Probearbeitsverhältnis
Was ist der Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit?
Die Begriffe Probezeit und Wartezeit werden oft synonym verwendet. Gerade im Zusammenhang mit Kündigungen des Arbeitgebers spricht man oft von Probezeit oder Wartzeit. Nur ein Begriff ist richtig, wenn es um das Kündigungsschutzgesetz geht.
Probzeitkündigung und Wartezeitkündigung
Auch die Begriffe Probezeitkündigung oder Wartezeitkündigung werden häufig synonym verwendet. Dies ist aus juristischer Sicht aber nicht richtig. Die Probezeit und die Wartezeit sind zwei verschiedene Dinge. Diese können zusammenfallen, müssen aber nicht.
Probezeit – was ist das?
Der Begriff Probezeit stammt aus der gesetzlichen Regelung über die Kündigungsfristen, nämlich aus § 622 Abs. 3 BGB.
Dort ist geregelt:
(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
Der Gesetzgeber hat also den Begriff „Probezeit“ bei der Regelung über die Kündigungsfristen verwendet. Eigentlich ist dies missverständlich. Denn die Probezeit ist in der Regel keine Testzeit im eigentlichen Sinne, sondern fast immer nur die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist. Eine „richtige“ Testzeit würde nur dann bestehen, wenn man ein Probearbeitsverhältnis vereinbaren würde, also ein Arbeitsverhältnis befristet auf die Probezeit, welches bei Bewährung dann unbefristet verlängert wird. Auch wenn viele Arbeitnehmer die Vereinbarung einer Probezeit so ähnlich verstehen, ist dies eben fast nie die Vereinbarung einer Probezeitbefristung.
Kurz gesagt:Die Probezeit ist nichts weiter als eine Zeitspanne im Arbeitsvertrag – meist 6 Monate – während der beide Seiten (Arbeitnehmer und Arbeitgeber) das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 14 Tagen tatgenau ordentlich kündigen können.
Die Probezeit hat nichts mit dem Kündigungsschutz zu tun.
Wartezeit – was ist das?
Der Begriff Wartezeit wird in mehreren Stellen und zwar in unterschiedlichen Gesetzen – vom Gesetzgeber verwendet.
Wie zum Beispiel (bei allen hier 6 Monate):
- § 4 Bundesurlaubsgesetz – Wartezeit für Eintritt des vollen Urlaubsanspruches
- § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX – Wartezeit für besonderen Kündigungsschutz für Schwerbehinderte
- § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz – Wartezeit für Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutz
Unterscheidung Wartezeit / Probezeit
Die Wartezeit ist die Zeitspanne, die bis zum gesetzlichen Erwerb eines Anspruches (wie. z.B. voller Urlaubsanspruch / Kündigungsschutz) abgewartet werden muss.
Die Probezeit ist nur eine Zeitspanne während derer man mit kürzere Frist kündigen kann.
Der bedeutendste Unterschied ist der, dass nach dem Ablauf der Probezeit eben kein Anspruch des Arbeitnehmers entsteht,während dies bei Ablauf der Wartezeit bereits der Fall ist.
Stark vereinfacht könnte man sagen, während der Probezeit passiert schon etwas (nämlich kürzere Kündigungsfrist), hingegen während der Wartezeit der Arbeitnehmer noch auf den Eintritt des Anspruches warten muss.
Dieses Beispiel zeigt den Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit.
Dies klingt alles sehr theoretisch. Hier ein kleines Beispiel:
Arbeitnehmer A und Arbeitgeber B vereinbaren eine Probezeit von 3 Monaten. Der A ist schwerbehindert. B kündigt dem A im 4. Monat ordentlich mit einer Frist von 4 Wochen. Urlaub hatte der A noch nicht erhalten.
Fragen: Besteht allgemeiner Kündigungsschutz? Besteht besonderer Kündigungsschutz (Schwerbehinderung)? Besteht ein Anspruch auf den vollen Urlaub?
Antworten: Es besteht kein allgemeiner Kündigungsschutz, da die Wartezeit hier 6 Monate beträgt und die Kündigung schon nach 4 Monaten erfolgt ist. Auch besteht kein besonderer Kündigungsschutz, denn auch bei schwerbehinderten Beträgt die Wartezeit 6 Monate. Dass die Probezeit schon vorbei war (diese war ja 3 Monate), ändert daran nichts, denn dies hat nur Auswirkungen auf die Kündigungsfrist. Auch der volle Urlaubsanspruch besteht noch nicht, denn auch dieser entsteht erst nach 6 Monaten.
Zusammenfassung:
- Wartezeit nach § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX – beträgt 6 Monate –> dann Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte
- Wartezeit nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz – 6 Monate – danach Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes
- Wartezeit nach § 4 Bundesurlaubsgesetz – 6 Monate Wartezeit für Eintritt des vollen Urlaubsanspruches
- Probezeit nach § 622 BGB – bis zu 6 Monate zulässig –> Vereinbarung einer kürzeren als gesetzlichen Kündigungsfrist (mehr nicht!)
Gerade bei der Kündigungsschutzklage ist der Begriff der Wartezeit wichtig, denn nur wenn die 6-monatige Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz überschritten ist, besteht ein allgemeiner Kündigungsschutz nach dem KSchG.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin
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Ausschluss der Vergütungspflicht für die Probezeit zulässig?
Häufig wird zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber eine Probezeit im Arbeitsverhältnis, meistens für die ersten 6 Monate, vereinbart. Während dieser Probezeit können sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit kürzerer Frist (2 Wochen tatggenau) kündigen.
Probezeit vs. Praktikum
Manchmal meinen Arbeitgeber, dass der Arbeitnehmer während der Probezeit weniger bzw. gar keine Lohn bekommen sollte, da er ja eingearbeitet werden müsste. Dem ist nicht so. Die Probezeit ist kein Praktikum, der Arbeitnehmer erbringt während der Probezeit seine Arbeitsleistung und diese ist zu vergüten.
Vereinbarung über Ausschluss der Lohnzahlung in der Probezeit
Eine Vereinbarung, wonach der Arbeitslohn während der Probezeit ausgeschlossen ist und erst nach Bestehen der Probezeit eine Zahlung erfolgen soll, ist sittenwidrig. Dies gilt selbst dann, wenn die Probezeit nur sehr kurz ist, wie zum Beispiel nur 14 Tage.
Entscheidung des LAG Köln
Das Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 18. März 1998 – 8 Sa 1626/97) hatte über einen solchen Fall zu entscheiden.
Der Arbeitgeber schloss mit dem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag, der als „vorläufiger Arbeitsvertrag“ bezeichnet wurde. Danach wurde er als Kraftfahrer eingestellt. Die Probezeit betrug 14 Tage. Weiter wurde vereinbart, dass der Arbeitnehmer nur dann einen Anspruch auf Arbeitsvergütung haben sollte, wenn nach der Probezeit ein endgültiger Arbeitsvertrag geschlossen werden würde.
kein Einfühlungsverhältnis
Das LAG sah in dieser Vereinbarung nicht ein so genanntes Einfühlungsverhältnis, wonach der potentiell aufgenommene Arbeitnehmer während einer so genannten Einfühlungsphase keine Pflichten übernimmt (dann wäre keine Vergütung geschuldet). Vielmehr ging das Landesarbeitsgericht davon aus, dass hier ein Arbeitsverhältnis vorlag. Dies insbesondere deshalb, da der Arbeitnehmer dem Weisungen des Arbeitgebers unterworfen war.
Vereinbarung über Lohnverzicht ist sittenwidrig
Weiter ging das Landesarbeitsgericht Köln davon aus, dass die Vereinbarung über die Lohnverzicht in der Probezeit sittenwidrig und damit nichtig war. Leistung und Gegenleistung standen im auffälligen Missverhältnis. Obwohl der Arbeitnehmer als Kraftfahrer verpflichtet war seine Arbeitsleistung zu erbringen, sollte ihm nur für den Fall des Bestehens der Probezeit ein Lohnzahlungsanspruch zustehen. Im übrigen war dies (der Eintritt dieser Bedingung) allein vom Arbeitgeber abhängig. Das LAG ging auch davon aus, dass der Arbeitgeber hier auch subjektiv die Sittenwidrig kannte und gezielt die Unerfahrenheit des Arbeitnehmers ausnutzte.
Zahlungspflicht des Arbeitgebers
Aufgrund der Nichtigkeit der Vergütungsabrede war der Arbeitgeber verpflichtet dem Arbeitnehmer eine angemessene Vergütung für den Erprobungszeitraum zu gewähren.
RA A. Martin
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Darf die Probezeit im Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate sein?
Wie lange dauert die Probezeit?
Eine Probezeit ist ein begrenzter Zeitraum zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses, während dessen für beide Parteien erleichterte Kündigungsmöglichkeiten bestehen. Üblich ist, dass während des regulären Arbeitsverhältnisses eine Probezeit für eine bestimmte Dauer vereinbart wird. Die Dauer der Probezeit kann grundsätzlich individuell vereinbart werden, es sei denn in einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag ist eine bestimmte Dauer vorgesehen.
Dauer: In der Regel beträgt die Probezeit 6 Monate.
Unproblematisch kann aber auch eine kürze Dauer, wie zum Beispiel 3 Monate an Probezeit vereinbart werden.
Probezeit über 6 Monate möglich?
Viele Arbeitnehmer meinen, dass eine Probezeit von 6 Monaten die absolute Grenze einer solchen Vereinbarung ist. Eine längere Probezeit darf von daher nicht vereinbart werden. Dies ist so nicht richtig.
längere Probezeit als 6 Monate in Ausnahmefällen zulässig
Eine längere Probezeit als 6 Monate ist grundsätzlich zulässig, wenn ersichtlich ist, dass der Arbeitgeber ein Interesse an einer solchen langen Probezeit haben kann, da z.B. eine Erprobung des Arbeitnehmers innerhalb von 6 Monaten nicht möglich ist.
Denkbar sind in folgenden Fällen (keine abschließende Aufzählung) verlängerte Probezeiten (siehe auch Rechtsanwalt Dr. Gerhard Wilhelm, Stuttgart, in NZA 2001, 818):
- künstlerische und erzieherische Tätigkeiten
- Tätigkeiten im wissentschaftlichen Bereich
- wenn sich aus den Umständen der Tätigkeit eine lange Einarbeitungszeit ergibt
Entscheidungen zur Dauer der Probezeit über 6 Monate:
Das Bundesarbeitsgericht (BAG, NJW 1985, 2158) hat sogar eine Probezeit von 18 Monaten (also 3 x länger als die „normale Probezeit“) eines Orchestermusikers als zulässig angesehen. Zu beachten ist, dass dies sicherlich nicht der Normalfall, sondern ein Ausnahmefall ist.
Konsequenzen einer Verlängerung?
Die Konsequenzen einer solchen Verlängerung sind problematisch.
Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes
Es findet – trotz der Verlängerung der Probezeit – das Kündigungsschutzgesetz bereits nach 6 Monaten auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, sofern dessen personelle Voraussetzungen vorliegen (mehr als 10 AN). Dies hängt damit zusammen, dass das Kündigungsschutzgesetz an eigene Voraussetzungen knüpft und eine eigene Wartezeit hat, die nicht zu Lasten des Arbeitnehmers geändert werden dürfen.
Anwendbarkeit der gesetzlichen Kündigungsfristen
Weiter wird auch überwiegend die Auffassung vertreten, dass die gesetzlichen Kündigungsfristen – trotz der Verlängerung der Probezeit – bei einer Probezeitkündigung Anwendung finden und von daher der Arbeitgeber nicht mit der 2-Wochenfrist das Arbeitsverhältnis beenden kann, sondern – z.B. im Fall der 18-monatigen Probezeit mit einer Frist von 4 Wochen gekündigt werden muss.
Die Kündigung in der Probezeit ist von daher nur mit „normaler Frist“ zulässig.
Sinn und Zweck der verlängerten Probezeit?
Mit Recht fragt sich nun der Leser, welchen Sinn hat denn eine mögliche Verlängerung der Probezeit, wenn der Arbeitgeber daraus keine Vorteile ziehen kann, wie z.B. bei Kündigungen innerhalb der „normalen Probezeit“ bis zu 6 Monaten?
Das Bundesarbeitsgericht und ein Teil der juristischen Literatur steht auf dem Standpunkt, dass gerade im Hinblick auf das Kündigungsschutzgesetz die Anforderungen an die Kündigungsvoraussetzungen geringer zu stellen sind, da man sich ja gerade testen wolle (Erbrobungszweck soll berücksichtigt werden). In der Regel ist von daher bei einer längeren Probezeit die ordentliche Kündigung – lapidar gesagt – auch etwas „leichter“ für den Arbeitgeber durchzusetzen, da ja faktisch eine „Testzeit“ zwischen den Parteien vereinbart wurde. Dies ist aber immer noch stark umstritten. Das BAG tendiert in Richtung „erleichterte Kündigungsmöglichkeit“, während andere dies grundsätzlich ablehnen.
nachträgliche Verlängerung der Probezeit
Die nachträgliche Verlängerung der Probezeit ist zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zulässig.
Zusammenfassung:
In wenigen Ausnahmefällen kann eine längere als 6 – monatige Probezeit vereinbart werden. Dies bringt dem Arbeitgeber aber wenig, denn die Vereinbarung einer Probezeit ist letztendlich nur die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist. Selbst wenn diese auch nach 6 Monaten noch 2 Wochen betragen würde, so besteht mit Ausnahme des Kleinbetriebs doch schon Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz bereits nach 6 Monaten. Der Arbeitnehmer würde dann – trotz der verlängerten Probezeit – schon Kündigungsschutz genießen!
Anwalt Martin – Rechtsanwalt für Arbeitsrecht – Berlin
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Probezeit im befristeten Arbeitsvertrag – zweimal vereinbaren oder länger als 6 Monate zulässig?
Befristete Arbeitsverträge sind mittlerweile häufig bei Neueinstellungen anzutreffen. Viele Arbeitnehmer wissen nicht, dass von Seiten der Arbeitgeber bei der Befristung von Arbeitsverträgen oft Fehler gemacht werden, die eigentlich dazu führen, dass die Arbeitnehmer mittels Entfristungsklage die Feststellung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses erreichen können. Faktisch stellt bei Erfolg, dann das Arbeitsgericht fest, dass das Arbeitsverhältnis unbefristet fortbesteht.
Häufig vereinbaren Arbeitgeber im befristeten Arbeitsverhältnis auch eine sog. Probezeit und damit auch die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung während des befristeten Arbeitsverhältnisses.
Bitte beachten!
Die Dauer der Probezeit hat nichts mit der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zu tun. Nach 6 Monaten ist die zeitliche Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes eingetreten, egal, ob die Probezeit noch länger andauert oder nicht. Man spricht hier von der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz.
Die Frage ist, ob eine solche Vereinbarung (über die längere Probezeit) wirksam ist und welche Regeln hier gelten.
Probezeitvereinbarung im befristeten Arbeitsverhältnis
Nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz können der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer die ordentliche Kündigungsmöglichkeit im befristeten Arbeitsverhältnis zulassen. Dies muss ausdrücklich vereinbart werden. Wird nichts vereinbart, entfällt die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung. Das Arbeitsverhältnis endet dann allein mit der Befristung. Wird eine Probezeit vereinbart, heißt dies, dass die ordentliche Kündigung zulässig ist, was in der Probezeit eine Kündigungsfrist von 2 Wochen bedeutet. Die Vereinbarung einer Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis ist grundsätzlich zulässig. Es gelten hier aber auch die Regelungen, die bei der Vereinbarung einer solchen Probezeit im unbefristeten Arbeitsverhältnis zu beachten wären. Zum Thema: Kündigung in der Probezeit – verweise sich auf den gleichlautenden Artikel.
Vereinbarung von max 6 Monaten – Probezeit
Eine Vereinbarung über eine Probezeit von 6 Monaten oder weniger ist unproblematisch zulässig. Dies ist auch im unbefristeten Arbeitsverhältnis möglich.
kürzere Probezeit als ein halbes Jahr
Auch eine kürze Probezeit als ein halbes Jahr ist möglich. Der Arbeitgeber muss mit dem Arbeitnehmer überhaupt keine Probezeit vereinbaren.
Vereinbarung einer Probezeit von mehr als 6 Monaten im befristeten Arbeitsverhältnis
Grundsätzlich ist die länge der Probezeit auf 6 Monate begrenzt. Vereinbarungen, die eine längere Probezeit als 6 Monate beinhalten sind im Normalfall (§ 622 Abs. 3 BGB) für den Zeitraum von 6 Monaten wirksam, entfalten aber darüber hinaus keine Rechtswirkungen , da dies gegen die eindeutige Regelung des § 622 Abs. 3 BGB verstößt. Faktisch heißt dies, dass nach dem Ablauf der 6 Monate der Arbeitgeber nicht mehr mit einer Frist von 2 Wochen das Arbeitsverhältnis kündigen kann.
die Probezeit ist eine Kündigungsfristvereinbarung
Wichtig ist, dass die Probezeit nichts mit der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zu tun hat. Selbst wenn eine Vereinbarung der Probezeit von mehr als 6 Monaten zulässig wäre, bestünde nach 6 Monaten bereits der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, wenn im Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt sind.
Nur in Ausnahmefällen ist eine längere Probezeit zulässig (z.B. wenn der Arbeitgeber aufgrund von Krankheit nicht die Leistungen des Arbeitnehmers beurteilen konnte).
2 x malige Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis
In einigen Fällen hatte ich auch schon befristete Arbeitsverträge von Arbeitnehmern vorgelegt bekommen, wonach der Arbeitgeber z.B. einen befristeten Arbeitsvertrag für einen Zeitraum von 6 Monaten geschlossen hat und danach eine Anschlussbefristung von weiteren 6 Monaten erfolgen (was grundsätzlich zulässig ist), aber in beiden Arbeitsverträgen eine Probezeit von 6 Monaten vereinbart wurde. Eine solche Vereinbarung entfaltet keine Rechtswirkungen – zumindest nicht – über die vereinbarten 6 Monate hinaus. Der Arbeitgeber kann die Probezeit einmal – für einen Zeitraum von maximal 6 Monate – vereinbaren und nicht 2 mal.
Für den Arbeitnehmer heißt dies, dass in der Anschlussbefristung keine Probezeit mehr besteht. Unabhängig davon findet bereits nach 6 Monaten das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung (Voraussetzung mehr als 10 Arbeitnehmer arbeiten dort regelmäßig in Vollzeit) und schützt so den Arbeitnehmer vor ordentlichen Kündigungen während der Befristungsdauer.
Bei wirksamer Befristung endet aber trotzdem das Arbeitsverhältnis mit der Befristung.
Zusammenfassung:
Oft kommt es zu unrechtmäßigen Befristungen von Arbeitsverhältnissen. Gerade bei der Verlängerung der sachgrundlosen Befristung machen Arbeitgeber oft Fehler (z.B. Verlängerung nach dem Ablauf der ersten Befristung oder Verlängerung zusammen mit Änderungen von weiteren Arbeitsbedingungen). Der Arbeitnehmer sollte grundsätzlich vor Ablauf der Befristung diese von einem Rechtsanwalt für Arbeitsrecht auf deren Rechtmäßigkeit überprüfen lassen. Sofern die Befristung unrechtmäßig ist, muss dies gerichtlich festgestellt werden. Der Arbeitnehmer muss hierzu innerhalb von 3 Wochen nach dem Ende der Befristung eine sog. Befristungsklage zum Arbeitsgericht erheben.
Rechtsanwalt Berlin – Arbeitsrecht – A. Martin
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Kündigung wegen Schweißgeruchs (in der Probezeit) wirksam!
Kündigung wegen Schweißgeruchs (in der Probezeit) wirksam!
Das Arbeitsgericht in Köln (hatte sich mit einem doch recht seltsamen Fall zu beschäftigen. Ein Arbeitgeber kündigte seinen Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis in der Probezeit und begründete die Kündigung damit, dass der Arbeitnehmer doch recht schlecht rieche. Der Arbeitnehmer-ein Architekt-wandte sich daraufhin gegen die Probezeitkündigung mittels Kündigungsschutzklage an das Arbeitsgericht Köln.
Kündigung in der Probezeit
Das Arbeitsgericht Köln wies darauf hin, dass eine Kündigung in der Probezeit grundsätzlich auch ohne Kündigungsgrund wirksam sei. Von daher sind die Motive des Arbeitgebers-ob dieser diese mitgeteilt hat oder nicht – grundsätzlich zunächst einmal unerheblich.Das Kündigungsschutzgesetz findet während der Probezeit keine Anwendung (der die Probezeit bis zu sechs Monate vereinbart wird).
Wenn der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, dann sind die Chancen für dem Arbeitnehmer gegen die Kündigung erfolgreich vorzugehen recht gering. Natürlich unter der Voraussetzung, dass kein Sonderkündigungsschutz besteht.
Außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes muss der Arbeitgeber nämlich darlegen und beweisen, dass sogenannter Mindestkündigungsschutz hier greift. Dies ist sehr schwer.
Allerdings ist dies nur nicht das Ende der Geschichte. Die Kündigung könnte trotzdem deshalb unwirksam sein, wenn sie völlig willkürlich oder sittenwidrig wäre (Mindestkündigungsschutz). Von einer Sittenwidrigkeit der Kündigung oder von einer völlig willkürlichen Kündigung gegen das Arbeitsrecht könnte aber nicht aus. Eine solche Kündigung kommt in der Praxis sehr selten vor.
Beispiel: Übergabe der Kündigungserklärung während einer Beerdigung oder auf der Toilette.
Arbeitsrecht Berlin – Anwalt Martin
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Muster: Kündigung in der Probezeit durch den Arbeitgeber
Muster: Arbeitgeberkündigung innerhalb der Probezeit
Anbei finden Sie ein Muster / eine kostenlose Vorlage für Arbeitgeber einer Probezeitkündigung. Die Formulierung der Kündigung ist nicht besonders schwierig. Wichtiger ist auf den Zugang und die Frist für die ordentliche Kündigung während der Probezeit zu achten. Für eine fristlose Kündigung innerhalb der Probezeit nach § 622 Abs. 3 BGB braucht man einen wichtigen Grund.
Die Verwendung der Musterformulierung erfolgt auf eigene Gefahr. Notfalls sollte man sich immer vor den Ausspruch eine Kündigung anwaltlich beraten lassen, um keine Fehler zu machen.
Muster: Probezeitkündigung
Eine Kündigung durch den Arbeitgeber während der (maximal 6-monatigen Probezeit) kann so aussehen:
> Arbeitnehmer XY > > per Übergabe > > Kündigung > Sehr geehrter Herr …………………………………………(Name des Arbeitnehmer), > Sehr geehrte Damen und Herren, > > hiermit kündige ich das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich – innerhalb der Probezeit- mit gesetzliche Frist von 2 Wochen zum ….. Rein vorsorglich kündige ich zum nächstmöglichen Zeitpunkt. > > Ich weise vorsorglich darauf hin, dass Sie sich zur Vermeidung der Minderung von Ansprüchen auf Arbeitslosengeld unverzüglich gem. § 38 Abs. 1 SGB III nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden haben. Eine verspätete Meldung führt zu Nachteilen beim Arbeitslosengeld. Weiterhin sind Sie verpflichtet, aktiv nach einer Beschäftigung zu suchen. > > Mit freundlichen Grüßen > Ort, Datum > > Unterschrift des Arbeitgebers
Anmerkungen zur Musterkündigung:
Nachfolgend finden Sie einige wichtige Anmerkungen zum Muster.
Kündigungsfrist für Probezeitkündigung
Innerhalb der vereinbarten Probezeit kann der Arbeitgeber nach der gesetzlichen Regelung des § 622 Abs. 3, Satz 1 BGB mit verkürzter Kündigungsfrist kündigen. Dies betrifft die reguläre, fristgerechte Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Die gesetzliche Kündigungsfrist beträgt hier nur 2 Wochen (taggenau) und muss nicht zum Monatsende oder zum 15. des Monats erfolgen (siehe auch den Artikel: Kündigung während der Probezeit, was ist zu beachten?. Diese kurze Kündigungsfrist gilt sowohl für eine Kündigung durch den Arbeitgeber als auch durch den Arbeitnehmer.
Bitte beachten Sie, dass es in Tarifverträgen Sonderregelungen zur Probezeit geben kann. Kürzere Kündigungsfristen als auch längere Kündigungsfristen sind tarifvertraglich möglich. Es gibt sogar tarifvertragliche Fristen für eine Kündigung innerhalb der Probezeit von nur wenigen Tagen. Ob, und wenn ja welcher Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, weiß der Arbeitgeber in der Regel selbst (Stichwort: Tarifbindung).
fristlose Kündigung
Für eine fristlose Kündigung braucht der Arbeitgeber einen außerordentlichen Kündigungsgrund nach § 626 Abs.1 BGB. Bei einer außerordentlichen Kündigung prüft das Arbeitsgericht genau, ob ein solcher wichtiger Grund vorliegt. Weiterhin ist zu beachten, dass die fristlose Kündigung innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis des Kündigungsgrundes von Seiten des Arbeitgebers erfolgen muss.
Bei einer fristlosen Kündigung (mit sofortiger Wirkung) braucht es wenigstens einen schwerwiegenden Vertrauensbruch. Es gibt darüber hinaus keine absoluten Kündigungsgründe, die eine vorzeitige Kündigung immer rechtfertigen würden. Ein außerordentlicher Kündigungsgrund liegt in der Praxis selten vor.
Muss die Probezeit vereinbart sein?
Ja. Es muss sich zumindest irgendwie – widerspruchsfrei – aus dem Arbeitsvertrag ergeben, dass entweder eine Probezeit vereinbart ist oder das Arbeitsverhältnis innerhalb der ersten 6 Monate mit einer Frist von 2 Wochen von beiden Seiten mittels ordentlicher Kündigung beendet werden kann. Diese Frist kann auch länger – zum Beispiel 4 Wochen – vereinbart werden. Letztendlich ist die Probezeit nichts weiter als eine zeitlich befristete Kündigungsmöglichkeit mit einer vereinbarten Kündigungsfrist von 2 Wochen.
Gilt dies auch im befristeten Arbeitsvertrag?
Liegt ein befristeter Arbeitsvertrag vor so ist auch eine Probezeitkündigung möglich, wenn diese dort im bestehenden Arbeitsvertrag geregelt ist. Ohne vereinbarte Kündigungsmöglichkeit – hier fehlen für den befristeten Vertrag abweichende Regelungen (Teilzeit- und Befristungsgesetz) – die Beendigung mittels regulären Kündigung nicht möglich.
Kann die Probzeitkündigung mündlich erfolgen?
Nein, eine mündliche Kündigung ist nichtig, da § 623 BGB zwingend die Schriftform vorschreibt. Der Arbeitgeber sollte also vorsichtig sein mit einer mündlichen Kündigung, denn diese entfaltet keine Rechtswirkung. Dies kann erhebliche negative Folgen für den Arbeitgeber haben (Stichwort: Annahmeverzugslohn). Damit eine Kündigung in der Probezeit wirksam ist, muss diese in schriftlicher Form erfolgen. Am sichersten ist, wenn der Arbeitgeber die Kündigung eigenhändig unterzeichnet.
Wann beginnt die Frist für die Probezeitkündigung?
Die Frist beginnt mit dem Zugang der Kündigungserklärung! Wichtig ist, dass die Frist mit dem Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer beginnt! Von daher sollte der Arbeitgeber dafür Sorge tragen, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer unverzüglich zugeht. Dies kann durch Übergabe der Erklärung (im Original) durch einen Zeugen geschehen oder durch den Einwurf über einen Zeugen in den Briefkasten des Arbeitnehmers.
Wie wird die Kündigungsfrist genau berechnet?
Die Berechnung ist einfach. Man nimmt den Tag der Zustellung der Kündigung beim Arbeitnehmer + 2 Wochen.
Können Sie ein Beispiel für die Fristberechnung nennen?
Hier ein einfaches Beispiel der Fristberechnung:
> Beispiel: Der Arbeitnehmer ist seit 3 Monaten im Betrieb. Im Arbeitsvertrag wurde eine Probezeit von 6 Monaten vereinbart. Mit Schreiben vom 14.04.2021 kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 2 Wochen zum 28.04.2021. Das Schreiben wird dem Arbeitnehmer am 15.4.2021 übergeben. > > Ergebnis: Das Arbeitsverhältnis endet zum 29.04.2021, da die Kündigung dem Arbeitnehmer erst am 15.04.2021 übergeben wurde (15.04. + 14 Tage = 29.04.2021).
Achtung: Der Arbeitgeber muss also immer die Frist für die Probezeitkündigung so kalkulieren, wie er die Kündigung zustellen kann. Das Datum der Kündigungserklärung hat keine Relevanz.
Im obigen Beispiel hätte der Arbeitgeber die Kündigung einfach am 14.04.2021 dem Arbeitnehmer übergeben oder über einen Zeugen in dessen Briefkasten einwerfen lassen müssen.
Sollte man per Einschreiben/ Rückschein zustellen?
> Achtung: Kein Einschreiben/ Rückschein!
Die Kündigung sollte nie per Einschreiben/Rückschein erfolgen. Ist der Arbeitnehmer nicht da und holt er die Kündigung dann nicht von der Post ab, dann geht die Kündigung wieder an den Arbeitgeber zurück. Wusste der Arbeitnehmer nicht von der bevorstehenden Kündigung ist er auch nicht verpflichtet das Einschreiben abzuholen und die Kündigung ist nicht zugegangen! Dies passiert in der Praxis häufiger als wohl die meisten Leser jetzt vermuten würden. Dadurch verschenkt der Arbeitgeber weitervolle Zeit!
Beginnt die Kündigungsfrist nicht mit dem Datum der Kündigung?
Nein. Das Datum der Kündigungserklärung hat keine Relevanz. Ansonsten könnte man jede Kündigung zurückdatieren und damit die Kündigungsfrist abkürzen.
Muss der Arbeitnehmer den Zugang der Kündigung bestätigen (Empfangsbestätigung)?
Bestätigung des Empfangs der Kündigung Der Arbeitnehmer muss (kann er aber, wenn er will) die Kündigung nicht unterzeichnen; auch wenn es nur um die Bestätigung des Empfanges der Kündigung geht. Von daher muss dieser keine Empfangsbestätigung abgeben.
Formulierungen von Seiten des Arbeitgebers, wie:
"Bitte bestätigen Sie mir den Erhalt der Kündigung sowie das Beendigungsdatum des Arbeitsverhältnisses schriftlich."
kann man sich als Arbeitgeber sparen. Besser ist, wenn man die entsprechende Kündigung durch einen Zeugen übergibt.
Probezeitkündigung und allgemeiner Kündigungsschutz
Der allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) sieht 3 Kündigungsmöglichkeiten für den Arbeitgeber vor. Die
- personenbedingte Kündigung,
- die betriebsbedingte Kündigung und
- die verhaltensbedingte Kündigung.
Die krankheitsbedingte Kündigung (hier muss eine negative Gesundheitsprognose vorliegen) ist ein Unterfall der personenbedingten Kündigung.
Das Kündigungsschutzgesetz findet in der Regel keine Anwendung, da dies ein wenigstens 6 Monate bestehendes Arbeitsverhältnis (sog. Wartezeit) voraussetzt. Dies ist aber während der Probezeit eben nicht der Fall.Der allgemeine Kündigungsschutz findet von daher keine Anwendung und in der Regel benötigt der Arbeitgeber von daher keinen Grund für eine Kündigung in der Probezeit.
Muss der Kündigungsgrund in der Kündigungserklärung angegeben werden?
Nein. Zum einen braucht der Arbeitgeber keinen Grund bei einer ordentlichen Kündigung, da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet und zum anderen ist der Arbeitgeber allgemein nicht verpflichtet einen Grund in der Kündigungserklärung anzugeben. Der Arbeitnehmer hat von daher kaum Möglichkeiten die drohende Kündigung abzuwehren. Er kann nur – wenn die Voraussetzungen des Mindestkündigungsschutzes vorliegen – sich mittels Kündigungsschutzklage wehren.
Wann besteht Sonderkündigungsschutz?
Trotzdem kann der Arbeitnehmer sich in manchen Fällen gegen die Probezeitkündigung des Arbeitgebers erfolgreich mittels Kündigungsschutzklage wehren, wenn z.B. die Arbeitnehmerin schwanger ist. Dies ist der sog. Sonderkündigungsschutz. Dann ist die Kündigung unwirksam.
> Achtung: Bei einer Schwerbehinderung besteht der Sonderkündigungsschutz aber erst nach 6 Monaten.
Den besonderen Schutz haben bestimmte Arbeitnehmergruppen. Gesetzlich ist geregelt, welcher Arbeitnehmer sich auf den besonderen Kündigungsschutz berufen kann (Schwangerschaft, Elternzeit, Betriebsrat etc).
Formulierung in Vorlagen/ Musterkündigungen / Kündigungsschreiben Muster
Manchmal findet man in anderen Vorlagen auch Formulierungen, wie "kündige ich meinen Arbeitsvertrag ordentlich …". Besser ist die Verwendung des Wortes "Arbeitsverhältnis" statt Arbeitsvertrag. Rechtlich gesehen, ist aber auch eine andere Formulierung unschädlich, wenn klar ist, dass der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden möchte.
Auch Formulierungen, wie " wir bedanken uns, für die bisherige Zusammenarbeit" sind überflüssig und meist ohnehin vorgeschoben.
Belehrung am Schluss der Kündigung
Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis endet, müssen sich nach § 38 Abs. 1 SGB III schon vor der Inanspruchnahme von Leistungen der Agentur für Arbeit nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts arbeitsuchend melden. Die Verletzung dieser Pflicht führt bei Eintritt der Arbeitslosigkeit nach § 144 Abs. 1 S. 2 Nr. 6, Abs. 6 SGB III zu einer Sperrzeit von 1 Woche beim Anspruch auf Arbeitslosengeld. Der Arbeitgeber soll darüber informieren. Da es sich um eine Sollvorschrift handelt, verneint das BAG (derzeit) einen Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, wenn dieser den Hinweis unterlassen hat.
qualifiziertes Arbeitszeugnis
Der Arbeitgeber muss ein qualifiziertes Arbeitszeugnis nur auf Aufforderung durch den Arbeitnehmer übersenden.
Beispiel: Der Arbeitnehmer bittet, um die Ausstellung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses.
Bei sehr kurzer Dauer des Arbeitsvertrags reicht ein einfaches Zeugnis aus, da der Arbeitgeber die Leistung und Verhaltensbeurteilung – welche bei einem qualifizierten Zeugnis – klar sein muss, noch nicht abgeben kann. Einen gesetzlichen Anspruch hat der Arbeitnehmer zumindest aber auf ein einfaches Zeugnis. Bei längerer Beschäftigungsdauer auch auf ein qualifiziertes Arbeitszeugnis.
Muster für Arbeitnehmer
Arbeitnehmer können das obige Muster (Muster Kündigung) ebenfalls analog verwenden, allerdings ohne den Hinweis auf die Verpflichtung zur Arbeitslosmeldung bei der Agentur für Arbeit. Die Frist ist die gleiche.
Zusammenfassung:
Die Frist für die Kündigung während der Probezeit durch den Arbeitgeber beträgt 2 Wochen und zwar taggenau, es sei denn es gilt hier ein Tarifvertrag mit einer anderen Frist. Die Frist beginnt mit dem Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer. Ein Grund für die fristgerechte Kündigung sollte im Normalfall nicht angegeben werden. Dieser muss auch nicht vorliegen.
siehe auch weitere Muster für Arbeitgeber:
Muster einer betriebsbedingten Kündigung des Arbeitgebers mit Abfindungsangebot an den Arbeitnehmer
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin
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Gilt der Kündigungsschutz bei Schwangerschaft auch schon in der Probezeit?
Gilt der Kündigungsschutz bei Schwangerschaft auch schon in der Probezeit?
Wird eine Frau in der Probezeit schwanger, dann kann man nicht kündigen? Das Arbeitsverhältnis läuft unbefristet weiter?
Wie so häufig in juristischen Dingen kommt es darauf an.
Kündigung in der Probezeit bei Schwangerschaft?
In der Probezeit kann man eine Schwangere – aber auch während eines normalen Arbeitsverhältnisses – nicht kündigen, wenn
- eine Schwangerschaft vorliegt und
- die Schwangere die Schwangerschaft ihren Arbeitgeber rechtzeitig mitgeteilt hat
Kennt der Arbeitgeber vor der Kündigung schon die Schwangerschaft, dann ist die Kündigung unwirksam. Kündigt er ohne, dass er von der Schwangerschaft weiß, dann wird die Kündigung rückwirkend unwirksam, wenn die Schwangere innerhalb von 2 Wochen nach Zugang der Kündigung ihre Schwangerschaft dem Arbeitgeber mitteilt.
Im Gesetz steht nämlich § 9 des Mutterschutzgesetzes):
(1) Die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird; das Überschreiten dieser Frist ist unschädlich, wenn es auf einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird. ………….
Kündigungsschutzgesetz und Schwangerschaft
Das Kündigungsschutzgesetz spielt hier zunächst keine Rolle. Es handelt sich bei § 9 des Mutterschutzgesetzes um sog. Sonderkündigungsschutz. Unabhängig davon findet das Kündigungsschutzgesetz erst ab einem wenigstens 6 Monate bestehenden Arbeitsverhältnis Anwendung. Aber nochmals: die Schwangere braucht hier das Kündigungsschutzgesetz nicht, da der Sonderkündigungsschutz in der Regel stärker ist.
Probezeit und Probearbeitsverhältnis und Schwangerschaft
Unerheblich ist auch für die Frage, ob man kündigen kann oder nicht, ob eine „echte Probezeit“ oder ein sog. Probearbeitsverhältnis vorliegt, das mit Ablauf einer bestimmten Zeit (meist nach 6 Monaten) automatisch endet. Bei der echten Probezeit endet das Arbeitsverhältnis nicht aut0matisch mit dem Ablauf der Probezeit, sondern wird fortgesetzt. Eine Kündigung ist während beider Arbeitsverhältnisse nicht möglich, da hier das Mutterschutzgesetz nicht nach der Art des Arbeitsverhältnisses differenziert. Faktisch kann auch nicht beim Probearbeitsverhältnis wirksam gekündigt werden. Eine Kündigung in der Probezeit ist ebenfalls nicht möglich.
Probearbeitsverhältnis und Beendigung des Arbeitsverhältnis bei einer Schwangeren
Auch wenn die Kündigung auch im Probearbeitsverhältnis in Bezug auf die Schwangere nicht möglich ist, ist die Konsequenz – verglichen mit dem normalen Arbeitsverhältnis – eine andere. Beim Probearbeitsverhältnis endet das Arbeitsverhältnis aut0matisch nach einer bestimmten Zeit, wie beim „normalen“ befristeten Arbeitsverhältnis. Ebenso, wie beim befristeten Arbeitsverhältnis kann man die Schwangere hier nicht kündigen, muss dies aber auch nicht, da das Arbeitsverhältnis automatisch endet.
Konsequenz: Die Schwangere hat zwar formal den Sonderkündigungsschutz. Dieser nützt ihr aber nichts, da das Arbeitsverhältnis ohnehin – ohne Kündigung – endet.
Kündigung- sofort zum Anwalt!
weitere Konsequenz: Bekommt eine Schwangere die Kündigung durch den Arbeitgeber sollte Sie sofort zum Anwalt gehen und dieser wird dann – in der Regel – sicherheitshalber die Schwangerschaft nochmals anzeigen und Kündigungsschutzklage einreichen. Es macht keinen Sinn, Verwandte, Freunde und Bekannte nach der Rechtslage zu fragen und dadurch vielleicht die Fristen für die Erhebung der Kündigungsschutzklage oder der nachträglichen Anzeige der Schwangerschaft zu versäumen.
Rechtsanwalt A. Martin – Arbeitsrecht Berlin
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