Kündigungsschutzgesetz
Was ist der Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit?
Die Begriffe Probezeit und Wartezeit werden oft synonym verwendet. Gerade im Zusammenhang mit Kündigungen des Arbeitgebers spricht man oft von Probezeit oder Wartzeit. Nur ein Begriff ist richtig, wenn es um das Kündigungsschutzgesetz geht.
Probzeitkündigung und Wartezeitkündigung
Auch die Begriffe Probezeitkündigung oder Wartezeitkündigung werden häufig synonym verwendet. Dies ist aus juristischer Sicht aber nicht richtig. Die Probezeit und die Wartezeit sind zwei verschiedene Dinge. Diese können zusammenfallen, müssen aber nicht.
Probezeit – was ist das?
Der Begriff Probezeit stammt aus der gesetzlichen Regelung über die Kündigungsfristen, nämlich aus § 622 Abs. 3 BGB.
Dort ist geregelt:
(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
Der Gesetzgeber hat also den Begriff „Probezeit“ bei der Regelung über die Kündigungsfristen verwendet. Eigentlich ist dies missverständlich. Denn die Probezeit ist in der Regel keine Testzeit im eigentlichen Sinne, sondern fast immer nur die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist. Eine „richtige“ Testzeit würde nur dann bestehen, wenn man ein Probearbeitsverhältnis vereinbaren würde, also ein Arbeitsverhältnis befristet auf die Probezeit, welches bei Bewährung dann unbefristet verlängert wird. Auch wenn viele Arbeitnehmer die Vereinbarung einer Probezeit so ähnlich verstehen, ist dies eben fast nie die Vereinbarung einer Probezeitbefristung.
Kurz gesagt:Die Probezeit ist nichts weiter als eine Zeitspanne im Arbeitsvertrag – meist 6 Monate – während der beide Seiten (Arbeitnehmer und Arbeitgeber) das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 14 Tagen tatgenau ordentlich kündigen können.
Die Probezeit hat nichts mit dem Kündigungsschutz zu tun.
Wartezeit – was ist das?
Der Begriff Wartezeit wird in mehreren Stellen und zwar in unterschiedlichen Gesetzen – vom Gesetzgeber verwendet.
Wie zum Beispiel (bei allen hier 6 Monate):
- § 4 Bundesurlaubsgesetz – Wartezeit für Eintritt des vollen Urlaubsanspruches
- § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX – Wartezeit für besonderen Kündigungsschutz für Schwerbehinderte
- § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz – Wartezeit für Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutz
Unterscheidung Wartezeit / Probezeit
Die Wartezeit ist die Zeitspanne, die bis zum gesetzlichen Erwerb eines Anspruches (wie. z.B. voller Urlaubsanspruch / Kündigungsschutz) abgewartet werden muss.
Die Probezeit ist nur eine Zeitspanne während derer man mit kürzere Frist kündigen kann.
Der bedeutendste Unterschied ist der, dass nach dem Ablauf der Probezeit eben kein Anspruch des Arbeitnehmers entsteht,während dies bei Ablauf der Wartezeit bereits der Fall ist.
Stark vereinfacht könnte man sagen, während der Probezeit passiert schon etwas (nämlich kürzere Kündigungsfrist), hingegen während der Wartezeit der Arbeitnehmer noch auf den Eintritt des Anspruches warten muss.
Dieses Beispiel zeigt den Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit.
Dies klingt alles sehr theoretisch. Hier ein kleines Beispiel:
Arbeitnehmer A und Arbeitgeber B vereinbaren eine Probezeit von 3 Monaten. Der A ist schwerbehindert. B kündigt dem A im 4. Monat ordentlich mit einer Frist von 4 Wochen. Urlaub hatte der A noch nicht erhalten.
Fragen: Besteht allgemeiner Kündigungsschutz? Besteht besonderer Kündigungsschutz (Schwerbehinderung)? Besteht ein Anspruch auf den vollen Urlaub?
Antworten: Es besteht kein allgemeiner Kündigungsschutz, da die Wartezeit hier 6 Monate beträgt und die Kündigung schon nach 4 Monaten erfolgt ist. Auch besteht kein besonderer Kündigungsschutz, denn auch bei schwerbehinderten Beträgt die Wartezeit 6 Monate. Dass die Probezeit schon vorbei war (diese war ja 3 Monate), ändert daran nichts, denn dies hat nur Auswirkungen auf die Kündigungsfrist. Auch der volle Urlaubsanspruch besteht noch nicht, denn auch dieser entsteht erst nach 6 Monaten.
Zusammenfassung:
- Wartezeit nach § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX – beträgt 6 Monate –> dann Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte
- Wartezeit nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz – 6 Monate – danach Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes
- Wartezeit nach § 4 Bundesurlaubsgesetz – 6 Monate Wartezeit für Eintritt des vollen Urlaubsanspruches
- Probezeit nach § 622 BGB – bis zu 6 Monate zulässig –> Vereinbarung einer kürzeren als gesetzlichen Kündigungsfrist (mehr nicht!)
Gerade bei der Kündigungsschutzklage ist der Begriff der Wartezeit wichtig, denn nur wenn die 6-monatige Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz überschritten ist, besteht ein allgemeiner Kündigungsschutz nach dem KSchG.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin
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Anrechnung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz bei vorheriger Beschäftigung als Leiharbeiter
Wer sich als Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers gerichtlich wehren möchte, muss Kündigungsschutzklage erheben. Erfolg oder Misserfolg des Kündigungsschutzverfahrens hängen häufig davon ab, ob Sonderkündigungsschutz oder der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greifen.
allgemeiner Kündigungsschutz
Das Kündigungsschutzgesetz findet nur dann Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis beim Arbeitgeber länger als sechs Monate ohne Unterbrechungen bestanden hat und dort regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer abzüglich der Auszubildenden in Vollzeit beschäftigt sind ( für Alt-Arbeitsverhältnisse gilt ein anderer Schwellenwert).
Dazu regelt § 1 KSchG
(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.
Wartezeit
Das Kündigungsschutzgesetz setzt also eine Wartezeit von mehr als sechs Monaten voraus. Dabei ist zu beachten, dass die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz nichts mit der Probezeit zu tun hat. Auch wenn keine Probezeit vereinbart wurde, greift das Kündigungsschutzgesetz erst dann, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechungen länger als sechs Monate in demselben Betrieb bestanden hat.
Leiharbeitsverhältnis
die Frage ist, wenn der Arbeitnehmer zuvor in den Betrieb als Leiharbeiter gearbeitet hat. Wird dann die Zeit der Leiharbeit der späteren Beschäftigungszeit hinzugerechnet?
keine Anrechnung von Zeiten als Leiharbeitnehmer
Das LAG R-P hat schon im Jahr 2008 und nun nochmals 2013 entschieden, dass Zeiten als Leiharbeitnehmer nicht der Wartezeit hinzugerechnet werden (so zuletzt Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.5.2013 – 6 Sa 552/12). Begründet wird dies damit, dass dies dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes entgegensteht, dort ist die Rede von einem Arbeitsverhältnis, das aber nicht zwischen dem Betrieb und dem Leiharbeitnehmer besteht, sondern allein zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher, sofern dieser die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Die Wartezeit beginnt also erst mit dem Abschluss des Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber (dem Entleiher) und nicht vorher.
RA A. Martin
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Anrechnung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz bei vorheriger Beschäftigung als Leiharbeiter
Wer sich als Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers gerichtlich wehren möchte, muss Kündigungsschutzklage erheben. Erfolg oder Misserfolg des Kündigungsschutzverfahrens hängen häufig davon ab, ob Sonderkündigungsschutz oder der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greifen.
allgemeiner Kündigungsschutz
Das Kündigungsschutzgesetz findet nur dann Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis beim Arbeitgeber länger als sechs Monate ohne Unterbrechungen bestanden hat und dort regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer abzüglich der Auszubildenden in Vollzeit beschäftigt sind ( für Alt-Arbeitsverhältnisse gilt ein anderer Schwellenwert).
Dazu regelt § 1 KSchG
(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.
Wartezeit
Das Kündigungsschutzgesetz setzt also eine Wartezeit von mehr als sechs Monaten voraus. Dabei ist zu beachten, dass die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz nichts mit der Probezeit zu tun hat. Auch wenn keine Probezeit vereinbart wurde, greift das Kündigungsschutzgesetz erst dann, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechungen länger als sechs Monate in demselben Betrieb bestanden hat.
Leiharbeitsverhältnis
die Frage ist, wenn der Arbeitnehmer zuvor in den Betrieb als Leiharbeiter gearbeitet hat. Wird dann die Zeit der Leiharbeit der späteren Beschäftigungszeit hinzugerechnet?
keine Anrechnung von Zeiten als Leiharbeitnehmer
Das LAG R-P hat schon im Jahr 2008 und nun nochmals 2013 entschieden, dass Zeiten als Leiharbeitnehmer nicht der Wartezeit hinzugerechnet werden (so zuletzt Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.5.2013 – 6 Sa 552/12). Begründet wird dies damit, dass dies dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes entgegensteht, dort ist die Rede von einem Arbeitsverhältnis, das aber nicht zwischen dem Betrieb und dem Leiharbeitnehmer besteht, sondern allein zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher, sofern dieser die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Die Wartezeit beginnt also erst mit dem Abschluss des Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber (dem Entleiher) und nicht vorher.
RA A. Martin
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Verzicht auf Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten auf Wartezeit zulässig?
Das Kündigungsschutzgesetz setzt voraus, dass der Arbeitnehmer länger als 6 Monate ohne Unterbrechung im selben Betrieb beschäftig ist (§ 1 KSchG). Eine rechtliche Unterbrechung kann aber unbeachtlich sein, wenn diese verhältnismäßig kurz sind und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht.
Verzicht auf Anrechnung der Zeitdauer der Vorbeschäftigung auf Wartezeit möglich?
Ein Verzicht würde dazu führen, dass u.U. die Wartezeit nach § 1 KSchG ohne Anrechnung der Vorbeschäftigungszeit dann nicht erfüllt ist. Dies ist aber nicht zulässig, da die Regelungen nach dem KSchG in der Regel zwingende Arbeitnehmer-Schutzvorschriften sind. Eine Abweichung zu Gunsten des Arbeitnehmers ist möglich, aber nicht zu Lasten. Dies gilt insbesondere für § 1 KSchG, da ja eine sachliche Voraussetzung für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes – nämlich die Wartezeit – regelt.
Entscheidung des BAG vom 20.6.2013 – 2 AZR 790/11
Das Bundesarbeitsgericht hatte über einen solchen Fall zu entscheiden. Durch Vergleich vereinbarten Arbeitnehmer und Arbeitgeber, dass „Vordienstzeiten nicht anerkannt werden“.
Das Bundesarbeitsgericht hielt diese Regelung für unwirksam und führte dazu aus:
b) § 1 Abs. 1 KSchG ist einseitig zwingendes Recht (BAG 14. Mai 1987 – 2 AZR 380/86 – zu B I der Gründe, BAGE 55, 298). Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind unwirksam (allg. Ansicht, zB KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 94; Krause in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 22; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 37; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 6; ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 15). Zulässig sind dagegen zu Gunsten des Arbeitnehmers abweichende Regelungen, etwa – einzelvertragliche oder kollektivrechtliche – Vereinbarungen über den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit (vgl. BAG 8. Juni 1972 – 2 AZR 285/71 – zu 5 b aa der Gründe mwN) oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber (vgl. BAG 2. Juni 2005 – 2 AZR 480/04 – Rn. 34, BAGE 115, 92; 28. Februar 1990 – 2 AZR 425/89 – zu II 1 f der Gründe, BAGE 64, 209).
Ähnlich wäre der Fall zu beurteilen, wenn die Wartezeit nach dem KSchG mit Zustimmung des Arbeitnehmers verlängert wird.
RA A. Martin
Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin Blog 