Betrieb

BAG: Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrats über Arbeitsunfälle von Fremdpersonal

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Sachverhalt

Die beklagte Arbeitgeberin erbringt Zustelldienste, dabei sind im Rahmen von Werkverträgen auch Arbeitnehmer anderer Unternehmen auf ihren Betriebsgelände tätig.

Verletzung der Fremdarbeitnehmer

Zwei dieser Fremdarbeiter verletzten sich bei der Beladung von Paletten infolge wegrutschender Überladebleche.

Betriebsrat verlangt Unterrichtung und Kopien der Unfallanzeigen

Der Betriebsrat verlangte von der Arbeitgeberin die Vorlage von Kopien der Unfallanzeigen der beiden Fremdarbeitnehmer. Weiter verlangte der Betriebsrat, dass er künftig über entsprechende Arbeitsunfälle des Fremdpersonals informiert werde und die Unfallanzeigen zur Gegenzeichnung vorgelegt und sodann in Kopie ausgehändigt werden.

Klage des Betriebsrats

Die Arbeitgeberin weigerte sich so vorzugehen und der Betriebsrat klagte von daher vor den Arbeitsgerichten und verlor sowohl beim Arbeitsgericht als auch beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg – Beschluss vom 19. Juli 2017 – 21 TaBV 15/16.

Beschluss des Bundesarbeitsgerichts

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hatte vor dem Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 12. März 2019 – 1 ABR 48/17 ) teilweise Erfolg.

In seiner Pressemitteilung vom 12.3.2019 (Nr. 12/19) führte das BAG aus:

Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber verlangen, über Arbeitsunfälle unterrichtet zu werden, die Beschäftigte eines anderen Unternehmens im Zusammenhang mit der Nutzung der betrieblichen Infrastruktur des Arbeitgebers erleiden.

Nach § 89 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz muss der Betriebsrat vom Arbeitgeber bei allen im Zusammenhang mit dem Arbeitsschutz und der Unfallverhütung stehenden Fragen hinzugezogen werden. Hiermit korrespondiert ein entsprechender Auskunftsanspruch des Betriebsrats. Dieser umfasst im Streitfall auch Unfälle, die Arbeitnehmer erleiden, die weder bei der Arbeitgeberin angestellt noch deren Leiharbeitnehmer sind. Aus den Arbeitsunfällen des Fremdpersonals können arbeitsschutzrelevante Erkenntnisse für die betriebszugehörigen Arbeitnehmer, für die der Betriebsrat zuständig ist, gewonnen werden. Die auf die Unfallanzeigen bezogenen Begehren des Betriebsrats waren dagegen nicht erfolgreich.

Rechtsanwalt Andreas Martin -Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin Marzahn-Hellersdorf

BAG: personenbedingte Kündigung auch bei Alkoholerkrankung ohne Fehlzeiten wirksam

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Dies gilt auch für die personenbedingte Kündigung, deren Hauptanwendungsfall die krankheitsbedingte Kündigung ist. In der Regel müssen für eine krankheitsbedingte Kündigung die Fehlzeiten 6 Monate betragen (dies hängt aber widerum vom Einzelfall ab). Die Hürden für eine solche Kündigung sind von daher für den Arbeitgeber recht hoch. In der Regel ist dann auch noch ein BEM (betriebliches Eingliederungsmanagement) durchzuführen, dass zwar keine Voraussetzung für die Kündigung ist, aber von der Rechtsprechung in der Regel im Rahmen der Ultima- Ratio – Prüfung verlangt wird.

krankheitsbedingte Kündigung als Sonderfall der personenbedingten Kündigung

Bei einer personenbedingten Kündigung wegen einer Alkoholerkrankung kann der Arbeitgeber – sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet – ebenfalls nicht ohne weiteres kündigen. Die obigen Grundsätze sind zu beachten. In der Regel müssen erhebliche Fehlzeiten vorliegen und es muss eine negative Gesundheitsprognose vorliegen.

Fall des BAG – alkoholbedingte Kündigung

Ein Arbeitnehmer, welcher überwiegend mit der Entsorgung von Metallteilen beschäftigt war, wurde vom Arbeitgeber betrunken am Arbeitsplatz angetroffen. Im Betrieb bestand ein Alkoholverbot. Weiter musste jeder Arbeitnehmer im Besitz einer gültigen Fahrerlaubnis für Pkw sein, da auch jederzeit Fahrten im öffentlichen Verkehrsraum anfallen konnten. Der Arbeitgeber kündigte daraufhin dem betrunkenen Arbeitnehmer aus verhaltensbedingten Gründen. Daraufhin erklärte der Arbeitnehmer, dass er alkoholkrank sein, woraufhin der Arbeitgeber seine Kündigung „zurücknahm“.

abgebrochene Entziehungskur

Der Arbeitnehmer machte daraufhin eine Entziehungskur, brach diese aber vorzeitig ab.

Alkoholtest im Betrieb

Einige Zeit später führte der Arbeitnehmer im Betrieb mit Einverständnis des Arbeitnehmers einen Alkoholtest durch. Der Arbeitnehmer hatte 1,81 Promille Alkohol im Blut. Der Arbeitgeber mahnte den Arbeitnehmer daraufhin ab.

Arbeitsunfall im Betrieb und Führerschein aus Tschechien

Bei zwei später durchgeführten Alkoholtest war der Arbeitnehmer ebenfalls alkoholisiert, wenn auch nicht so stark. Einige Zeit später kam es zu einem Unfall, der Arbeitnehmer verweigerte aber den Alkoholtest. Auf Nachfrage des Arbeitgebers legte der Arbeitnehmer eine in Tschechien ausgestellte Fahrerlaubnis vor, die in Deutschland keine Gültigkeit hatte.

Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis und begründete dies später damit, dass der Arbeitnehmer alkoholkrank sei und keinen ernsthaften Willen zur Durchführung einer Therapie habe. Eine Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb bestehe nicht mehr.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung .

Er gewann vor dem Arbeitsgericht. Das LAG München wies aber die Klage ab. Die Revision des Arbeitnehmers zum BAG blieb ohne Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht sah die personenbedingte Kündigung als rechtmäßig an, da zum Zeitpunkt der Kündigung der Arbeitnehmer als personenbedingten Gründen (Alkoholerkrankung) seine Arbeitsleistung nicht erbringen konnte und zudem eine negative Gesundheitsprognose vorlag, denn der Arbeitnehmer war nicht bereit eine Therapie zu machen.

Das BAG (Urteil vom 20.3.2014, 2 AZR 565/12) führte dazu aus:

I. Die ordentliche Kündigung vom 4. April 2011 ist aufgrund der Alkoholerkrankung des Klägers durch Gründe in seiner Person bedingt und deshalb iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt.
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1. Ist im Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt, der Arbeitnehmer biete aufgrund einer Alkoholsucht dauerhaft nicht die Gewähr, in der Lage zu sein, die vertraglich geschuldete Tätigkeit ordnungsgemäß zu erbringen, kann eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein. Voraussetzung ist, dass daraus eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen folgt, diese durch mildere Mittel – etwa eine Versetzung – nicht abgewendet werden kann und sie auch bei einer Abwägung gegen die Interessen des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden muss (BAG 20. Dezember 2012 – 2 AZR 32/11 – Rn. 22; zu den Anforderungen an eine krankheitsbedingte Kündigung vgl. BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09 – Rn. 11, BAGE 135, 361). Für die Prognose im Hinblick auf die weitere Entwicklung einer Alkoholerkrankung kommt es entscheidend darauf an, ob der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung bereit ist, eine Entziehungskur bzw. Therapie durchzuführen. Lehnt er das ab, kann erfahrungsgemäß davon ausgegangen werden, dass er von seiner Alkoholabhängigkeit in absehbarer Zeit nicht geheilt wird (BAG 9. April 1987 – 2 AZR 210/86 – zu B III 3 der Gründe). Ebenso kann eine negative Prognose dann berechtigt sein, wenn der Arbeitnehmer nach abgeschlossener Therapie rückfällig geworden ist (BAG 16. September 1999 – 2 AZR 123/99 – zu II 2 b bb der Gründe).

………….

3. Die Alkoholerkrankung und die damit verbundene mangelnde Einsatzfähigkeit des Klägers führten zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen.
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a) Der Kläger erbringt seine Arbeitsleistungen in einem Umfeld, das von An- und Abtransporten sowie Umladungen von Metallabfällen mittels schwerer Gerätschaften wie Bagger, Gabelstapler, Lader, betriebseigener und betriebsfremder LKW geprägt ist. Seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ist deshalb – unstreitig – sowohl mit einer nicht unerheblichen Gefahr für sich selbst als auch für Dritte verbunden.
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b) Aufgrund dieser Gefahren war es der Beklagten nicht zuzumuten, den Kläger auf seinem bisherigen Arbeitsplatz einzusetzen. Nach § 7 Abs. 2 der Unfallverhütungsvorschrift „Grundsätze der Prävention“ (BGV A1 idF vom 1. Januar 2004) dürfen Unternehmer Versicherte, die erkennbar nicht in der Lage sind, eine Arbeit ohne Gefahr für sich oder andere auszuführen, mit dieser Arbeit nicht beschäftigen. Gemäß § 15 Abs. 2 der Vorschrift dürfen Versicherte sich durch den Konsum von Alkohol, Drogen oder anderen berauschenden Mitteln nicht in einen Zustand versetzen, durch den sie sich selbst oder andere gefährden können. Eine solche Eigen- oder Fremdgefährdung ist nach der BG-Regel A1 zu § 15 Abs. 2 (vom Oktober 2005 idF vom Januar 2009) insbesondere beim Führen von Fahrzeugen oder selbstfahrenden Arbeitsmaschinen sowie beim Arbeiten in deren unmittelbarer Nähe gegeben. Eine Missachtung dieser Vorgaben kann zum Verlust des Versicherungsschutzes in der gesetzlichen Unfallversicherung führen. Für den Straßenverkehr sieht der Gesetzgeber ab einem Wert von 0,25 mg/l Alkohol in der Atemluft und 0,5 Promille Alkohol im Blut eine erhebliche Gefährdung für den Straßenverkehr (§ 24a StVG). Relative Fahruntüchtigkeit kann schon ab ca. 0,3 Promille Alkohol im Blut anzunehmen sein (grundlegend BGH 28. April 1961 – 4 StR 55/61 – zu I 2 der Gründe; zuletzt bspw. OLG Hamm 25. August 2010 – I-20 U 74/10, 20 U 74/10 – Rn. 22). Das im Betrieb der Beklagten angeordnete absolute Alkoholverbot trägt diesen Gefahren Rechnung. Es dient – wie die Anordnung der Geltung der StVO auf dem Betriebsgelände – ersichtlich dazu, entsprechende Risiken vorbeugend auszuschließen und damit letztlich Schaden von der Beklagten selbst, ihren Mitarbeitern sowie betriebsfremden Personen und deren Eigentum abzuwenden. Angesichts der Alkoholerkrankung des Klägers und seiner nachweislich – auch krankheitsbedingt – mangelnden Fähigkeit, abstinent zu bleiben, konnte und durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, er werde seine Arbeit als Hofarbeiter nüchtern, zumindest aber in einem körperlichen Zustand verrichten, der den Präventionsvorgaben gerecht wird.
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c) Bereits dies führt – vorbehaltlich einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit – zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG (vgl. BAG 13. Dezember 1990 – 2 AZR 336/90 – zu II 3 der Gründe), ohne dass es noch darauf ankäme, ob der Alkoholgenuss des Klägers zu Unfällen beigetragen hat, in die er während seiner Tätigkeit für die Beklagte verwickelt war. Ebenso wenig ist von Belang, ob und ggf. wie oft dieser in der Vergangenheit objektiv durch seine Alkoholisierung am Arbeitsplatz gesetzliche Vorgaben verletzt hat oder ggf. unerkannt arbeitsunfähig war. Entscheidend ist, dass die Beklagte aufgrund der im Kündigungszeitpunkt fortbestehenden Alkoholerkrankung jederzeit mit einer Beeinträchtigung der Fahr- und Arbeitssicherheit durch den Kläger rechnen musste. Sein weiterer Einsatz als Hofarbeiter war ihr damit nicht zumutbar.
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d) Dass sie ihn nach Abbruch der Entziehungskur gleichwohl mit entsprechenden Aufgaben betraut hat, stellt diese Bewertung nicht in Frage. Dies geschah über längere Zeit hinweg unter der Prämisse einer Einwilligung in die Durchführung regelmäßiger Alkoholtests. Jedenfalls nachdem der Kläger ihre Anfrage vom März 2011 hinsichtlich einer weiteren Alkoholtherapie unbeantwortet gelassen hatte, konnte der Beklagten nicht mehr angesonnen werden, den Kläger weiterhin mit seinen bisherigen Aufgaben zu betrauen und ihn dabei täglich – ggf. sogar wiederholt – auf seine Alkoholabstinenz hin zu kontrollieren (vgl. BAG 20. Dezember 2012 – 2 AZR 32/11 – Rn. 34). Zudem war der Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ab Ende 2010 nicht mehr bereit, an regelmäßigen Tests vorbehaltslos mitzuwirken. Auch daran ist der Senat mangels zulässigen Angriffs der Revision gebunden.

………….

4. Die Abwägung der Belange beider Parteien ergibt, dass das Beendigungsinteresse der Beklagten das Interesse des Klägers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses überwiegt. Das Landesarbeitsgericht hat alle für und gegen dieses Ergebnis sprechenden Aspekte berücksichtigt und vertretbar gegeneinander abgewogen.
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a) Der Beklagten war es auf Dauer nicht mehr zumutbar, die mit einer möglichen Alkoholisierung des Klägers verbundenen Gefährdungen hinzunehmen. Geeignete Mittel, ihnen angemessen zu begegnen, standen nicht zur Verfügung. Unabhängig von der fehlenden Einwilligung des Klägers in regelmäßige Alkoholtests versprachen derartige Kontrollen nicht die erforderliche Sicherheit. Der Kläger war Alkoholiker. Es war davon auszugehen, dass er es darauf anlegen würde, Mittel und Wege zu finden, etwaige Kontrollen zu umgehen.

Das Urteil ist für die Praxis von erheblicher Bedeutung. Im Normalfall reicht es eben nicht bei der personenbedingten Kündigung aus, wenn der Arbeitnehmer „arbeitsunfähig“ ist aber keine Fehlzeiten vorliegen. Die Besonderheit bestand hier darin, dass der Arbeitnehmer nicht bereit war eine Entziehungskur zu machen, womit die negative Gesundheitsprognose (auch ohne Fehlzeiten) begründet wurde. Dem BAG reichte dies aus, was auch überzeugend ist. Denn ein Alkoholiker wird allenfalls mittels Entziehungskur wieder arbeitsfähig. Ohne Bereitschaft zur Kur ist eine Heilung / Arbeitsfähigkeit sehr unwahrscheinlich.

Kündigung am ersten Arbeitstag nach nur 2 Stunden wegen Rauchgeruchs

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Die Probezeit dient der Erprobung des Arbeitnehmers. Manchmal will der Arbeitgeber aber gar nicht „erproben“, sondern einfach kündigen. So bei einem Fall den das Arbeitsgericht Saarlouis zu entscheiden hatte.

Eine Arbeitnehmerin (Bürokraft) sollte zur Probe arbeiten. Zuvor wurde diese darauf hingewiesen, dass es im Betrieb ein Rauchverbot gebe. Am ersten Arbeitstag – nach nur 2 Stunden Arbeit – kündigte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis, da ihr die Arbeitnehmerin zu stark nach Rauch gerochen habe und Kunden bzw. Kolleginnen hätten sich darüber beschwert (die AN hatte noch kurz vor der Arbeit eine Zigarette vor der Tür geraucht).

Das Arbeitsgericht Saarlouis (Urteil vom 28.05.2013 – 1 CA 375/12) hielt die Kündigung (in der Probezeit) für unwirksam (treuwidrig).

In der Pressemitteilung führt das Gericht aus:

Zwar sei diese vorliegend nicht an den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu beurteilen, aber auch in der Probezeit seien das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die allgemeine Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Auch Art. 12 GG verlange, dass ein bereits begründetes Arbeitsverhältnis mit dem ernsthaften Willen der Zusammenarbeit geführt werde. Den Grundrechtsbereich des Arbeitnehmers betreffende Differenzen könnten ohne vorheriges Gespräch und die Gelegenheit zu reagieren nicht zu einer Kündigung führen, vor allem da die Klägerin nicht gegen das Rauchverbot im Betrieb verstoßen habe.
Den Antrag der Klägerin auf Schadensersatz wies das Gericht ab.

Zu beachten ist dabei, dass eine Kündigung in der Probezeit für den Arbeitgeber in der Regel reicht einfach ist, da hier das Kündigungsschutzgesetz nicht greift (Probezeit ist in der Regel maximal 6 Monate- hiervon kann es aber Ausnahmen geben). Sofern kein Sonderkündigungsschutz vorliegt (z.B. Schwangerschaft) braucht der Arbeitgeber für die Kündigung nur irgendeinen sachlichen Grund. In der Regel wird er sagen, dass sich ein „Vertrauen nicht  aufbauen konnte“. Ist die Kündigung aber sittenwidrig oder treuwidrig, ist diese unwirksam, wenn sich der Arbeitnehmer innerhalb der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage dagegen wendet. Die Arbeitsgerichte sind sehr vorsichtig mit der Annahme der Unwirksamkeit einer Probezeitkündigung. Der Arbeitnehmer muss zudem die Sitten- bzw. Treuwidrigkeit beweisen, was in der Praxis sehr schwer ist.

RA A. Martin

Betriebsbuße – was ist das?

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Was eine Abmahnung ist, dass ist den meisten Arbeitnehmers bekannt. Die Betriebsbuße kennen viele Arbeitnehmer aber nicht. Man findet diese häufig in größeren Betrieben.

Was ist eine Betriebsbuße?

Eine Betriebsbuße ist eine kollektivrechtliche Maßnahme, mit der der Arbeitgeber einen Verstoß des Arbeitnehmers gegen die betriebliche Ordnung sanktioniert.

Welche Rechtsgrundlage hat die Betriebsbuße?

Die Rechtsgrundlagen für die Betriebsbuße sind die §§ 87 Abs. 1 Nr. i BetrVG bzw.  75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG.

Welche Voraussetzungen müssen vorliegen, damit der Arbeitgeber eine Betriebsbuße verhängen kann?

Für die Betriebsbuße müssen in der Regel folgende Voraussetzungen vorliegen:

  • Bestehen einer Bußordnung im Betrieb (durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung begründet)
  • Vorliegen eines gemeinschaftswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers

Was ist der Unterschied zwischen Betriebsbuße und Abmahnung?

Die Betriebsbuße hat einen Sanktionscharakter; die Abmahnung nicht. Weiter verbraucht die Betriebsbuße auch nicht den Grund für eine Abmahnung. Der Arbeitgeber kann also bei bereits ausgesprochener Betriebsbuße bei Wiederholung eines gleichartigen Verstoßes eine außerordentliche Kündigung aussprechen (wenn dessen Voraussetzungen vorliegen).

Abgrenzung Betriebsbuße von der Abmahnung

Die Abgrenzung zwischen Betriebsbuße und Abmahnung kann manchmal schwierig sein; es kommt hier nicht allein auf die Bezeichnung des Arbeitgebers an, sondern vielmehr auf den Inhalt der Erklärung. Wichtig ist aber, dass die Betriebsbuße nur bei gemeinschaftswidrigen Verhalten des Arbeitnehmers in Betracht kommt. Auch fehlt der Betriebsbuße in der Regel die Warnfunktion, die ja für die Abmahnung typisch ist. Eine Umdeutung einer Betriebsbuße in eine Abmahnung kann von daher nicht vorgenommen werden.

Zusammenfassung der Abgrenzung: Betriebsbuße von Abmahnung

Betriebsbuße

  • allein bei gemeinschaftswidrigen Verhalten des Arbeitnehmers
  • keine Warnfunktion
  • keine Vorbereitung einer Kündigung
  • Sanktion
  • Umdeutung in Abmahnung nicht möglich

Abmahnung

  • in der Regel bei vertragswidrigen (Individual-) Verhalten des Arbeitnehmers
  • Warnfunktion
  • bereitet in der Regel eine verhaltensbedingte Kündigung vor

Anwalt A. Martin

 

 

LAG Hamburg: Kündigungsschutzgesetz nur auf deutsche Betriebe anwendbar

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Der „beste Freund“ des Arbeitnehmers ist – bekanntlich – das Kündigungsschutzgesetz. Ein Problem gibt es aber dann, wenn dieses auf die Kündigung des Arbeitgebers keine Anwendung findet. Ob der erste Teil des Kündigungsschutzgesetzes nur auf Deutschland gelegene Betriebe Anwendung findet oder auch für ausländische, damit hatte sich jetzt das LAG Hamburg zu beschäftigen.

Entscheidung des Landesarbeitsgericht Hamburg

Das LAG Hamburg (Landesarbeitsgericht Hamburg 5. Kammer, Urteil vom 11.05.2011, 5 Sa 1/11) hat dies bezüglich entschieden, dass es bei der Frage der sozialen Rechtfertigung der Kündigung des Arbeitgebers auf die Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb des Arbeitgebers ankommt. Dabei spielen Beschäftigungsmöglichkeiten in ausländischen Betrieben keine Rolle, sondern es kommt allein auf die Möglichkeit der Beschäftigung an Betriebsstandorten in Deutschland an.

Ein Arbeitnehmer hatte sich mittels Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Arbeitgebers gewehrt und argumentiert, dass der Arbeitgeber zwar die Betriebe in Deutschland schließen wird; er es auch auf die ausländische Beschäftigungsmöglichkeiten (hier Ungarn) ankomme. Dem widersprach des LAG Hamburg und wies die Berufung des Arbeitnehmers ab. Die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers gegen die betriebsbedingte Kündigung des Arbeitgeber blieb von daher ohne Erfolg.

Das Landesarbeitsgericht Hamburg führte aus:

„Als Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne können vorliegend aber nur die in Deutschland gelegenen Büros zusammengefasst werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes nur auf in Deutschland gelegene Betriebe anwendbar (BAG, Urteil vom 26.03.2009 – 2 AZR 883/07 – AP Nr. 45 zu § 23 KSchG 1969, Rn. 12 ff.; BAG, Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 – AP Nr. 40 zu § 23 KSchG 1969, Rn. 21 ff.; ebenso Dörner in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 3. Aufl. 2007, § 1 KSchG, Rn. 54; Kiel in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2011, § 23 KSchG, Rn. 2). Dies ergebe sich unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs mittelbar aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 KSchG. Der Begriff „Betrieb“ sei durch das Betriebsverfassungsgesetz geprägt, welches nur solche organisatorischen Einheiten erfasse, die in der Bundesrepublik Deutschland gelegen seien. Durch Aufgreifen dieses feststehenden Begriffes habe der Gesetzgeber gezeigt, dass § 23 KSchG auch nur in Deutschland gelegene Betriebe erfasse. Dies werde dadurch gestützt, dass daneben noch der aus dem Verwaltungsrecht und Personalvertretungsrecht entstammende Begriff der Verwaltung verwendet werde. Zudem stelle das Kündigungsschutzgesetz an verschiedenen Stellen Bezüge zum Betriebsverfassungs- und den Personalvertretungsgesetzen her, was eine Anbindung an das Betriebsverfassungsrecht wie auch das Personalvertretungsrecht und deren Anwendungsbereiche zum Ausdruck bringe (BAG, Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 – AP Nr. 40 zu § 23 KSchG 1969, Rn. 24). Ohnehin sei der Kündigungsschutz früher Teil des Betriebsverfassungsrechtes gewesen. (BAG, a. a. O. Rn. 26). Zudem spreche die Fiktion des § 24 Abs. 1 S. 2 KSchG, durch welche auch Lebenssachverhalte vom KSchG erfasst werden, die typischerweise Auslandsberührungen erwarten lassen, dafür, im Regelfall von einer Begrenzung auf inländische Betriebe auszugehen (BAG, a. a. O. Rn. 25). Auch der Gesetzgeber habe – in Kenntnis der Rechtsprechung zur Auslegung des § 23 KSchG – keine Änderung des Wortlauts vorgenommen und somit die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gebilligt (BAG, a. a. O. Rn. 27). Dieser Rechtsprechung ist zuzustimmen. Sie ergibt sich aus der Entwicklung des Kündigungsrechts und führt zu sachgerechten Ergebnissen. Der deutsche Gesetzgeber kann einem ausländischen Unternehmen schwerlich arbeitsrechtliche Maßnahmen auferlegen, die sich aus dem nationalen Kündigungsschutzrecht ergeben (so LAG Hannover, Urteil vom 28.09.2007 – 16 Sa 1900/06 – juris, Rn. 40). Die Rechtsetzungsbefugnis des deutschen Gesetzgebers ist daher grundsätzlich auf den Geltungsbereich des Grundgesetzes beschränkt (BAG, Urteil vom 09.10.1997 – 2 AZR 64/97 – AP Nr. 16 zu § 23 KSchG 1969 unter II 2 a der Gründe).“

Die Entscheidung ist interessant, aber nicht überraschend. Dass damit aber nicht alle möglichen (ähnlichen) Fälle für die Zukunft klar sind, dafür sorgt auch die Entscheidung des BAG zur Betriebsverlegung ins Ausland. Hier hatte das BAG entschieden, dass eine Betriebsverlegung ins Nahe Ausland eine betriebsbedingte Kündigung des Arbeitgebers unwirksam ist.

Kündigungsschutz für Alt-Arbeitnehmer (Beschäftigte, die vor dem 1.1.2004 eingestellt wurden)

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Arbeitnehmer, die bereits vor dem 1.1.2004 im Betrieb des Arbeitgebers beschäftigt waren (also bereits am 31.12.2003) kommen eher in den Genuß des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz. Diese sog. Altarbeitnehmer brauchen für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes nur einen Schwellenwert von mehr als 5 Arbeitnehmern, die im Betrieb des Arbeitgebers regelmäßig in Vollzeit beschäftigt sind, erreichen. Übersehen wird häufig, dass diese „Ausnahmeregelung“ doch etwas komplizierter ist, als es zunächst den Anschein hat.

Alt-Arbeitnehmer und der Schwellenwert nach dem Kündigungsschutzgesetz

Für Alt-Arbeitnehmer gilt – wie gesagt- nicht der Schwellenwert von mehr als 10 Arbeitnehmern für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, sondern nur der Wert von mehr als 5 Arbeitnehmern. Erreicht werden muss also eine Mindestarbeitnehmerzahl für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes – rein rechnerisch – ein Wert von 5,25 oder höher (Teilzeitbeschäftigte zählen anteilig, § 23 Abs. 1, Satz 4 KSchG). Das Problem ist, dass man nicht einfach die Arbeitnehmer im Betrieb zählt und damit wäre die Angelegenheit erledigt. Die Sache ist etwas komplizierter, denn gezählt werden hier nicht beliebige Arbeitnehmer, sondern nur Alt- Arbeitnehmer (es sei denn, dass ohnehin mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt sind).

Es zählen also zunächst nur die Arbeitnehmer, die bereits am 31.12.2003 im Betrieb des Arbeitgebers beschäftigt waren. Wenn Arbeitnehmer später eingestellt werden, dann zählen diese nicht.

Beispiel: Im Betrieb des A arbeiten insgesamt 8 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit. 6 davon waren bereits am 31.12.2003 beschäftigt.

Ergebnis: Für die Alt- Arbeitnehmer findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Für die Neu-Arbeitnehmer (also, die nach dem 13.12.2003 eingestellt wurden) besteht kein allgemeiner Kündigungsschutz.

Sind aber nicht mehr mehr als 5 Alt- Arbeitnehmer (Schwellenwert 5,25) vorhanden, dann gilt kein allgemeiner Kündigungsschutz.

Beispiel: Im Betrieb des A arbeiten insgesamt 8 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit. 5 davon waren bereits am 31.12.2003 beschäftigt.

Ergebnis: Für die Alt- Arbeitnehmer findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Es sind nicht mehr als 5 Alt- Arbeitnehmer beschäftigt, sondern nur 5. Für die Neu-Arbeitnehmer (also, die nach dem 13.12.2003 eingestellt wurden) besteht ebenfalls kein allgemeiner Kündigungsschutz, da insgesamt mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sein müssen.

Sind aber insgesamt – zum Zeitpunkt der Kündigung – mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit im Betrieb beschäftigt gilt der allgemeine Kündigungsschutz.

Beispiel: Im Betrieb des A arbeiten insgesamt 11 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit. 5 davon waren bereits am 31.12.2003 beschäftigt und 6 wurden neu eingestellt.

Ergebnis: Für die Alt- Arbeitnehmer findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung,  auch wenn nicht mehr als 5 Alt- Arbeitnehmer beschäftigt sind, sondern nur 5. Der Grund dafür ist der, dass ja jetzt insgesamt mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit beschäftigt sind. Es kommt dann nicht mehr darauf an, wie viele Alt- Arbeitnehmer beschäftigt sind, da dies der neue (höhere) Schwellenwert nach dem Kündigungsschutzgesetz ist. Für die Neu-Arbeitnehmer (also, die nach dem 13.12.2003 eingestellt wurden) besteht ebenfalls der allgemeiner Kündigungsschutz, da insgesamt mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sind.

Anwalt Martin

Weihnachtsgeld und gegenläufige betriebliche Übung?

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Weihnachtsgeld und gegenläufige betriebliche Übung?

Wie bereits ausgeführt kann sich ein Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld aus der sog. betrieblichen Übung ergeben. Was eine betriebliche Übung ist, habe ich gestern ausgeführt. Was ist aber eine gegenläufige betriebliche Übung?

gegenläufige betriebliche Übung

Bei der betrieblichen Übung zahlt der Arbeitgeber vorbehaltlos – regelmäßig- über einen längeren Zeitraum (3 x) Weihnachtsgeld aus und der Arbeitnehmer vertraut auf weitere Zahlungen. Dann entsteht der Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld. Macht der Arbeitgeber dies auch so, zahlt er aber später mehrmals (auch 3 x) das Weihnachtsgeld und erklärt, dass nun die Zahlung ausdrücklich freiwillig ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt, dann spricht man von der gegenläufigen betrieblichen Übung. Der Arbeitgeber zahlt also das Weihnachtsgeld weiter, erklärt aber, dass nun die Zahlung doch freiwillig und unter Vorbehalt erfolgt und der Arbeitnehmer dieser Praxis nicht widerspricht. Die Frage ist nun, ob der Arbeitgeber in diesen Fall durch sein Verhalten doch noch „die Kurve“ kriegt und verhindern kann, dass der Arbeitnehmer nun seinen Anspruch auf Zahlung des Weihnachtsgeldes wieder verliert?

BAG und Entscheidung zur gegenläufigen betrieblichen Übung

Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Entscheidung vom 18.03.2009, 10 AZR 281/08) hat sich bereits mit dem Problem der gegenläufigen betrieblichen Übung auseinandergesetzt und entschieden, dass die gegenläufige betriebliche Übung nicht dazu führt, dass der Anspruch des Arbeitnehmers wieder erlischt. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) führt dazu aus, dass mit der betrieblichen Übung ein Vertrag mit dem Arbeitnehmer über die Zahlung des Weihnachtsgeldes entstanden ist, von dem sich der Arbeitgeber nicht einfach lösen, jedenfalls nicht einfacher als von anderen Verträgen.

Das BAG führt dazu aus:

„Ein im Arbeitsvertrag vereinbarter Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Gratifikation kann nur durch Kündigung oder vertragliche Abrede unter Vorbehalt gestellt, verschlechtert oder beseitigt werden, nicht aber durch eine gegenläufige betriebliche Übung (BAG 24. November 2004 – 10 AZR 202/04 – BAGE 113, 29) . Da eine dreimalige vorbehaltlose Gratifikationszahlung den Arbeitgeber vertraglich zur Leistung verpflichtet, kann er einen nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstandenen Anspruch des Arbeitnehmers auf die Gratifikation ebenso wie einen im Arbeitsvertrag geregelten Gratifikationsanspruch auch nur durch Kündigung oder eine entsprechende Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer unter Vorbehalt stellen, verschlechtern oder beseitigen. Der nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstandene Rechtsanspruch ist kein vertraglicher Anspruch minderer Rechtsbeständigkeit. Der Arbeitgeber kann ihn daher im Vergleich zu einem durch ausdrückliche arbeitsvertragliche Abrede begründeten Anspruch des Arbeitnehmers nicht unter erleichterten Voraussetzungen zu Fall bringen (vgl. Henssler FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht S. 683, 706; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 225) .“

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin