu Teilzeit
Eine Auszubildende, die die Ausbildung zur Verwaltungsfachangestellten machte, war in ihrer Ausbildung mit einer regelmäßigen Ausbildungszeit (Arbeitszeit) von 39 Stunden pro Woche in Vollzeit tätig. Auf ihren Wunsch hin wurde die Ausbildungszeit von 39 Stunden auf 30 Stunden pro Woche verringert. Auf das Ausbildungsbehältnis fand der Tarifvertrag für Auszubildende des öffentlichen Dienstes TVAöD Anwendung. Aufgrund der Reduzierung der Ausbildungszeit kürzte die Ausbilderin die monatliche Ausbildungsvergütung der Azubi entsprechend. Diese bekam – so wie dies auch bei einem Arbeitnehmer der Fall gewesen wäre – weniger Ausbildungsvergütung.
Dies hat vor allen dann eine große Relevanz, wenn der Arbeitgeber damit rechnet, dass gegebenfalls ein Arbeitnehmer sog. Sonderkündigungsschutz hat bzw. im Laufe des Arbeitsverhältnis erwerben wird, wie z.B. Schwangere oder bei einer Schwerbehinderung. Der Sonderkündigungsschutz greift nur – wie der Name schon sagt – wenn gekündigt wird. Da der befristete Arbeitsvertrag aber aufgrund der Befristung (und nicht einer Kündigung) endet, besteht kein Kündigungsschutz.
Vergütungsklage der Azubi
Später wehrte sich die Auszubildende mittels Vergütungsklage dagegen und klagte vor dem Arbeitsgericht die Differenz zwischen der Vollzeit-Ausbildungsvergütung und der gezahlten reduzierten Ausbildungsvergütung (Teilzeit) ein.
Benachteiligung der Teilzeit-Azubi?
Die Auszubildende meinte, dass diese Kürzung nicht rechtmäßig sei und sie unzulässigerweise als Teilzeit -Auszubildende gegenüber einer Vollzeit-Auszubildenden benachteiligt würde. Auch sehe der Tarifvertrag eine solche Ausbildungsvergütungskürzung bei Teilzeit nicht vor und im Übrigen liegt ein Verstoß gegen das Berufsbildungsgesetz (BBiG) vor.
Klageverfahren vor den Arbeitsgerichten
Die Auszubildende verlor das Verfahren vor dem Arbeitsgericht und gewann vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 19. Dezember 2019 – 13 Sa 269/19. Die Revision der Ausbilderin zum Bundesarbeitsgericht hatte Erfolg, sodass festgestellt wurde, dass der Auszubildenden die Zahlungsansprüche nicht zugestanden haben.
Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts
Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 1. Dezember 2020 – 9 AZR 104/20) führte dazu in seiner Pressemitteilung vom 1.12.2020 mit der Nr. 44/20 aus:
Eine tarifliche Regelung, nach der sich die Ausbildungsvergütung von Auszubildenden in Teilzeit entsprechend der Anzahl wöchentlicher Ausbildungsstunden vergleichbarer Auszubildender in Vollzeit berechnet, verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.
Teilzeitauszubildenden ist nach den Regelungen des TVAöD eine Ausbildungsvergütung nur in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Ausbildungszeit an der eines vergleichbaren Auszubildenden in Vollzeit entspricht. Nach § 8 Abs. 1 iVm. § 7 Abs. 1 Satz 1 des Besonderen Teils des TVAöD (TVAöD – BT) ist die Höhe der Ausbildungsvergütung in Abhängigkeit von der Anzahl der wöchentlichen Ausbildungsstunden zu bestimmen. An Auszubildende, deren Berufsausbildung in Teilzeit durchgeführt wird, ist danach eine Ausbildungsvergütung zu zahlen, die dem Anteil ihrer Ausbildungszeit an der eines vergleichbaren Auszubildenden in Vollzeit entspricht.Dies steht im Einklang mit § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG aF. Bei der Ermittlung der Höhe der Ausbildungsvergütung bleiben Zeiten des Berufsschulunterrichts außer Betracht. Sind Auszubildende von der betrieblichen Ausbildung freigestellt, um ihnen die Teilnahme am Berufsschulunterricht zu ermöglichen, besteht nach § 8 Abs. 4 TVAöD – BT – entsprechend der Regelung in §§ 15, 19 Abs. 1 Nr. 1 BBiG aF – allein ein Anspruch auf Fortzahlung der Ausbildungsvergütung.
Anmerkung:
Die Entscheidung ist gut nachvollziehbar. Für den juristischen Laien sieht dies auch völlig unproblematisch aus. Weshalb sollte eine Auszubildende in Teilzeit nicht eine geringere Ausbildungsvergütung bekommen? Die Problematik dahinter ist die, dass gerade bei Diskriminierung von Teilzeitangestellten die Rechtsprechung keinen Spaß versteht. Von daher hat die Auszubildende es hier einfach probiert, ob sie ihre Ansprüche gegebenenfalls doch noch durchsetzen kann. Geklappt hat dies aber nicht.
Überzeugend ist aber das Ergebnis des Bundesarbeitsgerichts, wonach die reduzierte Ausbildungsvergütung bei Ausbildung in Teilzeit weder vom Tarifvertrag, noch vom Berufsbildungsgesetz ausgeschlossen wird.
Ein Azubi in einer Bank sollte das Geld in den Nachttresor-Kassetten zählen. Später wurde ein Fehlbestand von € 500 registriert. Bei einem Gespräch (Anhörung des Azubi´s) mit dem Auszubildenden nannte dieser – ohne das vorher über die Höhe des Fehlbestandes gesprochen wurde – spontan diesen Betrag.
Der Auszubildende erhob daraufhin Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht. Er meinte, dass die außerordentliche Verdachtskündigung unwirksam sei, denn – seiner Ansicht nach – könne ein Ausbildungsverhältnis nicht durch eine Verdachtskündigung beendet werden.
Der Auszubildende verlor mit seine Klage in allen Instanzen.
Die Verdachtskündigung hat das Ausbildungsverhältnis beendet. Das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise die Umstände des Falles gewürdigt und insbesondere die Anhörung des Klägers zu Recht als fehlerfrei angesehen. Es bedurfte weder einer vorherigen Bekanntgabe des Gesprächsthemas noch eines Hinweises bzgl. der möglichen Kontaktierung einer Vertrauensperson. Auch Datenschutzrecht stand der Beweiserhebung und -verwertung nicht entgegen.
Generation Praktikum; eine solche Bezeichnung wird häufig als Schlagzeile in diversen Journalen und Magazinen verwendet. Eigentlich müsstes es heißen „Generation unfreiwilliges Praktikum„, denn viele Berufsanfänger wollen über ein angebotenes Praktikum eine feste Anstellung erreichen. Dies macht auch Sinn, wenn beide Seiten mit offenen Karten spielen und tatsächlich ein Praktikum stattfindet und keine reine Tätigkeit als Arbeitnehmer. Ich verweise auf den Artikel „Praktikanten können einen Anspruch auf volle Arbeitsvergütung haben!„.
Arbeitnehmer oder Praktikant?
Wird der Praktikant aber als Arbeitnehmer eingesetzt, d.h. dass eben keine „Ausbildung“ erfolgt, sondern er Arbeiten, wie ein normaler Arbeitnehmer verrichtet, dann muss er auch, wie ein Arbeitnehmer bezahlt werden. Dann ist darauf abzustellen, was ein Arbeitnehmer in dieser Branche und in der Region normalerweise durchschnittlich verdient. Erreicht die „Praktikumsvergütung“ nicht einmal 2/3 der üblichen Vergütung, dann ist die Lohnabrede sittenwidrig (§ 138 BGB) und der Arbeitgeber hat den üblichen Lohn zu zahlen. In der Regel wird man auf einschlägige Tarifverträge abstellen.
Arbeitsgericht Berlin
Bereits im Jahr 2007 (ArbG Berlin- Entscheidung vom 10.08.2007 – 28 Ca 6934/07) hat das Arbeitsgericht Berlin einer ehemaligen Praktikantin eine Nachzahlung von € 10.000,00 zugesprochen, da rein faktisch ein „Scheinpraktikum“ vorgelegen hat. Das Arbeitsgericht Berlin betonte nochmals, dass die Bezeichnung (Praktikum) im Vertrag keine Rolle spielt. Liegt in Wirklichkeit ein Arbeitsverhältnis vor und ist der Lohn sittenwidrig, hat der Praktikant/Arbeitnehmer einen Anspruch auf Nachzahlung des üblichen Arbeitslohnes.
Das Arbeitsgericht Berlin führt aus:
„Im Klartext: Ob es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt oder nicht, richtet sich – sofern ein Ausbildungsverhältnis nicht schon aus aufsichtsrechtlichen Gründen zu verneinen ist 97 – keineswegs danach, wie die Beteiligten ihre Beziehung bezeichnet haben 98 . Entscheidend ist vielmehr, ob der Betroffene nach allgemeinen Grundsätzen und namentlich angesichts des tatsächlich gepflogenen Umgangs miteinander als Arbeitnehmer anzusehen ist 99 . – In den Worten einer neueren Entscheidung des Sechsten Senats des BAG 100 :
„a) Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienst eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (…). Der Arbeitnehmer erbringt seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation. Seine Eingliederung in die Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass er einem Weisungsrecht unterliegt, das Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen kann (…).
b) Demgegenüber ist ein Praktikant in aller Regel vorübergehend in einem Betrieb praktisch tätig, um sich die zur Vorbereitung auf einen – meist akademischen – Beruf notwendigen praktischen Kenntnisse und Erfahrungen anzueignen. Allerdings findet in einem Praktikantenverhältnis keine systematische Berufsausbildung statt. Vielmehr wird eine darauf beruhende Tätigkeit häufig Teil einer Gesamtausbildung sein und beispielsweise für die Zulassung zum Studium oder Beruf benötigt ( BAG 19. Juni 1974 – 4 AZR 436/76 – BAGE 26, 198 = AP § 3 BAT Nr. 3 = EzA BBiG § 19 Nr. 1; ErfArbR/ Monika Schlachter , 3. Auflage, § 19 BBiG Rn. 3). Demnach steht bei einem Praktikantenverhältnis ein Ausbildungszweck im Vordergrund. Die Vergütung ist der Höhe nach deshalb auch eher eine Aufwandsentschädigung oder Beihilfe zum Lebensunterhalt„.
Durch die Einführung des Mindestlohngesetzes ist nun ein unentgeltliches Praktikum ohnehin nur noch in Ausnahmefällen möglich.
Viele Arbeitnehmer wissen so ungefähr, dass der Arbeitgeber während der Probezeit einfacher und schneller das Arbeitsverhältnis kündigen kann. Aber was gilt für eine ausgesprochene Kündigung des Arbeitgebers während der Probezeit genau? Änder die Covid19-Pandemie daran etwas?
Das Wichtigste vorab:
Die Probezeit ist die Vereinbarung einer beidseitigen 2-wöchigen Kündigungsfrist. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können während der maximal 6-monatigen Probezeit das Arbeitsverhältnis grundlos kündigen, es sei denn, dass Sonderkündigungsschutz besteht. Dies hängt damit zusammen, dass nach dem Kündigungsschutzgesetz, selbst eine 6-monatige Wartezeit vorsieht. Es besteht noch kein allgemeiner Kündigungsschutz. Sonderkündigungsschutz kann aber schon bestehen, wie z.B. bei einer schwangeren Arbeitnehmerin. Die Kündigungsfrist beträgt 2 Wochen. Die Frist beginnt mit dem Zugang der Kündigungserklärung bei der Gegenseite und gilt taggenau. Das Ende der Probezeit beendet das Arbeitsverhältnis nicht, sondern es bedarf einer ausdrücklichen Kündigung für eine Ende des Arbeitsvertrags. Die Probezeit ist die Vereinbarung einer beidseitigen 2-wöchigen Kündigungsfrist.
Im Normalfall schließt der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, das eine Probezeit beinhaltet. Viele Arbeitnehmer glauben, dass die Probezeit ein eigenständiges Arbeitsverhältnis ist und danach das „richtige Arbeitsverhältnis“ beginnt. Diest stimmt nicht.
Achtung!
Die Probezeit ist die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist!
Die Probezeit ist meistens nichts weiter als die Vereinbarung einer kürzerenKündigungsfrist. Während dieser haben nämlich beide Seiten – also Arbeitnehmer und Arbeitgeber – die Möglichkeit zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einer Frist von 2 Wochen auf den Tag genau ohne dass das Arbeitsverhältnis zum 15. oder zum Monatsende enden muss, sondern es endet taggenau 2 Wochen nach Zugang der Kündigung.
Beispiel: Im Arbeitsvertrag ist eine Probezeit von 6 Monaten mit 2 wöchiger Kündigungsfrist vereinbart. Der Arbeitgeber kündigt nach 3 Monaten dem Arbeitnehmer am 6. April 2021 das Arbeitsverhältnis mit (ordentlicher 2-wöchiger Kündigungsfrist). Die Kündigung wird dem Arbeitnehmer am gleichen Tag übergeben (zugestellt). Dann endet das Arbeitsverhältnis am 20. April 2021 (2 Wochen später) tatgenau, also nicht zum 15. oder zum Monatsende.
Anmerkung: Noch einfacher kann man sich dies merken, wenn man beachtet, dass sich die Wochentage für den Fristbeginn und das Fristende entsprechen müssen. Im obigen Beispiel ist der 6. April 2021 ein Dienstag (Fristbeginn) und der 20. April 2021 ebenfalls (Fristende).
Die Vereinbarung einer Probezeit im unbefristeten Arbeitsverhältnis begründet von daher ein ganz normales (unbefristetes) Arbeitsverhältnis mit den „normalen“ Pflichten der Arbeitsvertragsparteien.
Keinesfalls liegt hier eine Kombination aus befristeten und unbefristeten Arbeitsverhältnis vor. Dies sieht man auch schon daran, dass der Arbeitgeber nach dem Ablauf der Probezeit nicht nochmals einen neuen Vertrag mit den Arbeitnehmer abschließen muss, das Arbeitsverhältnis läuft einfach weiter; selbst dann, wenn der Arbeitgeber der Meinung ist, dass der Arbeitnehmer die Probezeit „nicht bestanden hat“, denn wenn er nicht kündigt, dann setzt sich das Arbeitsverhältnis einfach fort.
Fazit: Die Probezeit ist im Normalfall kein besonderes Arbeitsverhältnis, sondern nur die Vereinbarung einer kürzeren (beidseitigen) Kündigungsfrist im unbefristeten Arbeitsverhältnis für eine begrenzte Dauer (meist bis 6 Monate).
Gilt der allgemeiner Kündigungsschutz in der Probezeit?
Wenn der allgemeine Kündigungsschutz gilt, dann braucht der Arbeitgeber einen Kündigungsgrund. Diesen muss er aber nicht in der Kündigungserklärung angeben. Es stehen ihm hierfür die betriebsbedingte Kündigung als auch die verhaltensbedingte oder personenbedingte Kündigung zur Verfügung.
Dass während der Probezeit meistens auch kein allgemeiner Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt, hat genaugenommen nichts mit der Probezeit zu tun, sondern einfach damit, dass für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes das Arbeitsverhältnis wenigstens 6 Monate (Wartezeit) bestehen muss (und der Schwellenwert von mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb muss erreicht werden); egal, ob eine Probezeit besteht oder nicht. Die vereinbarte Probezeit ist unabhängig von der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes. Dies heißt auch, dass wenn keine Probezeit vereinbart wurde, der Arbeitgeber trotzdem das Arbeitsverhältnis – allerdings dann mit längerer Frist – kündigen kann.
Wichtig!: Probezeit und allgemeiner Kündigungsschutz (Wartezeit) sind zwei verschiedene „Schuhe“. Für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist eine Wartezeit von 6 Monaten vorgeschrieben (weitere Voraussetzung: mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit; in Altfällen mehr als 5 AN!); auch wenn die Probezeit eher endet (z.B. bei 3 Monaten Probezeit); gilt dann noch kein allgemeiner Kündigungsschutz, es gilt dann nur eine längere Kündigungsfrist (4 Wochen , § 622 I 1 BGB). Wichtig: Es gibt also eine eigenständige Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz (6 Monate) und die Probezeit.
Von daher braucht der Arbeitgeber – im Gegensatz zu einer regulären Kündigung – für die Probezeitkündigung keinen Kündigungsgrund. Mit betriebsbedingter Kündigung muss z.B. der Arbeitgeber in der Probezeit nicht kündigen. Er braucht keinen Grund nach dem Kündigungsschutzgesetz.
Wie schreibe ich eine Kündigung in der Probezeit/ Muster für Kündigung?
Möglich ist aber auch die Vereinbarung eines befristeten Arbeitsverhältnisses. Die Erprobung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ist ein Befristungsgrund (§ 14 Abs. 1 Nr. 5 Teilzeit- und Befristungsgesetz). In der Praxis kommt dies immer häufiger vor, denn so kann der Arbeitgeber – anders als im festen Arbeitsverhältnis- im befristeten Arbeitsverhältnis den Arbeitnehmer „testen“, aber auch der Arbeitnehmer kann schauen, ob ihm das Arbeitsverhältnis zusagt. In der Praxis kommt aber das reine „Probezeitarbeitsverhältnis“ als Befristung weitaus weniger häufig vor, als das unbefristete Arbeitsverhältnis mit vereinbarter Probezeit.
befristetes – sachgrundloses – Arbeitsverhältnis mit Probezeit und anschließender Abschluss eines befristeten Probearbeitszeitverhältnis möglich?
Auch im befristeten Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund (§ 14 Abs. 2 TzBfG) kann eine Probezeit vereinbart werden. Theoretisch kann sogar zunächst ein sachgrundlos befristeter Arbeitsvertrag für z.B. 3 Monate geschlossen werden und anschließend eine befristetes Arbeitsverhältnis mit dem Sachgrund der Erprobung. Dies ist grundsätzlich möglich; allerdings wird es hier Probleme geben, wenn die Erprobung dann faktisch über 6 Monate hinaus geht und nicht nachvollziehbar ist, weshalb eine Erprobung im ersten Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sein soll. Denkbar wäre aber, dass sich zum Beispiel die Arbeitsaufgaben des Arbeitnehmers geändert haben und von daher eine „zweite“ Erprobung notwendig war.
Grundsätzlich muss die Probezeit im Arbeitsvertragvereinbartsein; es sei denn es gibt bereits anwendbare Tarifverträge, die eine Probezeit im Arbeitsverhältnis grundsätzlich regeln. Im öffentlichen Dienst ist die Probezeit ist z.B. in § 5 BAT und § 2 Abs. 4, Satz 1 TvÖD geregelt. Außerhalb des öffentlichen Dienstes , also in der Privatwirtschaft, ist es in der Praxis aber so, dass man in fast jeden Arbeitsvertrag eine Vereinbarung über die Probezeit findet. Teilweise sogar mit einem geringeren Lohn für die Dauer der Erprobung. Die Vereinbarung der Probezeit findet man in unbefristeten als auch in befristeten Arbeitsverhältnissen.
Die Probezeit kann maximal für 6 Monate vereinbart werden; so steht dies jedenfalls im Gesetz (§ 622 Abs. 3 BGB). Die Vereinbarung eines kürzeren Zeitraumes ist unproblematisch möglich. So findet man nicht selten Arbeitsverträge, in den nur 3 oder 4 Monate Probezeit vereinbart werden. Im Berufsausbildungsverhältnis beträgt die Probezeit minimal 1 Monat und maximal 4 Monate (§ 20 Berufsbildungsgesetz). Beim Azubi ist nach dem Ablauf der Probezeit einer ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen; anders als beim Arbeitnehmer. Entscheidend ist, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung nicht mehr als 6 Monate bestanden hat.
Ist eine Verlängerung der Probezeit über 6 Monate hinaus möglich?
Eine längere Probezeit kann nur in absoluten Ausnahmefällen und innerhalb enger Grenzen vereinbart werden. Hier wäre denkbar, dass der Arbeitnehmer lange während der vorgesehen Probezeit krank war und deshalb eine kurzeVerlängerung vereinbart wird. Auch hier kommt es auf den Einzelfall an, nämlich auch darauf, ob eine längere Erprobung wegen der Art der Tätigkeit nötig ist, wie z.B. bei komplizierten Tätigkeiten. Dem Arbeitgeber bringt dies aber nicht viel (ausser der kürzeren Kündigungsfrist), da nach 6 Monaten – wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen – der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt und es dann viel schwerer für den Arbeitgeber wird den Arbeitnehmer zu kündigen. Die Verlängerung der Probezeit heisst also nicht, dass der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (dann kann braucht der Arbeitgeber für die Kündigung einen Kündigungsgrund und die Kündigung muss sozial gerechtfertigt sein) damit hinausgeschoben wird. Dieser tritt nach 6 Monaten ein (siehe Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz). Besser wäre es für den Arbeitgeber wenn er statt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit abzuschließen ein befristetes Arbeitsverhältnis mit sachgrundloser Befristung abschließt; hier kann er bis zur Dauer von 2 Jahren befristen.
faktische Verlängerung über einen Aufhebungsvertrag in der Probezeit mit Auslauffrist
Manchmal wird auch diskutiert, ob eine Kündigung durch den Arbeitgeber am Ende der Probezeit mit einer langen Frist möglich ist, ebenfalls verbunden mit der Wiedereinstellung für den Fall der Bewährung. Zum Beispiel bei einer Kündigung 1 Tag vor Ende der Probezeit mit einer Kündigungsfrist von 2 Monaten, was grundsätzlich möglich ist, allerdings hier durchaus auch ein Problem wegen der Umgehung der kündigungsrechtlichen Arbeitnehmerschutzvorschriften darstellen kann.
Aber!: Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer noch wenigstens am letzten Tag der Probezeit
Grundsätzlich kann also der Arbeitgeber auch am letzten Tag der Probezeit kündigen, wenn dies nicht völlig treuwidrig oder willkürlich wäre; wichtig ist aber, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer auch noch am letzten Tag der Probezeit (oder vorher) zugehen muss!
Wie schnell kann man in der Probezeit kündigen?
Bereits am 1 Tag der Probezeit kann sowohl der Arbeitnehmer als auch das Arbeitgeber mit der gesetzlichen Kündigungsfrist von 14 Tagen das Arbeitsverhältnis kündigen.
Ist eine mündliche Kündigung wirksam?
Nein, eine mündliche Kündigung ist nicht, da diese gegen das gesetzliche Formgebot der Kündigung, § 623 BGB verstößt.
Muss eine Probezeit vereinbart werden?
Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer müssen aber keine Probezeit vereinbaren und können das Arbeitsverhältnis auch ohne Probezeit beginnen. Wie gesagt, dies heißt nicht, dass keine Kündigung durch den Arbeitgeber mehr möglich ist. Das Kündigungsschutzgesetz findet erst nach 6 Monaten (wenn mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb in Vollzeit regelmäßig arbeiten) Anwendung, so dass eine gewisse Sicherheit vor einer ordentlichen Kündigung ohnehin erst nach 6 Monaten eintritt. Man spricht hier vom allgemeinen Kündigungsschutz, der eben eine eigenständige Wartezeit von 6 Monaten voraussetzt.
Gibt es im Berufsausbildungsverhältnis andere Regelungen?
Andere Grundsätze gelten beim Berufsausbildungsverhältnis. Hier muss eine Probezeit vereinbart werden, die wenigstens 1 Monat beträgt. Die Probezeit beim Auszubildenden darf maximal 4 Monate (also hier nicht 6 Monate) betragen, § 20 BBiG.
Gibt es abweichende Regelungen in Tarifverträgen?
Auch Regelungen in auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträgen sind zu beachten. Es gibt Tarifverträge, die Näheres zur Dauer und Ausgestaltung der Probezeit regeln; oder die sogar eine Probezeit in bestimmten Fällen ausschließen.
Der Sinn und Zweck der Probezeit besteht in der kürzeren gesetzlichen Kündigungsfrist, die während der Probezeit gilt. Die Kündigungsfrist in der Probezeit beträgt genau 2 Wochen (taggenau) und muss nicht zum Monatsende oder zum 15. eines Monats erklärt werden. Die Frist gilt taggenau und beginnt mit dem Zugang (dem Erhalt) der Kündigung beim Arbeitnehmer. Am besten sieht man den Fristablauf auf einen Kalender. Die Rede ist hier von der ordentlichen Kündigung. Bei einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung braucht man überhaupt keine Frist zu wahren, man braucht aber einen außerordentlichen Grund,
Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt das Arbeitsverhältnis während der Probezeit am 04.01.2021 und übergibt die Kündigung dem Arbeitnehmer auch an diesem Tag (dies ist wichtig, da der Anfang der Frist der Zugang der Kündigungserklärung ist und nicht das Datum auf der Kündigung !). Das Ende des Arbeitsverhältnis ist von daher der 18.01.2021. Die Frist berechnet sich als vom 4.1. + 14 Tage, also zum 18.1.2021. Am einfachsten ist, wenn man am Kalender den gleichen Wochentag nach 14 Tagen sucht (hier Montag).
Was heißt gesetzliche Kündigungsfrist von 14 Tagen?
Dies besagt nur, dass die Kündigungsfrist nicht arbeitsvertraglich vereinbart ist, sondern kraft Gesetztes gilt, also hier 2 Wochen beträgt. Die Frist beträgt also 14 Tage ab dem Zugang der Kündigung.
Bedeutet die Kündigungsfrist von 2 Wochen das Gleiche, wie 14 Tage?
Ja, 14 Tage und 2 Wochen sind juristisch das Gleiche. Die Berechnung der Frist für die reguläre Kündigung während der Probezeit ist die Gleiche.
Am besten kann man die Kündigungsfrist berechnen, wenn man den Kalender benutzt. Wenn am 4.01.2021 die Kündigung zugeht, sind 2 Wochen abzuzählen, so dass der Fristablauf auf den gleichen Wochentag (hier Montag) liegt. An diesem Tag um 24 Uhr endet das Arbeitsverhältnis (letzter Arbeitstag). Am Dienstag den 19.01.2021 wäre der Arbeitnehmer arbeitslos.
Gibt es auch eine Kündigungsfrist in der Probezeit zum Monatsende?
Nein, gesetzlich ist die Frist mit 2 Wochen angegeben. Allenfalls könnte man daran denken im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag die Frist zu verlängern, was aber keinen Sinn macht. Dann kann man gleich die Regelung über die Probezeit weglassen. Nach dem Ende der Probezeit bestimmt § 622 BGB dann längere Kündigungsfristen. Die Grundkündigungsfrist beträgt dann 4 Wochen zum 15. oder zum Monatsende. Diese Frist verlängert sich dann nach 2 Jahren des bestehenden Arbeitsvertrags allein für den Arbeitgeber. Möglich ist aber, dass arbeitsvertraglich vereinbart wird, dass die Verlängerung der Kündigungsfrist für den Arbeitgeber gleichermaßen auch die Kündigungsfrist des Arbeitnehmers verlängert. Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.
Wichtig ist, dass die Probezeit zunächst zu einer kürzeren Kündigungsfrist führt. Der allgemeine Kündigungsschutz – nach dem Kündigungsschutzgesetz – wird grundsätzlich nicht beeinflusst.
Kann der Arbeitgeber auch mit kürzerer Kündigungsfrist als 2 Wochen kündigen?
Eine kürzere Kündigungsfrist als 2 Wochen ist gesetzlich für eine Probezeitkündigung nicht vorgesehen. Allerdings kann eine solche Frist aufgrund eines Tarifvertrags vereinbart werden.
Habe ich nach dem Ablauf der Probezeit automatisch Kündigungsschutz ?
Dies heißt, dass auch während der Probezeit das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden kann, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen (länger als 6 Monatebeschäftigt und mehr als 10 Arbeitnehmer). Ob und wann eine Probezeit vereinbart wurde, ist unerheblich. Der Umstand, dass meist am Anfang des Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart wird und daher meist die 6 Monate bei Kündigungen in der Probezeit noch nicht abgelaufen sind, führt aber dazu, dass dann meist auch das KündigungsschutzgesetzkeineAnwendung findet,was aber – rechtlich gesehen – nichts mit der Probezeit, sondern allein mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses zu tun hat.
Fazit: Nicht immer, aber meistens bedeutet das Ende der Probezeit auch der Beginn des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz, obwohl – rein rechtlich – beides nichts miteinander zu tun hat, nur beide mit einer 6-Monatsfrist enden (Probezeit) bzw. beginnen (Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz). Wichtig ist aber, dass neben der 6-Monatsfrist beim Kündigungsschutz noch mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit im Betrieb beschäftigt sein müssen, damit der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz besteht.
Besonderer Kündigungsschutz (Schwangere, Schwerbehinderte etc.) besteht auch während der Probezeit.
Wann muss die Kündigungserklärung zugehen?
Um die Probezeit einzuhalten, muss dem Arbeitnehmer die Kündigungserklärung noch vor Ablauf der Probezeit zugehen. Es kommt also nicht darauf an, wann der Arbeitgeber die Kündigung abschickt, sondern wann der Arbeitnehmer die Kündigung bekommt. Wann die Kündigungsfrist wirksam wird, ist unerheblich. Bekommen heißt hier juristisch „Zugang“. Nach der Rechtsprechung des BAG setzt der Zugang unter Abwesenden zweierlei voraus:
Schreiben gelangt in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers
ist unter gewöhnlichen Umständen mit einer Kenntnisnahme zu rechnen
Da die Rechtsprechung auf den Zeitpunkt der gewöhnlichen Kenntnisnahmemöglichkeit abstellt, ist es unerheblich wann die tatsächliche Kenntnisnahme erfolgt. Faktisch heißt dies, dass ein Schreiben das über einen Zeugen beim Arbeitnehmer am letzten Tag der Probezeit um 10 Uhr in den Briefkasten geworfen wird, noch am gleichen Tag zugeht und damit für den Arbeitgeber die Frist gewahrt wird, auch wenn der Arbeitnehmer das Schreiben erst am nächsten Tag liest. Anders ist dies allerdings bei einem Einwurf um 19 Uhr; ein solches Schreiben wird erst am nächsten Tag zugehen, da man eben nicht damit rechnen kann, dass man abends um 19 Uhr noch den Briefkasten leert.
Darf der Arbeitgeber die Probezeit bis zum letzten Tag ausnutzen?
Der Arbeitgeber darf die Probezeit grundsätzlich bis zum letzten Tag ausnutzen. Eine solche Kündigung wird in der juristischen Rechtsprechung / Literatur als vorfristige Kündigung bezeichnet. Eine Kündigung am letzten Tag der Probezeit bedeutet nicht, dass eine solche Kündigung problematisch wäre; im Gegenteil, dass Gesetz räumt dem Arbeitgeber ja gerade das Recht ein die Probezeit auszunutzen. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber bereits lange vor Ablauf der vorgesehenen Probezeit sicher ist, dass er den Arbeitnehmer später nicht weiterbeschäftigen will. Wie oben aber ausgeführt wurde, muss die Kündigung dem Arbeitnehmer auch noch am letzten Tag zugehen. Dabei ist unerheblich, ob das Ende der Kündigungsfrist erst nach dem Ende der Probezeit ist (BAG, Urteil vom 24.01.1966- 2 AZR 264/65). Nach dem Bundesarbeitsgericht liegt in einem solchen Fall eine rechtmäßige Kündigung vor.
willkürliche Kündigung – ohne sachlichen Grund – am letzten Tag der Probezeit
Trotzdem kann unter Umständen eine solche Kündigung für den Arbeitgeber problematisch sein, wenn eine solche Kündigung willkürlich erfolgt (treuwidrig oder sittenwidrig). Dabei liegt die Darlegungs- und Beweislast aber beim Arbeitnehmer. Die Chancen hier aber gegen die Kündigung vorzugehen sind gering, wenn man als Arbeitnehmer nicht die Willkürlichkeitnachweisen kann. Der Arbeitgeber braucht – wenn er sich rechtfertigen muss (siehe Mindestkündigungsschutz nach dem Bundesverfassungsgericht) nur irgendeinen sachlichen Grund. Es reicht schon aus, wenn er ausführt, dass sich ein Vertrauensverhältnis zum Arbeitnehmer nicht aufbauen konnte.
Kündigung um Eintritt des Kündigungsschutzes zu verhindern
Das Bundesarbeitsgericht hatte bereits entschieden, dass eine Kündigung am letzten Tag der Probezeit (hier gleichzeitig letzter Tag der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz) in Ausnahmefällen treuwidrig sein kann, wenn der Arbeitgeber in treuwidriger Weiseden Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz verhindern will. Es ging hier also nicht nur um die Verhinderung des Eintrittes des Kündigungsschutzes, sondern um dessen Verhinderung in treuwidriger Weise! Dabei geht es vor allem um Kündigungen mit langer Kündigungsfrist ohne das es dafür einen Grund gibt. So könnte der Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer auch noch über die Wartezeit hinaus beschäftigen möchte, diesen z.B. kurz vor Ablauf der Wartezeit / Probezeit z.B. mit einer Frist von 3 Monaten das Arbeitsverhältnis kündigen. Damit würde er dann erreichen, dass der Arbeitnehmer auch noch nach Ablauf der Probezeit / Wartezeit bei ihm arbeitet und trotzdem das Arbeitsverhältnis beendet wird ohne dass der allgemeine Kündigungsschutz nach dem KSchG eintritt. Das BAG hält solche Kündigungen nur für zulässig, wenn der Arbeitgeber hierfür einen nachvollziehbaren Grund hat, z.B. wenn er den Arbeitnehmer noch eine 2. Chance geben möchte.
Können Arbeitnehmer und Arbeitgeber auch eine längere Kündigungsfrist während der Probezeit vereinbaren?
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht können die Arbeitsvertragsparteien auch eine längere Kündigungsfrist als 2 Wochen für den Fall der Kündigung während der Probezeit vereinbaren (BAG, Urteil 23.03.2017, 6 AZR 705/15).
Kann in einem Tarifvertrag auch eine kürzere Kündigungsfrist für die Kündigung als 2 Wochen vereinbart werden?
Ja, im Tarifvertrag ist dies zulässig. Im Arbeitsvertrag kann keine kürzere Frist als 2 Wochen vereinbart werden.
Muss der Betriebsrat bei einer Kündigungen anhört werden?
Der Betriebsrat ist auch bei Kündigungen während der Probezeit anzuhören (§ 102 BetrVG). Ohne Anörung ist die Kündigung unwirksam. Dies ist ein ganz wesentlicher Punkt. Manchmal ist eben nicht ordnungsgemäß der Betriebsrat angehört worden. Ob der Betriebsrat richtig angehört wurde, kann der Arbeitnehmer meist gar nicht selbst beurteilen, da ihm hier meist die rechtlichen Kenntnisse fehlen. Dies kann aber der „Notanker“ im Kündigungsschutzrechtsstreit sein. Scheitert hieran die Kündigung und wird dies taktisch klug vom Arbeitnehmeranwalt verwendet (also recht spät gerügt), dann kann der Arbeitgeber meist nicht mehr erneut – unter Anhörung des Betriebsrates – kündigen, da dann meist die Probezeit schon abgelaufen ist und die erste Kündigung unwirksam war.
Bei der Probezeitkündigung muss der Arbeitgeber keinen Kündigungsgrund in der Kündigung angeben. Auch eine andere normalen ordentlichen Kündigung muss der Arbeitgeber den Kündigungsgrund nicht angeben.
Welchen Kündigungsschutz gibt es während der Probezeit?
Die entscheidende Frage für den gekündigten Arbeitnehmer ist, ob während der Probezeit irgendein Kündigungsschutz besteht. Im Arbeitsrecht unterscheidet man zwischen dem allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, dem Sonderkündigungsschutz für bestimmte Personengruppen und dem sog. Mindestkündigungsschutz. In der Regel ist hier selbst eine grundlose und anlasslose Kündigung zulässig.
allgemeiner Kündigungsschutz nach dem KSchG
Der Arbeitnehmer ist während der Probezeit vor Kündigungen in der Regel nicht nach dem Kündigungsschutzgesetz geschützt (allgemeiner Kündigungsschutz), da dieses erst nach 6-monatiger Wartezeit Anwendung finden kann (auch wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen; Stichworte:Arbeitnehmer und Mindestmitarbeiterzahl). Wie bereits ausgeführt, hat das Kündigungschutzgesetz eine eigene Wartezeit (6 Monate) und auch die Probezeit (aber auch z.B. das Bundesurlaubsgesetz).
Beispiel: Wird also z.B. eine Probezeit von 3 Monaten vereinbart, besteht ab dem 4. Monat noch kein allgemeiner Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, da dieser erst nach 6 Monaten besteht und darüber hinaus auch mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden im Betrieb beschäftigt sein müssen (anderer Schwellenwert bei Verträge vor 2004).
Corona und Covid19-Pandemie und Kündigungsschutz
Der Arbeitnehmer hat leider keinen besonderen Schutz, der eine Kündigung in der Probezeit während der COVID-19 Pandemie verhindern würde. Auch während und sogar bei Erkrankung/ Infizierung mit dem Corona-Virus besteht kein solcher Kündigungsschutz vor Ablauf von 6 Monaten.
Kann man eine Kündigung während der Probezeit wegen Krankheit bekommen?
Wie oben ausgeführt, braucht der Arbeitgeber keinen Kündigungsgrund. Er muss also nicht krankheitsbedingt / personenbedingt kündigen. Allerdings dürfte eine Erkrankung des Arbeitnehmers oft der Anlass für eine Kündigung sein.
Ist bei einer Kündigung in der Probezeit eine Abfindung vorgesehen?
Bei einer Kündigung in der Probezeit ist eine Abfindung recht schwer für den Arbeitnehmer zu erreichen. Der Grund dafür ist der, dass der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren – und dies fast immer der Einstieg zum Erhalt einer Abfindung – meist schlechte Karten hat, da ja das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung findet.
Was ist der Unterschied zwischen Wartezeit und Probezeit?
Die „Probezeit“ ist die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist während der Erprobung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis. Der Begriff „Wartezeit“ wird benutzt zur Beschreibung der Zeitspanne, ab welcher das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet (nach 6 Monaten).
Gilt der Sonderkündigungsschutz?
Völlig rechtlos ist der Arbeitnehmer aber nicht, da hier zum Beispiel schon der besondere Kündigungsschutz für bestimmte Arbeitnehmergruppen gelten kann, wie z.B. für Schwangere, Betriebsratsmitglieder ect.. Man spricht hier vom sog. Sonderkündigungsschutz.
Beispiel: Der schwangeren Arbeitnehmerin wird während der Probezeit nach 3 Monaten des Arbeitsverhältnis gekündigt. Hier gilt zwar das Kündigungsschutzgesetz noch nicht, aber es besteht Sonderkündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz und die Kündigung ist von daher unwirksam (wobei hier zur Feststellung der Unwirksamkeit eine Kündigungsschutzklage eingereicht werden muss – 3- Wochenfrist).
Mindestkündigungsschutz und Kündigungsgrund
Weiter gilt der sog. Mindestkündigungsschutz, der auch für Arbeitnehmer zur Anwendung kommt, auf deren Arbeitsverhältnis – auch nach der Probezeit – eben das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, wie zum Beispiel für Arbeitnehmer in Kleinbetrieben (unter 10 Arbeitnehmern). Mindestkündigungsschutz bedeutet, dass der Arbeitnehmer – auch außerhalb des allgemeinen und des Sonderkündigungsschutzes – einen Mindestschutz vor Kündigungen haben muss. Der Schutz beschränkt sich aber im Allgemeinen auf sittenwidrige (§ 138 BGB) und treuwidrige (§ 242 BGB) Kündigungen. Grundsätzlich kann man sagen, dass der Arbeitgeber auch außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes nicht völlig willkürlich kündigen darf. Gerade bei der Kündigung von Arbeitnehmern, die lange im Betrieb sind (dies ist bei einer Kündigung in der Probezeit natürlich nicht der Fall, sondern bei Kündigungen im Kleinbetrieb) muss der Arbeitgeber einen sachlichen und nachvollziehbaren Grund haben. Die allgemeine Handlungsfreiheit und das allgemeine Persönlichkeitsrecht gebieten ebenfalls den Mindestkündigungsschutz des Arbeitnehmers.
Mindestkündigungsschutz während der Probezeit
Bei einer Kündigung während der Probezeit reicht es für den Vortrag des Arbeitgebers aber grundsätzlich aus, wenn dieser angibt, dass sich kein Vertrauensverhältnis zum Arbeitnehmer gebildet hat. Der Arbeitnehmer muss dann dies widerlegen und nachweisen, dass die Kündigung auf unsachlichen Motiven beruht. Dies hat das Bundesarbeitsgericht – auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts – bereits mehrfach entschieden. Von daher hat der Arbeitnehmer mit den Vorwurf einer sittenwidrigen oder treuwidrigen Kündigung gegen den Arbeitgeber es schwierig, da er dies im vollen Umfang darlegen und beweisen muss.
Selbstverständlich hat auch der Arbeitnehmer das Recht zur ordentlichen Kündigung in der Probezeit mit der gleichen Frist von 14 Tagen, wie der Arbeitgeber.
Selbst kündigen in der Probezeit- welche Frist gilt?
Bei der Eigenkündigung des Arbeitnehmers gilt die Frist von 2 Wochen. Er muss keine Grund für die Kündigung haben, noch muss er diese gegenüber dem Arbeitgeber begründen. Sinnvoll kann aber sein, hier mit offenen Karten zu spielen und dem Arbeitgeber ein Feedback zu geben, um ggfs. spätere nachteilige Reaktionen zu vermeiden.
Kann der Arbeitnehmer während der Probezeit kündigen?
Selbstverständlich hat auch der Arbeitnehmer das Recht zur Kündigung in der Probezeit mit der gleichen Frist von 14 Tagen. Er kann von daher hier seine Kündigung schreiben, muss aber unter Umständen mit Sanktionen von der Arbeitsagentur rechnen.
Wenn ich als Arbeitnehmer selbst in der Probezeit kündige, bekomme ich dann eine Sperre?
In der Regel wird die Agentur für Arbeit eine Sperre beim Arbeitslosengeld vornehmen, wenn der Arbeitnehmer ohne Grund sein Arbeitsverhältnis kündigt. Dies gilt auch bei der Kündigung des Arbeitnehmers in der Probezeit.
Es gibt nach deutschem Recht kein grundsätzliches Verbot der Kündigung während der Erkrankung. Also auch während der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden. Dies gilt auch einer Kündigung während der Krankheit des Arbeitnehmers in der Probezeit. Bei der personenbedingten Kündigung während der Probezeit braucht der Arbeitgeber keinen Grund. Ein häufiger Fall der Kündigungen innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsvertrags ist der, dass der Arbeitnehmer erkrankt ist und keine Arbeitsleistung erbringen kann.
Eine fristlose Kündigung, besser eine außerordentliche Kündigung, ist auch in der Probezeit möglich, wenn ein außerordentlicher Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Danach muss derjenige, der außerordentlich das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden will, immer einen außerordentlichen Kündigungsgrund haben. Ansonsten ist eine vorzeitige Kündigung nicht möglich. An eine solche Kündigung aus außerordentlichem Grund sind hohe Anforderung zu stellen. Ein paarmal zu spät zur Arbeit zu kommen, reicht hier als Grund für den Arbeitgeber nicht aus. Dieser kann dann aber ordentliche kündigen. Diese Ausführungen gelten auch für die Kündigung durch den Arbeitnehmer.
Kann ich als Arbeitnehmer fristlos kündigen, wenn ich einen besseren Job gefunden habe?
Nein, nur dann, wenn Sie einen außerordentlichen Grund haben. Ein neuer Job ist nicht einmal ansatzweise ein Grund für eine außerordentliche und fristlose Kündigung. Eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist aber durch den Arbeitnehmer – ohne Grund – mit einer Kündigungsfrist von 14 Tagen möglich.
Braucht der Arbeitgeber einen Grund bei der Kündigung in der Probezeit?
Der Arbeitgeber braucht weder einen Grund, noch muss er den Grund in der Kündigungserklärung angeben.
Besteht ein Urlaubsanspruch, wenn der Arbeitgeber die Kündigung in der Wartezeit vornimmt?
Auch während der Probezeit erwirbt man Urlaubsansprüche. Allerdings erwirbt man diese immer nur pro vollen Monat. Geregelt ist dies im Bundesurlaubsgesetz. Wenn der Arbeitnehmer den Urlaub nicht nehmen kann, kann er nach Beendigung des Arbeitsverhältnis die Abgeltung, also eine zur Auszahlung, des Urlaubs verlangen.
Ein Muster eine Probezeitkündigung durch den Arbeitgeber könnte ungefähr so aussehen:
An den Arbeitnehmer, Anschrift
per Übergabe oder Einwurf/Einschreiben
Kündigung in der Probezeit
Sehr geehrter Herr …………………………………………(Name des Arbeitnehmers),
hiermit kündige ich das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis, welches mit Arbeitsvertrag vom …..begründet wurde, ordentlich – innerhalb der Probezeit- mit gesetzliche Frist von 2 Wochen zum ….. . Hilfsweise kündige ich zum nächstmöglichen Zeitpunkt:
Ich weise vorsorglich darauf hin, dass Sie sich zur Vermeidung der Minderung von Ansprüchen auf Arbeitslosengeld unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden haben.
Ort, Datum
Unterschrift Ihres Arbeitgebers Kündigung erhalten am ……. (Datum)
Was ist beim Muster der Probezeitkündigung zu beachten?
Da die Probezeitkündigung taggenau ist, muss man natürlich einkalkulerien, wann der Arbeitnehmer bzw. der Arbeitgeber (wenn der Arbeitnehmer kündigt) die Kündigung erhalten wird. Ab diesem Zeitpunkt beginnt nämlich die Kündigungsfrist (siehe oben den Kalender nebst Beispiel zur Fristberechnung). Der Arbeitnehmer muss den Zugang der Kündigung nicht bestätigen. Wenn er dies aber doch macht, erleichtert dies den Beweis der Zustellung erheblich.
Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis
Wird zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein befristetes Arbeitsverhältnis (siehe hier: häufige Fehler im befristeten Arbeitsvertrag) geschlossen, so können die Parteien nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetzes die Möglichkeit der ordentlichenKündigung ausschließen oder aber auch zulassen. Wird die ordentliche Kündigungsmöglichkeiten nicht ausgeschlossen, dann wird der Arbeitgeber in der Regel – was zulässig ist – auch eine Probezeit vereinbaren. Während dieser Probezeit ist dann eine ordentliche Kündigung mit 2 -wöchiger Frist möglich. Greift hier ein besonderer Kündigungsschutz, wie z.B. nach dem Mutterschutzgesetz (Schwangere), so ist eine Kündigung nicht möglich. Das Arbeitsverhältnis endet aber mit der Befristung ohne das es einer Kündigung bedarf, so dass der besondere Kündigungsschutz der Schwangeren hier nicht viel nutzt.
echtes Probearbeitsverhältnis
Manchmal wird in der Praxis das so genannte echte Probearbeitsverhältnis geschlossen. Es handelt sich dabei um Arbeitsverhältnis, das zum Zwecke der Erprobung dient und von daher ein befristetes Arbeitsverhältnis nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz ist (§ 14 Abs. 1 Nr. 5 Teilzeit- und Befristungsgesetz). Das unechte Probearbeitsverhältnis ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit „vorgeschalteter Probezeit“, so wie oben beschrieben. Beim echten Probearbeitsverhältnis bzw. bei der echten Probezeitvereinbarung wird das Arbeitsverhältnis auf die Dauer der vereinbarten Probezeit befristet und endet automatisch mit dem Ende der Probezeit ohne dass es einer Kündigung bedarf. Dies darf aber nicht irgendwo im „Kleingedruckten“ des Arbeitsvertrages stehen, sondern muss ausdrücklich und eindeutig geregelt sein. Weiter muss ein Probebedürfnis bestehen und der Vertrag muss schriftlich geschlossen werden, ansonsten ist er unwirksam.
Probezeit ohne Hinweis auf die 2-Wochenkündigungsfrist
Manchmal sieht man in Arbeitsverträgen nur die Regelung:
„für die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses wird eine Probezeit vereinbart“
Ein Hinweis darauf, dass das Arbeitsverhältnis während der Probezeit mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden kann, fehlt. Dies ist aber nicht problematisch, da sich dies aus dem Gesetz ergibt. Von daher wäre auch in diesen Fällen eine Kündigung mit einer Frist von 2 Wochen von beiden Seiten möglich.
Ein Problem für den Arbeitgeber besteht aber dann, wenn er an anderer Stelle die Kündigungsfristen regelt und dort z.B. schreibt, dass das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 6 Wochen von beiden Seiten gekündigt werden kann ohne auf die kurze Frist für die Kündigung während der Probezeit hinzuweisen. Dann liest sich der Arbeitsvertrag so, dass generell das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 6 Wochen gekündigt werden kann. Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 23. März 2017 – 6 AZR 705/15) hat hier entschieden, dass dann sich der Arbeitgeber nicht auf die kurze Kündigungsfrist von 2-Wochen berufen kann.
Probezeit bei Auszubildenden
Das Berufsausbildungsverhältnis von Azubi´s beginnt stets mit einer Probezeit; sie muss mindestens einen Monat und darf höchstens vier Monate betragen. Dies ist in § 20 BBiG geregelt. Während dieser Probezeit kann das Berufsausbildungsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Der Arbeitgeber braucht für die Kündigung auch keinen Grund.
Danach ist im Berufungsausbildungsverhältnis eine ordentliche Kündigung nicht mehr möglich. Der Arbeitgeber darf nur noch außerordentlich kündigen, wenn er einen entsprechenden Grund (§ 626 BGB) hat. Ab die Beendigung mittels außerordentlicher Kündigung sind hohe Anforderungen zu stellen. Wichtig ist dabei nicht, dass oft Ausbildungsverträge die Anrufung einer Gütestelle vorschreiben.
Das Arbeitsverhältnis eines Schwerbehinderten kennt ebenfalls eine Probzeit. Der besondere Kündigungsschutz des Schwerbehinderten besteht gemäß § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX erst mit Ablauf von sechs Monaten. Von daher kann das Arbeitsverhältnis eines Schwerbehinderten während der ersten sechs Monate noch ohne Zustimmung des Integrationsamts gekündigt werden. Die Anzeigeverpflichtung beim Integrationsamt ist nur eine Ordnungsvorschrift. Ein Verstoß dagegen führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies wurde schon mehrfach entschieden. Das BAG hat auch (siehe Rechtsprechung unten) entschieden, dass der Arbeitgeber bei einer Kündigung in der Probzeit kein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX durchgeführen muss.
Wichtig!: Die ausdrückliche Einstellung auf Probe hat der Arbeitgeber gemäß § 90 Abs. 3 SGB IX dem Integrationsamt innerhalb von vier Tagen anzuzeigen ist. Wichtig!: Die Mindestkündigungsfrist von 4 Wochen (§ 86 SGB IX) gilt nicht im Probearbeitsverhältnis, sondern erst nach Ablauf von 6 Monaten.
Während der Schwangerschaft besteht besonderer Kündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz. Von daher kann der Arbeitgeber nicht ohne Weiteres rechtmäßig der Schwangeren kündigen; egal ob in oder außerhalb der Probezeit. Zum Thema „Kündigung einer Schwangeren während der Probezeit“ hatte ich bereits gepostet. Hier sollte schnell seitens der schwangeren Arbeitnehmerin gehandelt werden und umgehend ein Rechtsanwalt mit der Vertretung beauftragt werden. Die Schwangere muss sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage wehren, um zu verhindern, dass die Rechtmäßigkeitsfiktion nach § 7 KSchG eintritt. Siehe auch den Artikel “ Krankheit während der Probezeit- was nun?“ Es sollte immer nochmals die Schwangerschaft (nachweisbar) umgehend dem Arbeitgeber angezeigt werden.
Massentlassungen nach § 17 Kündigungsschutzgesetz
Bei Massenentlassungen nach § 17 des Kündigungsschutzgesetzes zählen auch Kündigungen während der Probezeit mit. Im übrigen – und dies wird häufig übersehen – zählen zu den für die Massenentlassungen relevanten Kündigungen auch Änderungskündigungen. Hier muss der Arbeitgeber eine entsprechende Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit abgeben, wenn die einschlägigen Entlassungszahlen erreicht sind. Dies allein kann schon – wenn dies fehlerhaft – zur einer unwirksamen Kündigung führen.
Diskriminierung und Wartezeitkündigung/ Probezeitkündigung (HIV)
Das BAG (siehe unter Entscheidungsübersicht) hat Ende 2013 entschieden, dass die HIV-Infektion eine Behinderung nach dem AGG (allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) darstellt. Eine Kündigung während der Probezeit bzw. vor der Vollendung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz (Wartezeitkündigung) ist unwirksam, wenn es für die Benachteiligung des Behinderten hier keinen sachlichen Grund gibt. In vorliegendem Fall wurde einem Laboranten kurz nach Antritt der Arbeit wegen einer symthomlosen HIF-Infektion gekündigt mit der Begründung, dass er nicht im „Reinlabor“ mit der Infektion arbeiten könne. Das BAG stellt klar, dass die Kündigung nur dann sittenwidrig ist, wenn es tatsächlich keine Beschäftigungsmöglichkeit für den HIV-Infizierten gibt, ansonsten wäre die Kündigung unwirksam. Trotzdem stellt sich aber immer noch das Problem, dass der Diskriminierte die Diskriminierung auch nachweisen muss. Kündigt der Arbeitgeber z.B. einen Schwerbehinderten während der Probezeit muss dieser nachweisen, dass die Kündigung aufgrund der Behinderung erfolgt ist, was schwierig sein dürfte. Zu beachten ist aber, dass das AGG (allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) immer stärkere Auswirkungen nun auch auf Kündigungen hat. Das BAG war bisher sehr zurückhaltend bei Kündigungen während der Probezeit /Wartezeit, trotz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts.
Zusammenfassung:
Die Kündigung in der Probezeit ist für den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer meistens unproblematisch mit einer Frist von taggenau 2 Wochen möglich. Die Frist beginnt am Tag des Zugangs der Kündigung. Während der Probezeit / Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz gibt es keinen allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz. Sofern kein Sonderkündigungsschutz greift (wie z.B. bei einer Schwangeren) dürfte es in den meisten Fällen schwierig sein sich gegen die Kündigung des Arbeitgebers zu wehren. Es besteht dann nämlich nur ein sog. Mindestkündigungsschutz (eine art Mißbrauchsgkontrolle der Arbeitsgerichte). Ist aber eine Kündigung gleichzeitig eine Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichheitsgesetz (z.B. Kündigung wegen des Alters, Geschlecht oder Ethnie des Arbeitnehmers) oder kündigt der Arbeitgeber, weil der Arbeitnehmer seine Rechte wahrnimmt (z.B. verlangt vom Arbeitgeber den Mindestlohn) steigen die Chancen des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess wieder. Allerdings muss hier der Arbeitnehmer den Mißbrauch (Treuwidrigkeit/ Sittenwidrigkeit) der Kündigung nachweisen.
Erstberatung bei Kündigung
Für eine Rechtsberatung bei einer Probezeitkündigung stehe ich als Fachanwalt für Arbeitsrecht gern zur Verfügung!
Da dieser Artikel sehr stark frequentiert wird, habe ich mich dazu entschlossen hier auch aktuelle Entscheidungen zur Kündigung während der Probezeit zu verlinken.