Sittenwidrigkeit

LAG Hamm: Ein Sugar-Daddy-Arbeitsvertrag (2 x Sex pro Woche) ist wirksam.

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Arbeitsvertrag mit Prostituierten
Prostituiertenvertrag

Die 35 Jahre alte Klägerin bezog Grundsicherung für Arbeitssuchende und ist Mutter dreier Kinder im Alter von 19, 12 und 7 Jahren.

Eine frühere Mitarbeiterin des Beklagten erzählte diesem im Sommer 2017, sie habe eine Freundin – die Klägerin -, die einen älteren Mann als „Sugar Daddy“ suche, der sie finanziell gegen Geschlechtsverkehr unterstütze.

Der Beklagte war nicht abgeneigt, ließ sich ein Foto der Klägerin per WhatsApp schicken.

Am 10. Juni 2017 trafen die Parteien sich dann in einem Café.

Nach von der Klägerin bestrittenen Behauptung des Beklagten vereinbarten die beiden dann, dass die Klägerin den Beklagten zu Hause zweimal wöchentlich für einvernehmlichem Sex aufsuchen werden und zwar jeweils mittwochs und samstags oder sonntags.

Weiter sollte sie sporadisch zu gemeinsamen Abendessen mit Freunden kommen sowie zwei- bis dreimal jährlich den Beklagten zum Kurzurlaub begleiten.

Die Klägerin behauptet, was später vor Gericht nich überzeugend war, sie habe Geschlechtsverkehr abgelehnt.

Der Beklagte behauptet, es sei noch am Abend des 10. Juni 2017 zu Geschlechtsverkehr gekommen, der nach kurzer Zeit habe abgebrochen werden müssen, weil die Klägerin an einer Armverletzung gelitten habe.

„Zur Absicherung“ schlossen die Parteien dann einen undatierten als „Teilzeitarbeitsvertrag für Arbeiter und Angestellte ohne Tarifbindung“ bezeichneten Vertrag, wonach die Klägerin als teilzeitbeschäftigte Hauswirtschafterin („3 x die Woche“) mit den Aufgaben Putzen, Wäschewaschen, Bügeln, Einkauf, Kochen und für sonstige haushaltsübliche Verrichtungen eingestellt wurde und dafür eine monatlichen Bruttovergütung von 460,00 Euro erhielt.

Die Parteien führten einen regen Whatsappverkehr, so schickte die Klägerin dem Beklagten zahlreiche erotische Fotos und diverse Nachrichten, wie „Nexte Mal Ich bin hood“ oder „Und onse Samstag … wilt du zu hause blieb? Fahren…? Party machen? Koks-party? Andere Frau wir meinem? …Hast du idea??!“
oder „Yes. Morgen we sex machen dan besser is“ .

Am 29. November 2017 schickte sie erotische Fotos mit der Anmerkung „Baby you see my weed?“ und am 4. Dezember 2017 schrieb sie unter anderem „I make give you sex of dream aber das is toya“.

Der Kläger schrieb z.B. „Baby, du weißt doch, was ich am liebsten mit dir machen möchte“. Die Klägerin antwortete daraufhin: „Sex (Herzchensymbol) ok“.

In der Folgezeit wendete der Beklagte für die Klägerin insgesamt € 20.000,00 auf, u.a. um der Klägerin eine Reise nach Polen, den Bezug einer neuen Wohnung und die Nutzung eines PKWs zu ermöglichen.

Bis Dezember 2016 zahlte der Beklagte auch die Vergütung von monatlich 460,00 Euro. Für Januar und Februar 2018 erfolgten keine Zahlungen. Erhaltene Zahlungen gab der Klägerin nicht gegenüber der Agentur für Arbeit an.

Nach Vortrag der Klägerin teilte sie dem Beklagten am 28. Januar 2018 mit, eine sexuelle Beziehung abzulehnen.

Daraufhin kündigte dieser mit Schreiben vom 29. Januar 2018 das „Hauswirtschaftsarbeitsverhältnis“ zum 28. Februar 2018 und stellte sie ab sofort von der Arbeitsleistung frei.

Die Klägerin erhob daraufhin Klage zum Arbeitsgericht und begehrte u.a. die Zahlung des Lohnes für Januar 2018.

Die Klägerin behauptete keine sexuelle Beziehung zum Kläger gehabt zu haben und machte Ansprüche aus dem Hauswirtschaftsarbeitsvertag geltend.

Der Beklagte trug vor, dass der Vertrag nur zum Schein geschlossen wurde und es um sexuelle Dienstleistungen gehe und ein solcher Vertrag aber sittenwidrig sei und von daher bestünden keine arbeitsvertraglichen Ansprüche.

Die Klägerin gewann sowohl in der ersten als auch in zweiten Instanz.

Das Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 06.06.2019, führt dazu in seiner Pressemitteilung aus:

Der zwischen den Parteien geschlossene undatierte Arbeitsvertrag stellt sich als Scheingeschäft iSd. § 117 Abs. 2 BGB dar.

Danach gilt, dass, wenn durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt wird, die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften Anwendung finden.

Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn nur der äußere Schein von Willenserklärungen hervorgerufen wird, die Parteien die Rechtswirkung nicht eintreten lassen wollen. Kein Scheingeschäft ist gegeben, wenn zur Erreichung der gewollten Rechtsfolge eine gültige Willenserklärung für nötig gehalten wird. Gegen ein Scheingeschäft spricht, dass der ernsthaft gewollte Rechtserfolg nur durch gültige Willenserklärungen zu erreichen ist, mag das Geschäft auch der Täuschung Dritter dienen (BAG 18. März 2009 – 5 AZR 355/08 – Rn. 12, juris; Jauernig/Mausel, BGB, 17. Auflage, § 117 BGB Rn. 2, 3).

Die Parteien haben in § 3 des als Arbeitsvertrag bezeichneten Vertrags vereinbart, dass die Klägerin als Hauswirtschafterin hausübliche Verrichtungen habe erbringen sollen. Sie haben jedoch nicht den Willen gehabt, den Rechtserfolg nach § 611a Satz 1 BGB herbeizuführen, nämlich die Verpflichtung der Klägerin, in dem Haushalt des Beklagten zu arbeiten.

Für ihre Behauptung, es sei ein Arbeitsvertrag über hauswirtschaftliche Dienste geschlossen worden, spricht zunächst der schriftliche Arbeitsvertrag. Der für den Abschluss eines Scheingeschäfts darlegungspflichtige Beklagte (BAG 13. Februar 2003 – 8 AZR 59/02 – Rn. 36, juris) hat jedoch schlüssig dargelegt, dass entgegen der Abrede ihre Tätigkeit als Hauswirtschafterin nicht gewollt war, der Vertrag tatsächlich auch nicht so gelebt wurde. Er hat sich vielmehr darauf berufen, dass schon bei ihrem ersten Treffen am 10. Juni 2017 vereinbart wurde, ein sogenanntes „Sugar-Daddy-Verhältnis“ zu begründen, d.h. der Beklagte war bereit, die Klägerin gegen sexuelle Dienstleistungen finanziell zu unterstützen und ihr ein monatliches Entgelt zu zahlen. Sie hat nicht in Abrede gestellt, dass er ihr am 10. Juni 2017 nicht den Abschluss eines Arbeitsvertrags als Hauswirtschafterin, sondern einvernehmlichen Sex zweimal wöchentlich sowie gemeinsame Essen und Kurzurlaube angeboten hat. Sie hat lediglich bestritten, das Angebot angenommen zu haben.

Für die Absicht, eine vertragliche Bindung zur Erbringung sexueller Dienstleistungen einzugehen, spricht, dass das Treffen nach von ihr nicht bestrittenem Vortrag des Beklagten von einer gemeinsamen Bekannten arrangiert wurde, die ihm Fotos sendete, die nicht den üblichen Bewerbungsfotos für ein Arbeitsverhältnis entsprechen. Die Klägerin, die nicht in Abrede gestellt hat, dass die Fotos mit ihrem Willen aufgenommen und dem Beklagten zugänglich gemacht wurden, stellte sich ihre Attraktivität als Frau deutlich betonend dar.

Weiterhin sendete sie ihm nach dem Treffen, insbesondere in den Monaten Juni bis August 2017, regelmäßig Fotos, die sein sexuelles Interesse steigern bzw. erhalten sollten.

Auch aus dem Whatsappverkehr der Parteien ergibt sich, dass Sex ein ständiges Thema war und von dem Beklagten erwartet wurde. Gegen die Behauptung der Klägerin, es habe zwischen den Parteien niemals Geschlechtsverkehr gegeben, auch anlässlich des ersten Treffens am 10. Juni 2017 habe es kein sexuell geprägtes Zusammensein gegeben, spricht der Whatsappverkehr vom 11. Juni 2017, in dem sie auf das Bedauern des Beklagten bezüglich ihrer Schmerzen im Arm schrieb „Nexte mal Ich bin hood“ und auf seine Antwort „Du warst gestern auch gut, ich fand es schön“ erwiderte „Fur 1mal nich slecht“. Am 14. November 2017 versprach sie ihm Sex für den folgenden Tag. Am 29. November 2017 sendete sie ihm erotische Fotos mit der Bemerkung „Bby you see my weed?“ (Unkraut, Seegras, Marihuana). Am 4. Dezember 2017 schrieb sie „I make give you sex of dream aber das is toya“. Auch am 23. Dezember 2017 erklärte sie sich zu Sex an diesem Tag bereit.

Das Bestreiten der Klägerin ist angesichts des substantiierten Vortrags des Beklagten unzureichend.

….

Zusammengefasst stellte sich das Verhältnis der Parteien so dar, dass der Beklagte unter Einsatz erheblicher finanzieller Zuwendungen versucht hat, die Klägerin an sich zu binden und sie zu sexuellen Dienstleistungen zu bewegen, wie er bereits am 10. Juni 2017 äußerte. Sie hat sich seiner finanziellen Zuwendungen, seines Interesses durch Übersendung aufreizender Fotos und Ankündigung von Sex vergewissert, sich jedenfalls nicht in dem von dem Beklagten erwarteten Umfang auf Geschlechtsverkehr eingelassen. Teil der finanziellen Zuwendungen war die als Arbeitslohn ausgewiesene Zahlung von monatlich 460,00 Euro, ohne dass dafür eine hauswirtschaftliche Arbeitsleistung erbracht werden sollte. Die Beziehung war für eine unbestimmte Dauer auf sexuelle Dienstleistungen angelegt. Unwidersprochen hat der Beklagte behauptet, insgesamt ca. 20.000,00 Euro „investiert“ zu haben.

Dabei handelt es sich jedoch nach Vortrag beider Parteien nicht lediglich um eine unverbindliche „Sugar-Daddy-Beziehung“.

Der Abschluss des Arbeitsvertrags kann nur dahin verstanden werden, dass die Klägerin einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung von monatlich 460,00 Euro erwerben, dafür als Gegenleistung dem Beklagten zu sexuellen Dienstleistungen zur Verfügung stehen sollte, wobei damit nicht nur Geschlechtsverkehr gemeint war, wie die von der Klägerin an den Beklagten übersandten Fotos zeigen.

Die Klägerin selbst hat in der Berufungsinstanz noch einmal betont, dass sich die Parteien rechtsgeschäftlich auf die Zahlung eines Monatslohnes von 460,00 Euro geeinigt hätten, lediglich der Inhalt der von ihr zu erbringenden Tätigkeit streitig, aber im Ergebnis unerheblich sei.

Das durch den Vertrag über Hauswirtschaftleistungen verdeckte Geschäft einer vertraglichen Verpflichtung der Klägerin zu sexuellen Dienstleistungen gegen finanzielle Zuwendungen des Beklagten, insbesondere gegen Zahlung eines monatlichen Entgelts, ist nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und damit nicht nichtig.

a. Entgegen seiner Auffassung ergibt sich die Sittenwidrigkeit nicht daraus, dass die Klägerin während der vertraglichen Beziehung der Parteien Leistungen des Jobcenters C bezog und die von ihm erhaltene Vergütung nicht angab.
Die Aufnahme einer wie auch immer gearteten Tätigkeit während des Bezugs der Grundsicherung für Arbeitssuchende ist weder gesetzeswidrig iSd. § 134 BGB noch verstößt die Tätigkeit während des Leistungsbezugs per se gegen die guten Sitten.

Das Einkommen der Klägerin mag grundsätzlich gemäß § 11 SGB II anzurechnen gewesen sein, soweit die Zuwendungen des Beklagten nicht die Voraussetzungen des § 11a Abs. 5 SGB II erfüllten. Sie mag auch Informationspflichten verletzt haben. Daraus folgt jedoch nicht die Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarung.

b. Diese ist auch nicht als Prostitutionsvertrag nichtig.

a. Die Parteien haben sich auf die Erbringung sexueller Handlungen durch die Klägerin verständigt.

Dabei kann dahinstehen, ob unter sexuellen Handlungen nur die Vornahme sexualbezogener Handlungen an sich, mit oder von einem Kunden in direktem Kontakt, herkömmlich als Prostitution bezeichnet, zu verstehen ist oder ob jedes menschliche Tun oder Dulden erfasst ist, das darauf gerichtet ist, einen anderen sexuell zu erregen und zu befriedigen, ohne dass sich Anbieterin und Kunde am gleichen Ort befinden (zum Meinungsstand: Staudinger/Fischinger, BGB, 2017, § 1 ProstG Rn. 3 – 6).

Die Klägerin hat dem Beklagten mehrmals Geschlechtsverkehr versprochen, wie die Whatsappnachrichten zeigen. Die vertragliche Vereinbarung war darauf ausgerichtet, dass sie im direkten Kontakt sexuelle Handlungen erbringt. Sie hat ihm nach ihrer eigenen Whatsappnachricht vom 11. Juni 2017 einen für das erste Mal „nich slechten“ Abend verschafft. Sie hat ihn darüber hinaus durch Übersendung aufreizender Fotos sexuell erregen wollen. Wie dargestellt, zeigen weitere Nachrichten ebenfalls die Bereitschaft zu sexuellen Handlungen.

bb. In der Literatur und Rechtsprechung ist streitig, ob Verträge über entgeltlichen Geschlechtsverkehr sittenwidrig sind.

In dem Prostitutionsgesetz idF. vom 21. Oktober 2016 ist die Frage der Sittenwidrigkeit nicht geregelt. § 1 ProstG regelt lediglich, wann ein Entgeltanspruch besteht. Nach § 3 ProstG sind die Weisungsrechte bei sexuellen Dienstleistungen eingeschränkt.

Ein Gesetzesentwurf, welcher die Abschaffung des Sittenwidrigkeitsverdikts für die Prostitution vorsah, wurde im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich abgelehnt. Allerdings waren mit Ausnahme der CDU/CSU-Fraktion alle im Bundestag vertretenen Fraktionen, die Entwurfverfasser und die Mehrheit im Bundesrat der Auffassung, dass Prostitution nicht mehr sittenwidrig ist (Staudinger/Fischinger aaO. § 1 ProstG Rn. 10 mwN.).

Vor diesem Hintergrund wird die Auffassung vertreten, nach den Wertungen der Rechtsordnung, insbesondere der Grundrechte sei die Prostitution weiterhin sittenwidrig, da sie durch die Kommerzialisierung von Sex das Persönlichkeitsrecht, insbesondere die sexuelle Selbstbestimmung verletze (Jauernig/Mause aaO. § 138 BGB Rn. 7; Palandt/Ellenberger, BGB, 78.Auflage, § 138 BGB Rn. 52; Erman/Schmidt-Ränsch, BGB, 15. Auflage, § 138 BGB Rn. 139; Meyer, NJW 2008, 1926, 1927). Dass das Sittenwidrigkeitsverdikt nicht aufgehoben worden sei, zeige sich auch in § 1 ProstG. Bei grundsätzlicher Nichtigkeit der Vereinbarung bestehe nur ausnahmsweise eine Forderung der Prostituierten auf das vorher vereinbarte Entgelt, nämlich nach erbrachter Leistung oder wenn sich eine Person insbesondere im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses für die Erbringung von sexuellen Handlungen für einen bestimmten Zeitraum bereithalte.

Das Bundessozialgericht hat die Frage, ob § 138 BGB umfassend nicht mehr anwendbar ist, offengelassen (BSG 6. Mai 2009 – B 11 AL 11/08 – R- Rn. 18, juris), hat aber angemerkt, dass sich dem Prostitutionsgesetz nicht entnehmen lasse, dass der Gesetzgeber die entsprechende Beschäftigung habe umfassend legalisieren wollen.

Der 3. Strafsenat des BGH hat erkannt, dass § 1 ProstG eine Ausnahmevorschrift zu § 138 BGB ist und die Wirksamkeit des Anspruchs der Prostituierten auf das vereinbarte Entgelt trotz Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts bestimme (BGH 18. Januar 2011 – 3 ScR 467/10 – Rn. 4, juris).

Der 3. Zivilsenat des BGH hat dagegen den Einwand der Sittenwidrigkeit gegenüber Entgeltansprüchen für die Erbringung von Telefonsexdienstleistungen selbst, aber auch für die Vermarktung und Vermittlung dieser Dienstleistungen verneint und ausgeführt, § 1 ProstG regle zwar unmittelbar lediglich die Wirksamkeit von Forderungen auf ein Entgelt, das für die Vornahme von sexuellen Handlungen vereinbart worden sei, jedoch ergäben die dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen und der Wandel der Anschauungen in der Bevölkerung, dass Forderungen auf Entgelt für die Erbringung, Vermarktung und Vermittlung von Telefonsexdienstleistungen nicht mehr an § 138 Abs. 1 BGB scheiterten. Könne für die Ausübung der klassischen Prostitution eine wirksame Entgeltforderung begründet werden, gelte dieses erst recht für den sogenannten Telefonsex (BGH 8. November 2007 – III ZR 102/07 – Rn. 13, juris). Er hat deshalb Verträge über die Vermarktung und Vermittlung von Telefonsexdienstleistungen nicht als nichtig angesehen (BGH 8. November 2007 aaO. Rn. 11).

Der 1. Zivilsenat des BGH hat ebenfalls die Auffassung vertreten, die Vereinbarungen zwischen Prostituierten und Kunden über die Vornahme von sexuellen Handlungen gegen Entgelt unterfielen nicht mehr dem Verdikt der Sittenwidrigkeit, denn der Gesetzgeber habe mit dem Prostitutionsgesetz einem Wandel in weiten Teilen der Bevölkerung Rechnung getragen, die die Prostitution nicht mehr als schlechthin sittenwidrig ansähen (BGH 13. Juli 2006 – I ZR 241/03 – Rn. 24, BGHZ 168, 314).

Auch das Bundesverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, der Gesetzgeber habe sich bei Erlass des Prostitutionsgesetzes von der Erwägung leiten lassen, dass nach überwiegender Auffassung die Prostitution nicht mehr als sittenwidrig sei (BVerwG 6. November 2002 – 6 C 16/02 – Rn. 22, juris).

Die Kammer stimmt der weiterhin von einer Sittenwidrigkeit des Prostitutionsvertrages ausgehenden Auffassung insoweit zu, als Rechtsgeschäfte, die zu sexuellen Handlungen gegenüber anderen verpflichten oder solche sexuellen Handlungen belohnen, mit der in Art. 1 GG geschützten Menschenwürde und dem in Art. 2 GG geschützten Persönlichkeitsrecht unvereinbar sein können, da die Bereitschaft zu sexuellem Verhalten jederzeit widerrufbar, nicht rechtlich verpflichtend sein darf (Erman/Schmidt-Ränsch aaO. § 138 BGB Rn. 140).

Zu bedenken ist jedoch, dass eine Prostituierte, die sich frei und eigenverantwortlich und unter Abwägung der damit verbundenen Vor- und Nachteile für diese Tätigkeit entscheidet, zu erkennen gibt, dass sie darin keine Verletzung der eigenen Würde sieht. Angesichts des dem Grundgesetz zugrunde liegenden Menschenbildes verbietet sich der Schutz der Prostituierten vor ihrem eigenen, frei gebildeten Willen (Staudinger/Fischinger aaO. § 1 ProstG Rn. 13). Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Abrede eine rechtlich bindende Verpflichtung enthält, sexuelle Handlungen vorzunehmen. Eine einklagbare Rechtspflicht der Prostituierten zur Leistungserbringung kann nicht durch eine vertragliche Vereinbarung begründet werden, geht man nicht ohnehin davon aus, dass der Vertrag erst mit der Leistungserbringung zustande kommt (Staudinger/Fischinger aaO. § 1 ProstG Rn. 26, 32, 36, 37).

Damit ist dem Schutz der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechtes sowie der sexuellen Selbstbestimmung der Prostituierten ausreichend Rechnung getragen, ohne dass es der Nichtigkeit des gesamten Vertrages bedarf. Ihr gereichte ansonsten die zu ihrem Schutz postulierte Freiheit von einer Rechtspflicht zur Vornahme sexueller Handlungen zu einem Nachteil, weil sie keine vertraglichen Ansprüche mehr hätte (Staudinger/Fischinger aaO. § 1 ProstG Rn. 37).

Anmerkungen:
Die Klägerin gewann hier also das Verfahren. Ob Sie daran aber Spaß gehabt hat, mag bezweifelt werden. Das Gericht stellte hier klar, dass Sex gegen Entgelt vereinbart wurde und die Behauptung der Klägerin; es habe keinen Sex gegeben, nicht nachvollziehbar sei. Auch hat die Klägerin das bisherige Einkommen nicht gegenüber der Agentur für Arbeit angeben, was wahrscheinlich durch dieses Verfahren nun dort bekannt ist.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kündigung am ersten Arbeitstag nach nur 2 Stunden wegen Rauchgeruchs

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Die Probezeit dient der Erprobung des Arbeitnehmers. Manchmal will der Arbeitgeber aber gar nicht „erproben“, sondern einfach kündigen. So bei einem Fall den das Arbeitsgericht Saarlouis zu entscheiden hatte.

Eine Arbeitnehmerin (Bürokraft) sollte zur Probe arbeiten. Zuvor wurde diese darauf hingewiesen, dass es im Betrieb ein Rauchverbot gebe. Am ersten Arbeitstag – nach nur 2 Stunden Arbeit – kündigte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis, da ihr die Arbeitnehmerin zu stark nach Rauch gerochen habe und Kunden bzw. Kolleginnen hätten sich darüber beschwert (die AN hatte noch kurz vor der Arbeit eine Zigarette vor der Tür geraucht).

Das Arbeitsgericht Saarlouis (Urteil vom 28.05.2013 – 1 CA 375/12) hielt die Kündigung (in der Probezeit) für unwirksam (treuwidrig).

In der Pressemitteilung führt das Gericht aus:

Zwar sei diese vorliegend nicht an den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu beurteilen, aber auch in der Probezeit seien das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die allgemeine Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Auch Art. 12 GG verlange, dass ein bereits begründetes Arbeitsverhältnis mit dem ernsthaften Willen der Zusammenarbeit geführt werde. Den Grundrechtsbereich des Arbeitnehmers betreffende Differenzen könnten ohne vorheriges Gespräch und die Gelegenheit zu reagieren nicht zu einer Kündigung führen, vor allem da die Klägerin nicht gegen das Rauchverbot im Betrieb verstoßen habe.
Den Antrag der Klägerin auf Schadensersatz wies das Gericht ab.

Zu beachten ist dabei, dass eine Kündigung in der Probezeit für den Arbeitgeber in der Regel reicht einfach ist, da hier das Kündigungsschutzgesetz nicht greift (Probezeit ist in der Regel maximal 6 Monate- hiervon kann es aber Ausnahmen geben). Sofern kein Sonderkündigungsschutz vorliegt (z.B. Schwangerschaft) braucht der Arbeitgeber für die Kündigung nur irgendeinen sachlichen Grund. In der Regel wird er sagen, dass sich ein „Vertrauen nicht  aufbauen konnte“. Ist die Kündigung aber sittenwidrig oder treuwidrig, ist diese unwirksam, wenn sich der Arbeitnehmer innerhalb der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage dagegen wendet. Die Arbeitsgerichte sind sehr vorsichtig mit der Annahme der Unwirksamkeit einer Probezeitkündigung. Der Arbeitnehmer muss zudem die Sitten- bzw. Treuwidrigkeit beweisen, was in der Praxis sehr schwer ist.

RA A. Martin

Kündigungsschutzklage und Kleinbetrieb – was gilt hier?

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Das Kündigungsschutzgesetz setzt für seine Anwendung – neben der Arbeitnehmereigenschaft – zwei wesentliche Dinge voraus:

  • Arbeitnehmer muss die Wartezeit von 6 Monaten absolvieren
  • im Betrieb müssen regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt sein

Was ist ein Kleinbetrieb?

Ein Kleinbetrieb liegt dann vor, wenn dort regelmäßig weniger Arbeitnehmer als 10 in Vollzeit tätig sind. Vollzeit muss nicht 40 Stunden pro Woche an regelmäßiger Arbeitszeit heißen, sondern die betriebsübliche Vollzeitbeschäftigung. Diese kann z.B. auch 30 Stunden pro Woche betragen, wenn dies im Betrieb zu üblich ist. Ansonsten zählen Teilzeitarbeiter nur mit Bruchteilen.

§ 23 KSchG regelt dies wie folgt:

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

Bei der Frage der Regelmäßigkeit bleiben Schwankungen unberücksichtigt. Aufgrund des bisherigen Beschäftigungsverlaufes in der Vergangenheit können Rückschlüsse auf die regelmäßige Zahl der Beschäftigten für die Zukunft getroffen werden.

Der gekündigte Arbeitnehmer zählt hier mit.

Keine Arbeitnehmer sind Geschäftsführer oder freie Mitarbeiter.

 Kleinbetrieb und Kündigungsschutzgesetz

Wenn weniger als 10 Arbeitnehmer im Betrieb regelmäßig in Vollzeit beschäftigt sind, dann findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Dies hat wiederum zur Folge, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ohne Kündigungsgrund kündigen kann,sofern kein besonderer Kündigungsschutz besteht.

Ein besonderer Kündigungsschutz besteht u.a. bei:

  • Schwangerschaft
  • Pflegezeit
  • Betriebsratszugehörigkeit
  • Schwerbehinderung
  • Wehrpflicht

Wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, wie z.B. beim Vorliegen eines Kleinbetriebes und auch kein besonderer Kündigungsschutz vorliegt, dann beschränkt sich die Überprüfung der Kündigung des Arbeitgebers auf eine bloße Mißbrauchskontrolle. Kündigungen sind unwirksam, wenn diese sittenwidrig oder treuwidrig sind.

Kündigungsschutzklage auch im Kleinbetrieb möglich?

Mittels einer Kündigungsschutzklage kann sich der Arbeitnehmer auch im Kleinbetrieb gegen eine Kündigung wehren. Selbst, wenn kein besonderer Kündigungsschutz greift, der Arbeitnehmer also nicht zu den besonders geschützten Personengruppen gehört, kann eine Kündigungsschutzklage auch im Kleinbetrieb sinnvoll sein, z.B.

  • Nichteinhaltung der Schriftform der Kündigung (hier muss keine Kündigungsschutzklage eingereicht werden/ aber es kann eine Feststellungsklage erhoben werden)
  • Nichteinhaltung der Kündigungsfrist bei der Kündigung (hier sollte immer sicherheitshalber eine Kündigungsschutzklage eingereicht werden, obwohl umstritten ist, ob man die 3-Wochenfrist beachten muss)
  • treuwidrige Kündigung des Arbeitgebers
  • sittenwidrige Kündigung des Arbeitgebers

Erhebt der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist (3 Wochen), dann tritt die Fiktionswirkung des § 7 KSchG und die Kündigung wird wirksam, obwohl diese ansonsten – bei rechtzeitiger Klage – vom Arbeitsgericht als unwirksam angesehen worden wäre.

Rechtsanwalt A. Martin

BAG: Probezeitkündigung – keine Überprüfung nach Unionsrecht/ Art. 30 GRC

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Die „Kündigung in der Probezeit des Arbeitgebers“ ist ein häufig diskutiertes Problem und für viele Arbeitnehmer besonders misslich, da bei einer Kündigung innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet. Nur am Rande sei erwähnt, dass dies unabhängig von einer vereinbarten Probezeit gilt.

Überprüfung der Probzeitkündigung durch die Arbeitsgerichte

Die Arbeitsgerichte überprüfen eine Kündigung in der Probezeit -also außerhalb des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz – allein auf Willkürlichkeit, d.h. ob die Kündigung des Arbeitgebers sittenwidrig (§ 138 BGB) oder treuwidrig (§ 242 BGB) ist. Sofern ein nur irgendwie einleuchtender Grund Grund für die Kündigung vorliegt, ist die Kündigung rechtmäßig. Arbeitnehmern fällt es in der Praxis schwer nachzuweisen, dass die Kündigung in Wirklichkeit auf unsachlichen/willkürlichen Motiven beruht.

Verstoß der Kündigung in der Probezeit gegen Art. 30 Grundrechtscharter der EU

Arbeitnehmer, die sich verbissen gegen eine Probezeitkündigung wehren, lassen schon mal die Fantasie schweifen und so kommt hier § 30 der Grundrechtscharkter der Europäischen Union ins Spiel.

Art. 30 GRC lautet:

Schutz bei ungerechtfertigter Entlassung

Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatli- chen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung.

Aus diesem – recht allgemein gehaltenen Recht – wollte ein Arbeitnehmer einen Schutz vor einer Probezeitkündigung herleiten.

die Entscheidung des BAG

Das BAG (BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 8.12.2011, 6 AZN 1371/11) musste nun entscheiden, ob ein Revisionsgrund nicht allein darin liegt, dass das Landesarbeitsgericht nicht dem EuGH die Frage vorgelegt hat, ob die Kündigung während der Probezeit in Deutschland nicht gegen Art. 30 GRC verstößt. Der Arbeitnehmer erlitt einen Arbeitsunfall, an dem wohl dem Arbeitgeber ein (gewisses) Verschulden trifft. Danach kündigte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis in der Probezeit (vor dem Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz). Gegen die Kündigung erhob der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht entschieden, dass die Kündigung rechtmäßig sei, da kein Verstoß gegen § 138 BGB und § 242 BGB vorliege. Der Arbeitnehmer sah aber einen Verstoß gegen Unionsrecht, da aufgrund der in Deutschland hohen Voraussetzungen für die Unwirksamkeit einer solchen Kündigung die Arbeitnehmer nicht ausreichend geschützt seien und doch das Unionsrecht (Art. 30 GRC) gerade einen solchen Schutz vor „Entlassungen“ gewährleisten solle. Der Arbeitnehmer erhob Nichtzulassungsbeschwerde zum BAG. Das Bundesarbeitsgericht wies die Nichtzulassungsbeschwerde als unbegründet ab.

Begründung des Bundesarbeitsgericht

Das BAG führt dazu aus:

bb) Soweit der Kläger unter Hinweis auf Art. 30 GRC rügt, das Landesarbeitsgericht hätte die Sittenwidrigkeit bzw. Treuwidrigkeit der Kündigung nicht ohne vorherige Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV verneinen dürfen, verkennt er, dass die Fragen der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB und der Treuwidrigkeit im Sinne von § 242 BGB nicht den für ein Vorabentscheidungsersuchen erforderlichen Bezug zu einem durch Unionsrecht geregelten Sachverhalt aufweisen.

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(1) Nur wenn ein konkreter Anhaltspunkt dafür vorliegt, dass der Gegenstand des Rechtsstreits eine Anknüpfung an das Unionsrecht aufweist, kommt ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV in Betracht (vgl. EuGH 18. Dezember 1997 – C-309/96 – [Annibaldi] Slg. 1997, I – 7493). Unterfällt ein Sachverhalt nicht dem Unionsrecht und geht es auch nicht um die Anwendung nationaler Regelungen, mit denen Unionsrecht durchgeführt wird, ist der Gerichtshof der Europäischen Union nicht zuständig (EuGH 1. März 2011 – C-457/09 -). Die Zuständigkeit des Gerichtshofs beschränkt sich auf die Prüfung der Bestimmungen des Unionsrechts (EuGH 12. November 2010 – C-339/10 – [Asparuhov Estov ua.]).

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(2) Entgegen der Auffassung des Klägers weist der Kündigungssachverhalt keinen Bezug zum Unionsrecht auf. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis nicht im Rahmen einer Massenentlassung oder eines Betriebsübergangs gekündigt, so dass eine Anknüpfung an die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen oder an die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen von vornherein ausscheidet. Anknüpfungspunkte an das Unionsrecht liegen auch nicht bezüglich der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit, der Richtlinie 89/654/EWG des Rates vom 30. November 1989 über Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz in Arbeitsstätten (Erste Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG) oder der Richtlinie 95/63/EG des Rates vom 5. Dezember 1995 zur Änderung der Richtlinie 89/655/EWG über Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei Benutzung von Arbeitsmitteln durch Arbeitnehmer bei der Arbeit (Zweite Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG) vor. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten Wartezeitkündigung und nicht über die Auslegung von unionsrechtlichen Bestimmungen, die die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer schützen.

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(3) Die Grundrechte des Grundgesetzes bilden eine objektive Werteordnung, aus der sich Schutz- und Handlungsaufträge des Staates ergeben können, deren Erfüllung eine inhaltliche Anreicherung unbestimmter Begriffe des einfachen Rechts durch die Rechtsprechung erfordern kann, wie etwa bei der Gewinnung von Kündigungsschutz aus § 242 BGB für nicht vom Kündigungsschutzgesetz erfasste Arbeitnehmer (vgl. BVerfG 21. Juni 2006 – 1 BvR 1659/04 – NZA 2006, 913; 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169; ErfK/Wißmann 12. Aufl. Vorbemerkung zum AEUV Rn. 6). Ein Arbeitnehmer ist nach nationalem Recht auch während der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. In dieser Zeit ist das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses allerdings dadurch beschränkt, dass er mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss (vgl. BAG 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – Rn. 41, EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 1 Wartezeit Nr. 3). In der Wartezeit erfolgt grundsätzlich nur eine Missbrauchskontrolle (BVerfG 21. Juni 2006 – 1 BvR 1659/04 – Rn. 17 f., BVerfGK 8, 244). Auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben verstößt eine Kündigung in der Wartezeit deshalb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Eine solche Kündigung ist nicht willkürlich, wenn für sie ein irgendwie einleuchtender Grund besteht (vgl. zu den diesbezüglich zu beachtenden Grundsätzen im Einzelnen BAG 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07 – Rn. 27 f., EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 7).

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(4) Im Vergleich zu den Grundrechten des Grundgesetzes fehlt der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12. Dezember 2007 (GRC) ein solcher umfassender und damit auch tendenziell expansiver Charakter (ErfK/Wißmann 12. Aufl. Vorbemerkung zum AEUV Rn. 6). Die Charta gilt nach ihrem Art. 51 Abs. 1 „für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union“ (EuGH 12. November 2010 – C-339/10 – [Asparuhov Estov ua.]). Nach Art. 6 Abs. 1 EUV, der ihr verbindlichen Charakter verleiht, und nach der Erklärung der GRC im Anhang zur Schlussakte der Regierungskonferenz, die den Vertrag von Lissabon angenommen hat, begründet die GRC keine neuen Zuständigkeiten für die Union und ändert deren Zuständigkeiten nicht (EuGH 12. November 2010 – C-339/10 – [Asparuhov Estov ua.]). Art. 51 Abs. 2 GRC, wonach die GRC den Geltungsbereich des Unionsrechts nicht über die Zuständigkeiten der Union hinaus ausdehnt und weder neue Zuständigkeiten noch neue Aufgaben für die Union begründet noch die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten und Aufgaben ändert, stellt dies nochmals klar. Art. 30 GRC, wonach jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung hat, ändert somit nichts daran, dass nach dem gegenwärtigen Stand des Unionsrechts die §§ 138, 242 BGB keine Durchführung einer europäischen Richtlinie darstellen (vgl. Willemsen/Sagan NZA 2011, 258, 259) und auch keine sonstigen Anknüpfungspunkte an das Unionsrecht aufweisen.

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cc) Mit der Rüge, es sei nicht nachvollziehbar, dass das Landesarbeitsgericht die Negierung von Arbeitsschutzvorschriften durch die Beklagte nur als einfache Fahrlässigkeit qualifiziert habe, macht der Kläger eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landesarbeitsgericht geltend. Eine solche eröffnet nicht die Revision. Möglichen Rechtsanwendungsfehlern eines Berufungsgerichts kann vom Bundesarbeitsgericht als Revisionsgericht nur im Rahmen einer zulässigen Revision nachgegangen werden.

Der Entscheidung des BAG ist zuzustimmen. Der Arbeitnehmer, welcher in der Probezeit gekündigt wird, ist auch in Deutschland nicht rechtlos gestellt, auch wenn die Hürden einen faktischen Schutz vor einer Kündigung des Arbeitgebers zu erzielen recht groß sind. Anders wäre der Fall wohl, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsunfall vorsätzlich herbeigeführt hätte. Dies hängt aber nicht mit Unionsrecht zusammen, sondern ergäbe sich aus der Tatsache, dass die Kündigung dann – nach der Rechtsprechung des BAG – missbräuchlich gewesen wäre.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin- A. Martin

 

Ist ein reiner Umsatzlohn oder reiner Provisionslohn als Arbeitslohn zulässig?

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Der Arbeitgeber trägt das sogenannte Betriebsrisiko. Dies heißt, dass er dem Arbeitnehmer – entsprechend der vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit – Arbeit anbieten muss.

Betriebsrisiko und Arbeitslohnvereinbarung

Hat der Arbeitgeber – zum Beispiel aufgrund schlechter Auftragslage – keine Arbeit, so muss er trotzdem den Arbeitnehmer den vollen Lohn bezahlen. Es gibt hiervor einige wenige Ausnahmen.

Umgehung des Betriebsrisiko´s durch Umsatzlohnvereinbarungen

Dieser Grundsatz ist im Arbeitsrecht zu beachten, was einigen Arbeitnehmer „ein Dorn im Auge“ ist. Wie schön wäre es nämlich für den Arbeitgeber, wenn er das sog. Betriebsrisiko auf den Arbeitnehmer abwälzen könnte. Nun könnte man sich als Arbeitgeber überlegen, ob man nicht einen sog. Umsatzlohn oder Provisionslohn vereinbart. Dies heißt einen Arbeitslohn, der sich ausschließlich nach dem vom Arbeitnehmer erwirtschafteten Umsatz/ der erwirtschafteten Provision bemisst. Die Frage ist, ob eine solche Umsatzvereinbarung / Provisionsvereinbarung möglich ist.

wirksame – Lohn ergänzende- Umsatzlohnvereinbarungen

Eine Umsatzlohn oder eine Provisionslohnvereinbarung muss nicht per se unwirksam sein. Wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer ein festes Grundgehalt bekommt und darüber hinaus eine umsatzabhängige Vergütung, dann wäre dies nicht sittenwidrig, wenn des Grundgehalt ausreichend hoch ist. Die Frage, wann ein noch zulässiges Verhältnis von Grundlohn und variabler Vergütung vorliegt, ist schwierig zu beantworten. Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Entscheidung vom 23.05.2001, 5 AZR 527/99) stellt auf den üblichen (branchenüblichen) Tariflohn ab. Dabei sollte die feste Vergütung nicht deutlich unter dem Tariflohn liegen. Wenn die übliche Vergütung noch nicht einmal 2/3 des Tariflohnes erreicht liegt eine sittenwidrige Lohnvereinbarung vor.

sittenwidrige Umsatzlohnvereinbarungen

Eine Vereinbarung des Arbeitslohnes nur nach dem Umsatz ohne festes, ausreichend hohes Grundgehalt ist in der Regel sittenwidrig und damit nichtig. Dies gilt vor allem dann, wenn keine hinreichenden Verdienstchancen für den Arbeitnehmer bestehen und das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit damit auf den Arbeitnehmer übertragen wird (LAG Hamm, Entscheidung vom 3.10.1979, 1 Sa 946/79, BB 1980, 105).

Häufig meinen Mandanten dann aber, dass ja Umsatzlohnvereinbarungen in der Praxis üblich sind, wie z.B. bei Taxisfahrern. Dies heißt aber noch nicht, dass diese auch rechtmäßig sind. Denkbar wäre jedoch, dass eine solche Vereinbarung evtl. doch wirksam ist, wenn klar ist, dass aufgrund der Tätigkeit mit Sicherheit eine bestimmter Lohn, der eben nicht sittenwidrig ist-  erwirtschaftet werden kann.

Ansonsten hilft nur der Gang zum Arbeitsgericht und die Klage auf den ortsüblichen, branchenüblichen Lohn.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Wann ist eine Kündigung sittenwidrig?

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Wann ist eine Kündigung sittenwidrig?

Zunächst muss darauf hingewiesen werden, dass in der Praxis die sittenwidrige Kündigung der Ausnahmefall ist. Bei weitem nicht jede unrechtmäßige Kündigung ist sittenwidrig. Eine sittenwidrige Kündigung liegt dann vor, wenn die Kündigung gegen § 242 BGB bzw. gegen § 138 BGB verstößt, also gegen die „guten Sitten“ („das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden Menschen„, so die Definition der Rechtsprechung).

Das Bundesarbeitsgericht (BAG Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 15/00)drückt es so aus:

„Nicht jede Kündigung, die im Falle der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes als sozialwidrig beurteilt werden müßte, ist deshalb schon sittenwidrig. § 138 BGB verlangt die Einhaltung eines „ethischen Minimums”. Der schwere Vorwurf der Sittenwidrigkeit kann daher nur in besonders krassen Fällen erhoben werden(BAG 2. April 1987 – 2 AZR 227/86 – BAGE 55, 190, 196; 24. Oktober 1996 – 2 AZR 874/95 – RzK I 8 l Nr. 22 zu II 2 der Gründe; 23. September 1976 – 2 AZR 309/75 – BAGE 28, 176, 183 f. jeweils mwN). Das ist zB dann anzunehmen, wenn die Kündigung auf einem verwerflichen Motiv des Kündigenden, wie zB Rachsucht, beruht oder wenn sie aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht.“

Welche Fälle der sittenwidrigen Kündigung sind denkbar?

Wie das Bundesarbeitsgericht dies ausdrückt, kann zum Beispiel eine Kündigung aus Rachsucht oder allein um dem Arbeitnehmer zu schaden. Weiter ist eine völlig willkürliche Kündigung ebenfalls sittenwidrig.

Muss man im Fall einer sittenwidrigen Kündigung trotzdem eine Kündigungsschutzklage erheben innerhalb der 3 Wochenfrist?

Ja, auch wenn die Kündigung aus anderen Gründen als die des Kündigungsschutzgesetzes unwirksam ist, muss die 3-Wochenfrist eingehalten werden.

Wer muss die Sittenwidrigkeitder Kündigung beweisen?

Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer die Sittenwidrigkeit der Kündigung beweisen, allerdings gibt es auch Juristen, die eine andere Ansicht dazu vertreten und es schon ausreichen lassen wollen, wenn objektiv die Kündigung sittenwidrig erscheint. Dies hört sich alles sehr schwammig an; letztendlich ist das Problem, dass es sehr schwer für den Arbeitnehmer ist dem Arbeitgeber „irgendeine“ Gesinnung bei der Kündigung nachzuweisen.

Falls Sie mehr Informationen zum Thema Kündigung benötigen: Wir beraten Sie in arbeitsrechtlichen Fragen gern!

Ist Ihr Arbeitslohn schon sittenwidrig (Lohnwucher)?

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Ist Ihr Arbeitslohn schon sittenwidrig (Lohnwucher)?

Diese Frage stellt sich so mancher Arbeitnehmer. Das Bundesarbeitsgericht ( BAG PM Nr.38 vom 22.04.2009)  musste sich mit diesem Thema nun erneute auseinandersetzen und hat Stellung bezogen und wie folgt entschieden:

„Ein unzulässiger Lohnwucher im Sinn von § 138 Abs.2 BGB liegt vor, wenn der Arbeitslohn (hier: 3,25 Euro pro Stunde) den in der entsprechenden Branche und Region üblichen Tariflohn um mehr als ein Drittel unterschreitet.“

Faktisch heisst dies, dass man einen Vergleich zwischen dem branchenüblichen Lohn mit dem erhaltenen Lohn anstellen muss.

Auch wenn so manchen Arbeitnehmer beim Blick in die Lohntüte die Augen tränen, muss nicht immer der Lohnwucher des Arbeitgebers dahinterstecken.

Wenn aber eine Unterschreitung um 1/3 vorliegt,dann hat dies zur Folge, dass die Vergütungseinbarung im Arbeitsvertrag wegen des Verstoßes gegen eine gesetzliches Verbot unwirksam ist und der Arbeitnehmer den ortüblichen Lohn verlangen kann.

Dabei wird man sich an die ortsüblichen Tarifverträge orientieren. Findet man keinen passenden Tarifvertrag kann das Arbeitsgericht auch nach billigen Ermessen (§ 315, § 316 BGB) die prtsübliche Vergütung bestimmen.

Man darf den obigen Fall nicht verwechseln mit Fällen in denen ein zwingende Tariflohn vorgeschrieben ist (z.B. im Bau). Hier wird – egal was im Arbeitsvertrag steht – der Tariflohn geschuldet. Im obigen Fall gab es einen solchen Tarifvertrag nicht (was leider der Normalfall ist).

Weitere Informationen auch hier