Urlaub
Was ist der Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit?
Die Begriffe Probezeit und Wartezeit werden oft synonym verwendet. Gerade im Zusammenhang mit Kündigungen des Arbeitgebers spricht man oft von Probezeit oder Wartzeit. Nur ein Begriff ist richtig, wenn es um das Kündigungsschutzgesetz geht.
Probzeitkündigung und Wartezeitkündigung
Auch die Begriffe Probezeitkündigung oder Wartezeitkündigung werden häufig synonym verwendet. Dies ist aus juristischer Sicht aber nicht richtig. Die Probezeit und die Wartezeit sind zwei verschiedene Dinge. Diese können zusammenfallen, müssen aber nicht.
Probezeit – was ist das?
Der Begriff Probezeit stammt aus der gesetzlichen Regelung über die Kündigungsfristen, nämlich aus § 622 Abs. 3 BGB.
Dort ist geregelt:
(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
Der Gesetzgeber hat also den Begriff „Probezeit“ bei der Regelung über die Kündigungsfristen verwendet. Eigentlich ist dies missverständlich. Denn die Probezeit ist in der Regel keine Testzeit im eigentlichen Sinne, sondern fast immer nur die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist. Eine „richtige“ Testzeit würde nur dann bestehen, wenn man ein Probearbeitsverhältnis vereinbaren würde, also ein Arbeitsverhältnis befristet auf die Probezeit, welches bei Bewährung dann unbefristet verlängert wird. Auch wenn viele Arbeitnehmer die Vereinbarung einer Probezeit so ähnlich verstehen, ist dies eben fast nie die Vereinbarung einer Probezeitbefristung.
Kurz gesagt:Die Probezeit ist nichts weiter als eine Zeitspanne im Arbeitsvertrag – meist 6 Monate – während der beide Seiten (Arbeitnehmer und Arbeitgeber) das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 14 Tagen tatgenau ordentlich kündigen können.
Die Probezeit hat nichts mit dem Kündigungsschutz zu tun.
Wartezeit – was ist das?
Der Begriff Wartezeit wird in mehreren Stellen und zwar in unterschiedlichen Gesetzen – vom Gesetzgeber verwendet.
Wie zum Beispiel (bei allen hier 6 Monate):
- § 4 Bundesurlaubsgesetz – Wartezeit für Eintritt des vollen Urlaubsanspruches
- § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX – Wartezeit für besonderen Kündigungsschutz für Schwerbehinderte
- § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz – Wartezeit für Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutz
Unterscheidung Wartezeit / Probezeit
Die Wartezeit ist die Zeitspanne, die bis zum gesetzlichen Erwerb eines Anspruches (wie. z.B. voller Urlaubsanspruch / Kündigungsschutz) abgewartet werden muss.
Die Probezeit ist nur eine Zeitspanne während derer man mit kürzere Frist kündigen kann.
Der bedeutendste Unterschied ist der, dass nach dem Ablauf der Probezeit eben kein Anspruch des Arbeitnehmers entsteht,während dies bei Ablauf der Wartezeit bereits der Fall ist.
Stark vereinfacht könnte man sagen, während der Probezeit passiert schon etwas (nämlich kürzere Kündigungsfrist), hingegen während der Wartezeit der Arbeitnehmer noch auf den Eintritt des Anspruches warten muss.
Dieses Beispiel zeigt den Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit.
Dies klingt alles sehr theoretisch. Hier ein kleines Beispiel:
Arbeitnehmer A und Arbeitgeber B vereinbaren eine Probezeit von 3 Monaten. Der A ist schwerbehindert. B kündigt dem A im 4. Monat ordentlich mit einer Frist von 4 Wochen. Urlaub hatte der A noch nicht erhalten.
Fragen: Besteht allgemeiner Kündigungsschutz? Besteht besonderer Kündigungsschutz (Schwerbehinderung)? Besteht ein Anspruch auf den vollen Urlaub?
Antworten: Es besteht kein allgemeiner Kündigungsschutz, da die Wartezeit hier 6 Monate beträgt und die Kündigung schon nach 4 Monaten erfolgt ist. Auch besteht kein besonderer Kündigungsschutz, denn auch bei schwerbehinderten Beträgt die Wartezeit 6 Monate. Dass die Probezeit schon vorbei war (diese war ja 3 Monate), ändert daran nichts, denn dies hat nur Auswirkungen auf die Kündigungsfrist. Auch der volle Urlaubsanspruch besteht noch nicht, denn auch dieser entsteht erst nach 6 Monaten.
Zusammenfassung:
- Wartezeit nach § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX – beträgt 6 Monate –> dann Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte
- Wartezeit nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz – 6 Monate – danach Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes
- Wartezeit nach § 4 Bundesurlaubsgesetz – 6 Monate Wartezeit für Eintritt des vollen Urlaubsanspruches
- Probezeit nach § 622 BGB – bis zu 6 Monate zulässig –> Vereinbarung einer kürzeren als gesetzlichen Kündigungsfrist (mehr nicht!)
Gerade bei der Kündigungsschutzklage ist der Begriff der Wartezeit wichtig, denn nur wenn die 6-monatige Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz überschritten ist, besteht ein allgemeiner Kündigungsschutz nach dem KSchG.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin
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Wie lange muss man warten bis man den vollen Urlaubsanspruch erwirbt?
Das Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) regelt, wie hoch der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch des Arbeitnehmers ist und u.a. auch, wann der Arbeitnehmer einen Anspruch auf den vollen Jahresurlaub hat. Zum Thema, wie hoch der Mindesturlaub bei einer 5 bzw. 6-Tage-Woche des Arbeitnehmers ist, verweise ich auf den entsprechenden Artikel (Problem des Begriffes Werktage im BUrlG).
Dauer der Wartezeit nach dem Bundesurlaubsgesetz
Die Zeitspanne bis zum Erwerb des vollen Urlaubsanspruches des Arbeitnehmers bezeichnet man auch als Wartezeit (§ 4 BUrlG). Die Wartezeit beträgt 6 Monate, so dass der Arbeitnehmer – sofern sein Arbeitsverhältnis beim Arbeitgeber bereits 6 Monate beträgt – einen Anspruch auf den vollen Jahresurlaub erwirbt.
gesetzliche Regelung nach § 4 Bundesurlaubsgesetz
§ 4 des BUrlG regelt die Wartezeit:
Der volle Urlaubsanspruch wird erstmalig nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben.
Wartezeit und Kalenderjahr – zeitliche Lage der Wartezeit
Die Wartezeit nach dem Bundesurlaubsgesetz muss nicht im laufenden Kalenderjahr absolviert werden, sondern kann auch über den Jahreswechsel hinziehen.
Erfüllung der Wartezeit nach dem Bundesurlaubsgesetz durch Vorbeschäftigung
Die Wartezeit muss in einem zusammenhängenden Arbeitsverhältnis nur einmal erfüllt werden; also nicht im jedem Jahr! Danach besteht ein Anspruch auf den gesamten Jahresurlaub (pro Kalenderjahr).
Wer unmittelbar zuvor länger als 6 Monate in
- einem Ausbildungsverhältnis
- einem Berufsbildungsverhältnis (BBiG)
- einem Arbeitsverhältnis als geringfügig Beschäftigter
- einem Probearbeitsverhältnis
- einem Aushilfsarbeitsverhältnis
gearbeitet hat, der hat im sich unmittelbar daran anschließenden Arbeitsverhältnis die Wartezeit nach dem BUrlG erfüllt, sofern er zuvor wenigstens 6 Monate gearbeitet hat.
Beginn und Ende der Wartezeit
Die Wartezeit beginnt mit dem rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses, so dass regelmäßig der erste Arbeitstag – der vereinbarten Arbeitsaufnahme – der Beginn der Wartezeit ist. Wichtig ist, dass auf den Tag der vereinbarten Arbeitsaufnahme abzustellen ist und in der Regel nicht auf den Tag, an dem tatsächlich die Arbeit aufgenommen wird.
Beispiel: Der Arbeitnehmer soll laut Arbeitsvertrag ab dem 14.10.2012 seine Arbeit beginnen, kommt er z.B. krankheitsbedingt nicht zur Arbeit, sondern erst am 16.10.2012, beginnt die Wartezeit trotzdem ab dem 14.10.2012 (Tag der vereinbarten Arbeitsaufnahme). Die gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer unentschuldigt fehlt, oder der erste Arbeitstag ein Feiertag oder Sonntag ist. Beim unentschuldigten Fehler kann es allerdings treuwidrig sein, wenn sich der Arbeitnehmer auf den früheren Beginn der Wartezeit beruft.
keine Unterbrechung der Wartezeit
Das Arbeitsverhältnis muss nach dem Beginn der Wartezeit rechtlich ununterbrochen fortbestehen. Wichtig ist hier, dass es auf den rechtlichen Bestand ankommt; rechtlich dürfen keine Unterbrechungen vorliegen. Tatsächliche Unterbrechungen schaden aber nicht und „stoppen die Wartezeit“ auch nicht.
Von daher unterbrechen z.B. folgende Fälle die Wartezeit nicht:
- Betriebsübergang (§ 613 a BGB)
- Arbeitskampf
- unentschuldigtes Fehlen
- Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit
- Zeitraum des Annahmeverzuges der Arbeitsleistung des AN (z.B. nach dem Ausspruch einer – rechtlich unwirksamen – Kündigung)
- Mutterschutz (z.B. Beschäftigungsverbot)
Die oben aufgeführten Fälle wird das Arbeitsverhältnis rechtlich nicht unterbrochen, sondern besteht weiter, also läuft auch die Wartezeit weiter. Die tatsächliche Unterbrechung allein ist umbeachtlich.
Davon sind die Fälle der rechtlichen Unterbrechung zu unterscheiden; diese unterbrechen auch die Wartezeit. Dies heißt, dass nach einer rechtlichen Unterbrechung die Wartezeit wieder von vorn anfängt zu laufen.
Beispiel: Das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers wird vor Ablauf der Wartezeit vom Arbeitgeber innerhalb der Wartezeit gekündigt (Arbeitsgebiet der 14.10.2012; Kündigung innerhalb der Probezeit am 12.11.2012 zum 26.11.2012). Rund zwei Monate später wird erneut ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien geschlossen (am 1.01.2013). Hier läuft ab dem 1.01.2013 die Wartezeit von vorn; die bisherigen Zeiten (rund 1 Monat vom 14.10.2012 bis zum 26.11.2012) bleiben außer Betracht. Die Wartezeit läuft also bis zum 31.05.2013 (24 Uhr).
Solche rechtlichen Unterbrechungen sind z.B.:
- Kündigung des Arbeitsverhältnisses (egal, ob durch den Arbeitnehmer oder den Arbeitgeber)
- Ende des Arbeitsverhältnisses aufgrund abgelaufener Befristung
- erfolgreiche Anfechtung des Arbeitsvertrages
- Ende des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag
Eine interessante Frage ist, ob jede – auch noch so kurzzeitige rechtliche Unterbrechung – die Wartezeit neu beginnen lässt oder aber ob nur kurzzeitige Unterbrechungen diese Folge nicht haben. Dies ist stark umstritten, hat aber meistens in der Praxis kaum Auswirkungen. Eine kurzzeitige – noch akzeptierte Unterbrechung z.B. der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz (dort ist anerkannt, dass kurzzeitige rechtliche Unterbrechungen unschädlich sind- beträgt maximal 3 Wochen (Ausnahme beim BAG bisher: der Fall einer Lehrerin, bedingt durch die Besonderheiten dieses Berufes).
Folgen der erfüllten Wartezeit
Ist die Wartezeit erfüllt, erwirbt der Arbeitnehmer den Anspruch auf den gesamten Jahresurlaub. Dies hört sich überzeugend an, steckt aber voller Missverständnisse.
2 Fälle, die in der Praxis immer wieder falsch gemacht werden:
1. Ausscheiden nach erfüllter Wartezeit in der 2. Jahreshälfte
Scheidet der Arbeitnehmer in der zweiten Jahreshälfte nach erfüllter Wartezeit aus, dann hat er einen Anspruch auf den vollen Jahresurlaub, auch wenn er ja nicht das ganze Jahr gearbeitet hat. Er muss sich dann – beim nächsten Arbeitgeber – aber den erhaltenen Urlaub anrechnen lassen.
Beispiel: Der Arbeitnehmer wurde am 1.01.2012 eingestellt (20 Arbeitstage Jahresurlaub vereinbart = Mindesturlaub bei Vollzeit) und wurde vom Arbeitgeber zum 31.10.2012 gekündigt. Er hat einen Anspruch auf 20 Arbeitstage an Urlaub unter Abzug des bereits erhaltenen Urlaubs; beim Ausscheiden ohne Urlaubsgewährung besteht ein Abgeltungsanspruch von 20 Tagen (siehe auch Beitrag “ Resturlaub bei Kündigung„).
2. Ausscheiden des Arbeitnehmers nach erfüllter Wartezeit bei Vertragsbeginn während des Jahres
Wird das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer erst im Jahr begründet und scheidet dieser dann später nach erfüllter Wartezeit aus, dann besteht ebenfalls ein Anspruch auf den vollen Jahresurlaub. Der Arbeitnehmer muss sich aber – zur Vermeidung von Doppelansprüchen – beim nächsten Arbeitgeber den bereits gewährten Urlaub anrechnen lassen.
Beispiel: Der Arbeitnehmer nimmt aufgrund des Arbeitsvertrages die Arbeit am 1.03.2012 auf. Er hat den Mindesturlaub von 20 Arbeitstagen pro Kalenderjahr. Urlaub wurde bisher nicht genommen. Er scheidet – nach erfüllter Wartezeit – 30.09.2012 (z.B. aufgrund einer Kündigung des Arbeitgebers) aus dem Arbeitsverhältnis aus. Der Arbeitgeber gewährte bis dahin auch keinen Urlaub mehr. Der Arbeitnehmer hat die Wartezeit von 6 Monaten erfüllt und hat einen Anspruch auf den vollen Jahresurlaub. Das heißt, dass der Arbeitnehmer hier einen Abgeltungsanspruch von vollen 20 Tagen hat. Dies wird in der Praxis fast immer falsch berechnet!
Das Ergebnis des obigen Beispiels ist wahrscheinlich für die meisten Arbeitgeber und auch Arbeitnehmer überraschend. Viele hätten hier nur einen Urlaubsanspruch für den Zeitraum von März bis September (7 Monate) berechnet und wären auf 12 Tage an Abgeltung (Aufrundung von 11,66 – gekommen : siehe zum Problem der Auf- und Abrundung von Urlaubstagen den Artikel „Berechnung von Bruchteilen von Arbeitstagen„. Wie bereits geschrieben, muss sich aber der Arbeitnehmer nach § 6 BUrlG zur Vermeidung von Doppelansprüchen bereits vorher (beim früheren Arbeitgeber – als im Zeitraum bis März 2012) Urlaub anrechnen lassen.
Teilurlaubsanspruch bis zur Vollendung der Wartezeit
Bis zum Ablauf der Wartezeit ist es nicht so, dass der Arbeitnehmer gar keinen Anspruch auf Urlaubsgewährung gegenüber dem Arbeitgeber hat, sondern der Arbeitnehmer hat vielmehr bis dahin einen Anspruch auf Teilurlaub (§ 5 BUrlG).
Anwalt A. Martin
Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin Blog 