verhaltensbedingte Kündigung

Kündigung durch Arbeitgeber – was tun?

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Kündigung durch Arbeitgeber - was tun?
Arbeitgeberkündigung

Kündigung durch den Arbeitgeber

Die Kündigung durch den Arbeitgeber, egal ob aus betriebsbedingten, verhaltensbedingten oder personenbedingten Gründen, ist für den Arbeitnehmer eine einschneidende Maßnahme. Der Arbeitnehmer möchte wissen, wie er sich effektiv gegen die Kündigung wehren kann und ob er gute Chancen hat auf Weiterbeschäftigung oder Zahlung eine Abfindung.


Das Wichtigste vorab:

Anbei die wichtigsten Informationen zur Arbeitgeberkündigung vorab:

Arbeitgeber braucht einen Kündigungsgrund

Bei der ordentlichen Kündigung braucht der Arbeitgeber im Normalfall einen Kündigungsgrund. Nur im Kleinbetrieb oder in der Wartezeit ist ein Grund für die Arbeitgeberkündigung entbehrlich.


allgemeiner Schutz vor einer Kündigung

Nach sechs Monaten Betriebszugehörigkeit bei einem Betrieb von mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit besteht ein allgemeiner Kündigungsschutz, der den Arbeitnehmer vor einer Kündigung schützt. Der Arbeitgeber braucht dann definitiv einen Kündigungsgrund.


betriebsbedingte, personenbedingte und verhaltensbedingte ordentliche Kündigung

Wenn allgemeinen Kündigungsschutz besteht nach dem Kündigungsschutzgesetz, kann der Arbeitgeber nur personenbedingt, betriebsbedingt oder verhaltensbedingt das Arbeitsverhältnis kündigen.


Sonderkündigungsschutz

Darüberhinaus kann für besondere Personengruppen, wie zum Beispiel Schwangere, Behinderte, Betriebsräte, Datenschutzbeauftragte ein sogenannter Sonderkündigungsschutz bestehen.


Einhaltung der Kündigungsfristen durch den Arbeitgeber

Der Arbeitgeber muss für eine ordentlichen Kündigung die Kündigungsfristen einhalten und zwar entweder die gesetzlichen oder- falls ein Tarifvertrag Anwendung findet-die tarifvertraglichen Kündigungsfristen.


Tipp: Nach dem Erhalt einer Kündigung sollte sich der Arbeitnehmer umgehend beim Rechtsanwalt beraten lassen.


3-Wochenfrist beachten!

Die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage beträgt nur drei Wochen. Nach der Kündigung in Verhandlung mit dem Arbeitgeber über eine Abfindung zu treten, ist sinnlos und gefährlich. Oft wird dabei die Klagefrist versäumt.


Was tun bei Kündigung durch den Arbeitgeber?

Der Arbeitnehmer sollte folgendes machen:

  1. Ruhe bewahren und das Datum des Erhalts der Kündigung notieren
  2. Ab dem Zugangsdatum die Klagefrist von 3 Wochen notieren
  3. Rechtschutz für Arbeitsrecht anrufen und nachfragen, ob für diesen Fall sog. Deckungsschutz besteht
  4. Anwaltstermin vereinbaren, am besten beim Fachanwalt für Arbeitsrecht
  5. mit dem Anwalt das Ziel (Weiterbeschäftigung oder Abfindung oder anderes Ziel) besprechen und Klageauftrag erteilen
  6. der Anwalt setzt im Optimalfall das Ziel im Gütetermin oder durch Entscheidung des Gerichts durch (Achtung eine Abfindung kann man in der Regel nur aushandeln).

Welche Kündigungen gibt es?

Man unterscheidet zunächst zwischen einer ordentlichen und einer außerordentlichen Kündigung. Du hinaus kann man auch noch bestimmte Arten der ordentlichen Kündigung unterscheiden.


Arten von Kündigungen

Art der Kündigung Erklärung dazu
ordentliche Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist
außerordentliche Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist
betriebsbedingte Kündigung Vorliegen von dringenden betrieblichen Erfordernissen
verhaltensbedingte Kündigung wegen eines Fehlverhaltens des Arbeitnehmers
personenbedingte Kündigung Gründe liegen in der Person des Arbeitnehmers
krankheitsbedingte Kündigung Unterfall der personenbedingten Kündigung
Änderungskündigung Kündigung und Änderungsangebot an Arbeitnehmer
fristgerechte Kündigung Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist
fristlose Kündigung sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung
hilfsweise Kündigung Kündigung für den Fall, dass die vorherige nicht greift
Probezeitkündigung Kündigung in der Probezeit/ Wartezeit des Arbeitnehmers

Was ist eine ordentliche Kündigung des Arbeitgebers?

Die ordentliche Kündigung ist der Normalfall der Kündigung. Der Arbeitgeber kündigt hier unter Einhaltung der Kündigungsfristen.


Was ist eine außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber?

Eine außerordentliche Kündigung ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus einem außerordentlichen, also außergewöhnlichen, Grund. Nur wenn es dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist das Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Frist zu kündigen, kann er beim Vorliegen eines außerordentlichen Grundes (§ 626 II BGB), das Arbeitsverhältnis auch außerordentlich und dann meist fristlos kündigen. Der Hauptanwendungsfall der außerordentliche Kündigung ist die sogenannte außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung. Eine Kündigung aus einem außerordentlichen Grund muss nicht zwingend ohne Frist, also fristlos erfolgen.


Welche Gründe kann es für eine ordentliche Arbeitgeberkündigung geben?

Wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, dann besteht allgemeiner Kündigungsschutz und der Arbeitgeber braucht für die Kündigung entweder einen personenbedingten, betriebsbedingten oder verhaltensbedingten Kündigungsgrund. Dies ist im Kündigungsschutzgesetz geregelt. Aus anderen Gründen kann er nicht ordentlich das Arbeitsverhältnis kündigen.


§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG

Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.


Für welche Personengruppen besteht Sonderkündigungsschutz?

Sonderkündigungsschutz besteht zum Beispiel:

Sonderkündigungsschutz gesetzliche Norm
während des Mutterschutzes § 9 Abs. 1 MuSchG
während der Elternzeit § 18 BEEG
während der Pflegezeit § 5 PflegeZG
bei einer Schwerbehinderung § 85 SGB IX
als Datenschutzbeauftragter § 4f Abs. 3 S. 5 und 6 BDSG

In welcher Form muss die Kündigung erfolgen?

Egal ob ordentliche oder außerordentliche Kündigung das Gesetz sieht für eine Kündigung zwingend die Schriftform vor. Geregelt ist dies in § 623 BGB. Eine mündliche Kündigung oder eine Kündigung per E-Mail oder Fax oder WhatsApp ist nichtig.


§ 623 BGB

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.


Formen der Kündigung und Formwirksamkeit

Form der Kündigung Wirksamkeit
schriftlich formwirksam
per E-Mail unwirksam und nichtig
per WhatsApp unwirksam und nichtig
mündlich unwirksam und nichtig
per Fax unwirksam und nichtig
per Facebook unwirksam und nichtig
per SMS unwirksam und nichtig

Muss der Arbeitgeber den Kündigungsgrund in der Kündigungserklärung angeben?

Nein, dies ist ein häufiges Missverständnis. Der Arbeitgeber muss in der Kündigungserklärung im Normalfall keinen Kündigungsgrund angeben. Oft mein Arbeitnehmer, dass dies sogar eine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung ist. Das ist nicht der Fall. Nur in ganz wenigen Fällen, muss der Kündigungsgrund in der Kündigung mitgeteilt werden, wie zum Beispiel bei der Kündigung eines Auszubildenden nach der Probezeit.


Woher soll dann der Arbeitnehmer wissen, weshalb er gekündigt wurde?

Der Arbeitnehmer hat in bestimmten Fällen einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber in hinsichtlich des Kündigungsgrundes. Dies ist gesetzlich für die außerordentliche Kündigung geregelt in § 626 II BGB. Für die ordentliche Kündigung ergibt sich ein solcher Anspruch aus Treu und Glauben. Unabhängig davon muss der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess ja den Kündigungsgrund angeben darlegen und notfalls beweisen. D. h. spätestens in der Güteverhandlung erfährt der Arbeitnehmer, aus welchen Gründen der Arbeitgeber hier die Kündigung ausgesprochen hat.


Welche Kündigungsfristen gibt es für die ordentliche Kündigung?

Wenn es keine tarifvertraglichen Kündigungsfristen gibt, dann gelten die Kündigungsfristen im Arbeitsvertrag, falls diese wirksam sind. Ansonsten gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen, was in den meisten Fällen so ist. Diese muss der Arbeitgeber zwingend einhalten.

Wie lang sind die gesetzlichen Kündigungsfristen?

Die gesetzlichen Kündigungsfristen sind in § 622 BGB geregelt und lauten wie folgt:

Zusammenfassung der gesetzlichen Kündigungsfristen nach § 622 BGB

gesetzliche Kündigungsfristen für den Arbeitgeber:

Dauer des Arbeitsverhältnisses Kündigungsfrist
Probezeit 2 Wochen
nach 6 Monaten 4 Wochen zum 15. oder zum Monatsende
nach 2 Jahren 1 Monat zum Ende eines Kalendermonats
nach 5 Jahren 2 Monate zum Ende eines Kalendermonats
nach 8 Jahren 3 Monate zum Ende eines Kalendermonats
nach 10 Jahren 4 Monate zum Ende eines Kalendermonats
nach 12 Jahren 5 Monate zum Ende eines Kalendermonats
nach 15 Jahren 6 Monate zum Ende eines Kalendermonats
nach 20 Jahren 7 Monate zum Ende eines Kalendermonats

Was ist eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung?

Eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung ist eine Kündigung des Arbeitgebers, die auf Grund dringender betrieblicher Erfordernisse ausgesprochen wird. Neben den dringenden betrieblichen Erfordernissen muss auch keine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung im Unternehmen des Arbeitnehmers bestehen. Dabei muss der Arbeitgeber prüfen, ob er den Arbeitnehmer auf einen anderen freien Arbeitsplatz im Unternehmen beschäftigen kann. Notfalls muss er hier eine gewisse Einarbeitungszeit einplanen, die im Normalfall sogar so lang sein kann, wie die Kündigungsfrist, die hier für die Kündigung zu beachten ist.

Sozialauswahl

Weiter ist bei der betriebsbedingten Kündigung eine so genannte Sozialauswahl vorzunehmen. Der Arbeitgeber muss faktisch eine Auswahl unter den Arbeitnehmern treffen, deren Arbeitsplatz hier wegfällt und prüfen, welcher Arbeitnehmer am wenigsten schutzbedürftig ist. Dabei sind nur vergleichbare Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Die Sozialauswahl wird im Normalfall so getroffen, dass man das Lebensalter, die Dauer der Betriebszugehörigkeit und bestehende Unterhaltspflichten bzw. Behinderungen der Arbeitnehmer gegeneinander abwägt.


Was ist eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung?

Im Gegensatz zu betriebsbedingten Kündigung stützt sich die verhaltensbedingte Kündigung nicht auf außerbetriebliche oder innerbetriebliche Umstände, die der Arbeitnehmer nicht beeinflussen kann, sondern auf das Verhalten des Arbeitnehmers. Grund für die verhaltensbedingte Kündigung ist also das konkrete Verhalten bzw. ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber im Rahmen der Verhältnismäßigkeit abschätzen, ob er das Verhalten gegebenfalls abmahnen kann, da die Abmahnung im Gegensatz zu Kündigung das mildere Mittel ist. Auf dieses mildere Mittel muss der Arbeitgeber zurückgreifen, wenn insbesondere kein sehr schwerer Vertrauensverstoß durch das Fehlverhalten des Arbeitnehmers herbeigeführt wurde und wenn ein steuerbares erstmaliges Verhalten des Arbeitnehmers vorliegt.


Was ist eine personenbedingte ordentliche Kündigung?

Bei der personenbedingten ordentlichen Kündigung handelt es sich meist um eine Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen. Dies muss aber nicht immer der Fall sein. Ein Verschulden des Arbeitnehmers liegt hier nicht vor, anders als bei der verhaltensbedingten Kündigung. Die Kündigung basiert darauf, dass Gründe in der Person des Arbeitnehmers vorliegen, die zu einer Kündigung berechtigen und dies dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar machen das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer weiterzuführen. Der Hauptfall der personenbedingten Kündigung ist die krankheitsbedingte Kündigung. Die Kündigung wegen einer Krankheit des Arbeitnehmers kann man in zwei Fallgruppen Unterteilen und zwar zum einen aufgrund von häufigen Kurzerkrankungen oder einer Langzeiterkrankung des Arbeitnehmers. An die krankheitsbedingte Kündigung sind hohe Anforderungen zu stellen. Der Arbeitnehmer muss also entweder sehr häufig oder sehr lange krank gewesen sein. In der Regel muss der Arbeitnehmer ein sogenanntes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) zuvor durchführen.


Muss eine außerordentliche Kündigung immer fristlos erfolgen?

Man darf eine außerordentliche Kündigung nicht mit einer fristlosen Kündigung verwechseln. Außerordentlich besagt, was für ein Kündigungsgrund vorliegt und fristlos besagt, die Frist mit der gekündigt wird. Eine außerordentliche Kündigung ist nicht immer deckungsgleich mit einer fristlose Kündigung, denn es sind Fälle denkbar, wurde Arbeitgeber außerordentlich aber nicht fristlos kündigt. Dies hört sich zunächst widersprüchlich an, allerdings ist es möglich, dass der Arbeitgeber zum Beispiel das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist kündigt.


Gibt es eine außerordentliche personenbedingte Kündigung?

Eine außerordentliche personenbedingte Kündigung ist denkbar, wenn eine extreme Störung des Arbeitsverhältnisses vorliegt und es dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist den Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Denkbar ist zum Beispiel der Fall, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer als Kraftfahrer eingestellt hat und der Arbeitnehmer aufgrund einer außerdienstlichen Straftat seinen Führerschein für ein Jahr verliert. Wenn er den Arbeitnehmer tatsächlich nur als Fahrer beschäftigen kann und der Arbeitnehmer auch noch nicht so lange beim Arbeitgeber gearbeitet hat, dann ist hier denkbar dass der Arbeitgeber außerordentlich aus personenbedingten Gründen kündigt. Eine verhaltensbedingte Kündigung kann in solchen solchen Fällen auch denkbar sein, wenn zum Beispiel ein Fehlverhalten innerhalb der Arbeitszeit des Arbeitnehmers vorliegt, zum Beispiel Alkoholfahrt des Berufskraftfahrers.


Gibt es eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung?

Eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung ist denkbar, aber in der Praxis kommt diese äußerst selten vor. Es muss dem Arbeitgeber schlichtweg unzumutbar sein Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu beschäftigen, da der Arbeitsplatz des Arbeitnehmer faktisch sofort entfallen ist und er den Arbeitnehmer nicht mehr finanzieren kann. Auch wenn wahrscheinlich viele Arbeitgeber meinen, dass gerade dieser Fall bei ihnen vorliegt, kommt er doch in der Praxis äußerst selten vor und ist sehr schwierig durchzusetzen.


Was ist eine Änderungskündigung?

Eine Änderungskündigung ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses und ein Angebot des Arbeitnehmers zu neuen Arbeitsbedingungen nach Ablauf der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Die Änderungskündigung besteht also aus einer Kündigung und einem Angebot. Der Arbeitnehmer hat hier 3 Möglichkeiten auf die Änderungskündigung zu reagieren.


Kann das Änderungsangebot schlichtweg ablehnen , dann endet der Arbeitsvertrag durch die Kündigung. Er kann hier aber auch Kündigungsschutzklage einreichen. Weiter kann der Arbeitnehmer das Angebot unter dem Vorbehalt annehmen und sodann eine Änderungschutzklage zum Arbeitsgericht erheben. Das Gericht entscheidet dann, ob der Arbeitnehmer zu den neuen oder zu den alten Arbeitsbedingungen das Arbeitsverhältnis fortsetzen kann. Weiter kann der Arbeitnehmer auch das Änderungsangebot annehmen, dann wird nach Ablauf der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis zu den neuen Bedingungen fortgesetzt.


Übersicht der Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers bei einer Änderungskündigung

Handlungsmöglichkeiten Handlungen Klage Ergebnis nach Ablauf der Kündigungsfrist
Annahme Erklärung innerhalb von 3 Wochen keine Klage notwendig Weiterarbeit zu geänderten Bedingungen
Ablehnung Erklärung nicht notwendig Kündigungsschutzklage möglich Ende des Arbeitsverhältnisses
Annahme unter Vorbehalt Erklärung innerhalb von 3 Wochen Änderungsschutzklage notwendig zunächst Weiterarbeit zu geänderten Bedingungen/ aber Änderung zu alten Arbeitsbedingungen bei Prozessgewinn

Welche Fehler werden häufig bei der Kündigung von Arbeitgeberseite gemacht?

Häufig vorkommende Fehler von Arbeitgeber bei einer Kündigung sind hier kurz aufgelistet.

Häufige Fehler des Arbeitgebers bei der Kündigung sind:

  • die Kündigung wird per E-Mail, per WhatsApp oder per Fax ausgesprochen
  • der Arbeitgeber hält die Kündigungsfrist nicht ein oder hat im Arbeitsvertrag eine unwirksame Regelung zur Kündigungsfristen formuliert
  • der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers fällt bei der betriebsbedingten Kündigung gar nicht weg, sondern der Arbeitgeber hatte andere Gründe für die Kündigung
  • Ein freier Arbeitsplatz wird durch einen anderen, also nicht durch den gekündigten Arbeitnehmer besetzt
  • die Sozialauswahl wird falsch durchgeführt
  • der Betriebsrat wird nicht richtig informiert
  • eine außerordentliche Kündigung wird nicht innerhalb der Frist von zwei Wochen nach § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen
  • die Kündigung ist i.A. (im Auftrag) unterschrieben
  • die Kündigung ist von einer dritten, den Arbeitnehmer nicht bekannten Person, unterzeichnet ohne Vollmachtsvorlage

Welche Fehler machen Arbeitnehmer häufig beim Erhalt einer Arbeitgeberkündigung?

Auch Arbeitnehmer machen häufig Fehler, wenn es um eine Kündigung geht. Auch gibt es immer noch diverse Fehlvorstellungen und Irrtümer in Bezug auf eine Kündigung.

Folgende Fehler von Arbeitnehmern kommen häufig vor:

  • der Arbeitnehmer verschwendet Zeit in dem er Bekannte und Verwandte nach dem besten Lösungsweg bei Erhalt einer Kündigung fragt
  • der Arbeitnehmer tritt nach dem Erhalt der Kündigung in Verhandlung mit dem Arbeitgeber und versäumt die Kündigungsfrist
  • der Arbeitnehmer schreibt ein Einspruch gegen gegen die Kündigung und meint, dass damit alle Fristen gewahrt sind
  • der Arbeitnehmer schließt nach Erhalt der Kündigung einen Abwicklungsvertrag mit dem Arbeitgeber und versäumt so auf die Möglichkeit eine Abfindung zu erhalten

Wie kann sich der Arbeitnehmer am besten gegen eine Kündigung des Arbeitgebers werden?

Egal ob der Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung oder eine Abfindung erhalten möchte, es gibt im Endeffekt nur eine Möglichkeit, die der Arbeitnehmer hier ergreifen kann. Diese Möglichkeit ist die Erhebung der Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht. In Berlin ist dafür das Arbeitsgericht Berlin zuständig. Dafür hat der Arbeitnehmer nur 3 Wochen Zeit und zwar beginnt diese Klagefrist mit dem Zugang der Kündigung.


Kann man direkt auf Abfindung klagen?

Nein, eine Klage auf Abfindung ist zwar theoretisch denkbar, kommt in der Praxis aber nur in Ausnahmefällen vor. Der Arbeitnehmer, der der Abfindung haben möchte, muss in der Regel Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht einreichen.


Hat der Arbeitnehmer einen Anspruch Abfindung?

Ein Anspruch Abfindung besteht nur in seltenen Fällen. In der Regel besteht kein Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers bei Kündigung durch den Arbeitgeber. Dabei spielt die Art der Kündigung keine Rolle. Wenn der Arbeitnehmer eine Abfindung erhalten will, wird in der Regel Kündigungsschutzklage einreichen und im Gütetermin wird der Arbeitgeber dann mit dem Arbeitnehmer in Verhandlung treten und gegebenfalls eine Abfindung anbieten.


Wann muss der Arbeitgeber Lohn zahlen nach der Kündigung?

Der Arbeitgeber muss nach dem Ausspruch einer Kündigung unproblematisch bis zum Ende der Kündigungsfrist den Lohn dem Arbeitnehmer zahlen. Dabei spielt es keine Rolle, ob er den Arbeitnehmer freigestellt hat oder ob dieser bis zum Ende der Frist weiter gearbeitet hat oder gegebenfalls sogar arbeitsunfähig krankgeschrieben war. Sinn und Zweck der Kündigungsfrist besteht darin, dass eine Übergangszeit geschaffen wird, in der sich der Arbeitnehmer auch anderweitig umschauen kann und nicht von heute auf morgen sein Arbeitsplatz verliert. Bis zum Ende Kündigungsfrist muss der Arbeitgeber den Arbeitslohn an den Arbeitnehmer zahlen.


Annahmeverzugslohn nach Ende der Kündigungsfrist

Schwieriger wird es dann, wenn es um die Vergütung geht, die nach der Kündigungsfrist anfällt. Hier ist es juristisch so, dass der Arbeitnehmer, wenn er den Kündigungsschutzprozess verliert der Arbeitgeber selbstverständlich keinen Lohn mehr zahlen muss, denn das Gericht stellt dann ja fest, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Ende der Kündigungsfrist beendet worden ist. Danach besteht kein Arbeitsverhältnis mehr und der Arbeitnehmer hat keinen Lohnanspruch für den Zeitraum nach Ende der Kündigungsfrist.

Arbeitnehmer gewinnt den Kündigungsschutzprozess

Anders ist es, wenn der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht gewinnt. Dann stellte mich das Arbeitsgericht fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung zum Ende des der Kündigungsfrist aufgelöst wurde. D. h., dass das Arbeitsverhältnis bis zur Entscheidung des Gerichtes und darüber hinaus weiter besteht, der Arbeitnehmer aber keinen Lohn vom Arbeitgeber erhalten hat. Dies ist auch nicht die Schuld des Arbeitnehmers, sondern der Arbeitgeber dies verschuldet, da er faktisch eine unwirksame Kündigung ausgesprochen hat und dem Arbeitnehmer nicht ermöglicht hat seine Arbeitsleistung zu erbringen (keinen Arbeitsplatz angeboten).


Lohn beim Verzug des Arbeitgebers mit Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers

Juristen sprechen hier von sogenannten Annahmeverzugslohn. Dies ist der Lohn, der zwischen dem Ende der Kündigungsfrist und der endgültigen Entscheidung des Arbeitsgerichts bis zur Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zu zahlen ist. Der Arbeitgeber muss also grundsätzlich den sogenannten Annahmeverzugslohn zahlen, allerdings muss sich der Arbeitnehmer den Zwischenverdienst, den er zwischenzeitlich erzielt hat, anrechnen lassen. Auch ist Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren grundsätzlich verpflichtet sich schon anderweitig um Arbeit zu bemühen und eine Arbeit aufzunehmen, allenfalls darf er aber nicht bei der Konkurrenz arbeiten.


interessante Artikel zum Thema Kündigung

Nachfolgend finden Sie weitere interessante Artikel zum Thematik Kündigung des Arbeitsvertrags durch den Arbeitgeber.

  1. Kündigung durch Arbeitgeber-die 10 häufigsten Irrtümer!
  2. Kündigung während Corona-Quarantäne unzulässig!
  3. Kündigungsschutzklage im Arbeitsrecht
  4. betriebsbedingte Kündigung
  5. Abfindung im Arbeitsrecht
  6. Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit möglich – LAG Baden-Württemberg.
  7. Wann muss das letzte Gehalt nach der Kündigung gezahlt werden?
  8. Wann ist eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens möglich?
  9. Kündigung bei Weigerung einer Corona-Schutzimpfung möglich?
  10. § 7 KSchG – Wirksamkeitsfiktion- was heißt das?
  11. Kann man mit einem Krankenschein die Kündigung hinauszögern?
  12. Welche Frist gilt bei fristloser Kündigung?
  13. Was ist der Schutz des Arbeitnehmers vor einer außerordentlichen Kündigung?
  14. Abwicklungsvertrag und Verzicht auf Erhebung der Kündigungsschutzklage
  15. Was ist eine vorsorgliche Kündigung?

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – Andreas Martin – Fachanwalt

Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit möglich – LAG Baden-Württemberg.

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LAG Baden-Württemberg - Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Erkrankung möglich!
Anzeige der Erkrankung

Häufig entscheiden Arbeitsgericht über verhaltensbedingte Kündigungen im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers und dessen Mitteilungspflichten. Auch wenn bei einer Verletzung dieser Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis in der Regel mit einer Abmahnung zu rechnen ist, so sollte man die Problematik für den Arbeitnehmer zu unterschätzen.


2 x abmahnen und 1 x kündigen?

Nach der nachfolgenden Entscheidung des LAG Baden-Württemberg reicht schon das zweimalige abmahnen des Arbeitnehmers aus, ob beim dritten Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 5 EFZG eine verhaltensbedingte Kündigung zu erhalten.


Welche Pflichten hat der Arbeitnehmer bei einer Erkrankung?

Wenn der Arbeitnehmer erkrankt, hatte grundsätzlich zwei Pflichten. Zum einen muss er unverzüglich den Arbeitgeber über seine Erkrankung und das Nichterscheinen auf der Arbeit informieren und zum anderen muss er dies auch nachweisen durch Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

> Es gibt also eine Informationspflicht und eine Pflicht der Übersendung der AU Bescheinigung (Nachweispflicht).


Wo sind die Pflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit geregelt?

Die Anzeigepflicht und die Nachweispflicht des Arbeitnehmers im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit sind im § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) geregelt.

> In § 5 EFZG steht: > > (1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

Der Fall des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg.

Ein 45-jährige Arbeitnehmer ist seit dem 1. Oktober 2007 bei der Arbeitgeberin, bei der ein Betriebsrat besteht, als Lagerist mit einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen in Höhe von 3.300,00 EUR beschäftigt. Der Arbeitnehmer war durchgängig seit Juli 2016 wegen eines Bandscheibenleidens arbeitsunfähig krankgeschrieben.

Der Arbeitnehmer erhielt im Januar 2017 eine Abmahnung, weil er seine Arbeitsunfähigkeit nicht anzeigte und im März 2017 eine weitere da er die Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verspätet zugeleitet hatte.

Im August 2017 wurde eine Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung wieder zu spät durch den Arbeitnehmer eingereicht. Nun hatte die Arbeitgeberin genug und hörte die Betriebsrat an und kündigte mit Schreiben vom 31. August 2017 dem Kläger das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2017, also mit ordentlicher Frist aus verhaltensbedingten Gründen.


Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Ulm und gewann dort das Kündigungsschutzverfahren.


Entscheidung des Arbeitsgericht Ulm

Im Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 18. Oktober 2018 (8 Ca 355/17) wurde ausgeführt, dass die Kündigung vom 31. August 2017 unwirksam sei. Das Gericht meinte, dazu, dass der Kläger zwar gegen seine Anzeigepflicht verstoßen habe und diesbezüglich auch wirksam abgemahnt worden sei, allerdings falle hier unter Berücksichtigung der Gesamtumstände die vorzunehmende Interessenabwägung noch zu Gunsten des Klägers aus.


Berufung zum LAG Baden-Württemberg

Die Arbeitgeberin legte daraufhin Berufung zum Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg ein. Das LAG B-W (Urteil vom 25.11.2020 – 10 Sa 52/18) entschied hier – knapp – zu Gunsten des Arbeitnehmers und wies die Berufung der Arbeitgeberin zurück.


Ausführungen des LAG Baden-Württemberg zur Anzeigepflicht des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit

Interessant sind die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Frage der Abmahnung und der Kündigungsmöglichkeiten bei Verletzung der Anzeigepflichten es Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit.


Das LAG führt zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung aus:

> Eine Kündigung aus im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht in der Regel schuldhaft erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Insofern ist ein Fehlverhalten ausreichend aber auch erforderlich, dass einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann. Auch die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht wie der Anzeige- und Nachweispflicht im Falle einer Erkrankung eines Arbeitnehmers gemäß § 5 Abs. 1 EFZG kann grundsätzlich nach vorheriger vergeblicher Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Zweck einer Kündigung nicht die Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung ist, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken.


Zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung nach vorheriger Abmahnung bei Verletzung der Anzeigepflichten bei Krankheit führt das LAG dann weiter aus:

> (a) Verletzungen der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG sind in der Regel nach vorheriger Abmahnung geeignet, eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die im Gesetz allein geregelte unverzügliche Anzeige einer Ersterkrankung, sondern nach der Rechtsprechung – noch zu § 3 Lohnfortzahlungsgesetz – und der herrschenden Meinung auch für die unverzügliche Meldung einer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90). Die soziale Rechtfertigung der Kündigung hängt auch nicht davon ab, ob es zu betrieblichen Störungen gekommen ist. Sind allerdings solche negativen Auswirkungen eingetreten, sind sie im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90, Rn. 36). § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG gibt dem Arbeitnehmer auf, die Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. > aa. Der Kläger hat in einem Zeitraum von weniger als einem halben Jahr insgesamt dreimal gegen seine Anzeigepflichten aus § 5 Abs. 1 EFZG verstoßen. Die Beklagte hat dieses Verhalten zweimal abgemahnt, bevor sie den dritten Vorfall zum Anlass des Kündigungsausspruchs nahm. Damit liegt ein Sachverhalt vor, der grundsätzlich geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung sozial zurechtfertigen.


Der Arbeitnehmer hatte aber nochmals Glück, da das Gericht hier andere Faktoren zu seinen Gunsten berücksichtigte:

> bb. Nach Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt hier jedoch das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an seiner Beendigung mit Ablauf der Kündigungsfrist.

> Zu Gunsten des Klägers ist zunächst seine zum Zeitpunkt der Kündigung vom 31. August 2017 fast zehnjährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass sich im Großen und Ganzen während der fast zehnjährigen Betriebszugehörigkeit Beanstandungen im Verhalten des Klägers auf seltene Ausnahmefälle beschränkten. > > Zugunsten des Klägers weiter zu berücksichtigen ist, dass sein Verschulden bei der verspäteten Anzeige seiner fortdauernden Arbeitsunfähigkeit als gering anzusehen ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat. Zwar hätte es nahegelegen und auch für den Kläger kaum einen nennenswerten zusätzlichen Aufwand bedeutet, seinen Vorgesetzten telefonisch zu erreichen. Dennoch hat der Kläger im Zusammenhang der Fortdauer seiner Arbeitsunfähigkeit über den 4. August 2017 hinaus, seine Pflichten aus § 5 EFZG nicht gänzlich unbeachtet gelassen, sondern ist diesen Pflichten eben nur (erneut) mangelhaft nachgekommen.


Fazit

Auch schon bei zweimaliger Abmahnung kann die Verletzung der Anzeigepflicht bei Erkrankung zu einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung führen.


weiterführende Artikel

Nachfolgend sind noch einige Artikel zur Problematik Erkrankung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis aufgelistet:


  1. Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?
  2. Der Arbeitgeber will die Krankheit wissen – was muss ich verraten?
  3. Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit kann zur außerordentlichen Kündigung führen.
  4. Arbeitsgericht Cottbus: Mindestlohn ist auch an Feiertagen und bei Krankheit zu zahlen
  5. LAG Berlin-Brandenburg: Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer und außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung
  6. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall – die Auslandserkrankung (ausländischer Krankenschein)
  7. Arbeitnehmer reicht Krankenschein/ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ein – was machen?
  8. Krankheit während der Probezeit – was nun?
  9. Kündigung bei nicht rechtzeitiger Krankmeldung?
  10. Was ist eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eigentlich wert?

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Abmahnung im Arbeitsrecht

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Abmahnung im Arbeitsrecht
arbeitsrechtliche Abmahnung

Abmahnung im Arbeitsrecht

Die arbeitsrechtlich Abmahnung ist ein durch Richterrecht begründetes Instrument der Personalführung. Sie kommt als milderes Mittel zur Kündigung in der Praxis häufiger vor. Die Abmahnung ist Bestandteil der Personalakte des Arbeitnehmers und hat drei Hauptfunktionen. Die wichtigste davon ist die Warnfunktion. In vielen Fällen bereitet die Abmahnung im Arbeitsrecht eine (verhaltensbedingte) Kündigung des Arbeitgebers vor. Sie ist Vorstufe zur Kündigung.

Dieser Artikel soll einen Überblick über die Voraussetzungen einer arbeitsrechtlichen Abmahnung, die einzuhaltenden Fristen, die Form, die Gründe und das Vorgehen gegen eine Abmahnung.


Was ist eine Abmahnung im Arbeitsrecht?

Eine Abmahnung ist eine einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers, welches ein vertragswidriges Verhalten beim Arbeitnehmer beanstandet und den Arbeitnehmer unter Androhung einer Kündigung im Wiederholungsfall zu einem zukünftigen vertragsgemäßen Verhalten veranlassen soll.

> Kurz um: Der Arbeitgeber teilt dem Arbeitnehmer mit der Abmahnung mit, dass er sich falsch verhalten hat und dass er sich zukünftig richtig verhalten soll, ansonsten muss er mit einer Kündigung rechnen.

Mit der Abmahnung werden vor allem Leistungsmängel beim Arbeitnehmer beanstandet.

Was ist die gesetzliche Grundlage einer arbeitsrechtlichen Abmahnung?

Die Rechtsgrundlage einer Abmahnung im Arbeitsrecht findet man in § 314 Abs. 2 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Diese Vorschrift findet entsprechend auch Anwendung auf ordentliche Kündigungen. Dort hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Abmahnung eine Vorstufe zur Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist. Ansonsten ist das Rechtsinstitut der Abmahnung durch Richterrecht entwickelt worden.


Was regelt § 314 Abs. 2 BGB?

Geregelt ist in § 312 II BGB folgendes:

> Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig.

Die gesetzlichen Norm regelt das Feld inzwischen Abmahnung und Kündigung. Bei einer steuerbaren Pflichtverletzung des Arbeitnehmers ist in der Regel zunächst eine Abmahnung erforderlich.


Wann kann man ohne vorherige Abmahnung kündigen?

Die Notwendigkeit der Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Ultima-Ratio-Prinzip entsprechend dem Grundgedanken des § 326 BGB.

Es ist aber nicht immer so, dass der Arbeitgeber bei jeder Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorher abmahnen muss. Im bestimmten Fällen kann der Arbeitgeber von eine Abmahnung absehen und sofort eine Kündigung, entweder außerordentlich oder ordentlich, verhaltensbedingt gegenüber dem Arbeitnehmer aussprechen.

Trotzdem gilt hier im Normalfall der Grundsatz, dass bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers zunächst abzumahnen ist. Mit steuerbaren Verhalten ist die Abgrenzung zu nicht beeinflussbaren Vertragsverletzungen gemeint, wie zum Beispiel der Schlechtleistung aufgrund einer Erkrankung des Arbeitnehmers.


Wann darf der Arbeitgeber sofort ohne vorherige Abmahnung eine Kündigung aussprechen?

Wie oben bereits ausgeführt wurde, kann bestimmten Fällen eine Abmahnung entbehrlich sein und es dem Arbeitgeber auch nicht zumutbar sein ein Verhalten mit eine Abmahnung zu verfolgen, sondern gleich das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt zu kündigen.

In folgenden Fällen ist eine vorherige Abmahnung entbehrlich und der Arbeitgeber kann sofort das Arbeitsverhältnis kündigen:

  1. bei schweren Pflichtverletzungen, die eine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zur Folge haben,
  2. wenn der Arbeitnehmer mehrfach angekündigt, dass er sein pflichtwidriges Verhalten nicht ändern wird,
  3. bei Vermögensstraftaten gegen den Arbeitgeber

Was sind die Funktionen einer arbeitsrechtlichen Abmahnung?

Die Abmahnung hat in der Regel drei Funktionen. Diese sind:

  1. Hinweisfunktion: Der Arbeitgeber weist den Arbeitnehmer auf eine Pflichtverletzung hin und teilt diesen mit, wie er sich richtig zu verhalten hätte. Dies ist ein wesentlicher Bestandteil einer jeden Abmahnung und darf nicht fehlen.

  2. Dokumentationsfunktion: Obwohl eine Abmahnung nicht zwingend schriftlich erfolgen muss, hat diese auch einen Dokumentationsfunktion. Diese Dokumentationsfunktion kann man nur nachkommen, wenn man die Abmahnung wenigstens in Textform, besser noch in Schriftform, verfasst. Die Abmahnung soll den Pflichtverstoß des Arbeitnehmers dokumentieren, was für eine spätere Kündigung von Relevanz sein kann.

  3. Warnfunktion: Der Unterschied zur Ermahnung besteht in der Warnfunktion. Die Abmahnung soll nicht nur dem Arbeitnehmer sein Fehlverhalten vor Augen führen, sondern diesem auch ganz konkret vor den Konsequenzen im Wiederholungsfall warnen. Dies nennt man Warnfunktion. Der Arbeitgeber droht in der Abmahnung arbeitsrechtliche Konsequenzen, bis hin zur Kündigung, an. Dem Arbeitnehmer muss also klar sein, dass er bei einen erneuten Pflichtverstoß mit einer arbeitsrechtlichen Kündigung rechnen muss.

Oft werden der Abmahnung auch nur 2 Funktionen vorgeschrieben und zwar "Rüge und Warnung". Durch diese Funktionen unterscheidet sich die Abmahnung von

  • der Rüge,
  • der Ermahnung,
  • Beanstandung,
  • der Mahnung,
  • Verwarnung oder der
  • Missbilligung

Die obigen "Ordnungsmittel" des Arbeitgebers sind bloße Vorstufen der Abmahnung.


Vorstufe zur Abmahnung Vorstufe zur Kündigung Kündigung
Rüge Abmahnung ordentlich
Missbilligung außerordentlich
Verwarnung
Ermahnung

Was muss zwingend in einer Abmahnung stehen?

Eine Abmahnung muss aus drei Teilen bestehen.

  • Teil 1: Der Arbeitgeber muss konkret beschreiben, was der Arbeitnehmer falsch gemacht hat. Er muss also die konkrete Pflichtverletzung des Arbeitnehmers genau in der Abmahnung darlegen. In Regel muss das Fehlverhalten genau nach Inhalt, Ort und Zeitpunkt sowie beteiligten Personen bezeichnet werden. Allgemeine Formulierungen oder eine Pauschalierung des abmahnwürdigen Verhaltens des Arbeitnehmers reichen auf keinen Fall aus.

  • Teil 2: Im zweiten Teil muss der Arbeitgeber aufführen, wie sich der Arbeitnehmer richtig verhalten hätte. Dies liegt oft auf der Hand. In der Regel aber muss dies auch genau beschrieben werden. Nur wenn ganz klar ist, wie der Arbeitnehmer sich normalerweise richtig zu verhalten hat, braucht dies nur kurz formuliert zu werden. Im Normalfall muss hier ganz konkret beschrieben werden, was der Arbeitnehmer zukünftig machen und wie er sich richtig verhalten soll.

  • Teil 3: im dritten Teil kommt die Warnfunktion der Abmahnung zum Tragen. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer warnen und eine Kündigung androhen. Wichtig ist dabei, dass eine Formulierung, dass nur arbeitsrechtliche Konsequenzen angedroht werden, nicht zulässig ist, da diese zu unbestimmt ist. Üblich ist die Formulierung, dass arbeitsrechtliche Konsequenzen drohen, bis hin zur Kündigung. Die Warnfunktion wird nur erfüllt, wenn die Abmahnung dem Arbeitnehmer auch zur Kenntnisnahme gelangt. Anders als bei einer Kündigung reicht die Möglichkeit der Kenntnisnahme (Zugang) nicht aus.


Welche Formulierungen deuten auf keine konkrete Beschreibung des Fehlverhaltens des Arbeitnehmers hin?

Der Arbeitgeber muss in der 1. Stufe der Abmahnung das Fehlverhalten des Arbeitnehmers genau beschreiben. Dies muss nach

  • Ort
  • Zeit und
  • Beteiligte

genau geschehen.

Folgen Formulierungen weisen auf eine pauschale, nicht ausreichende Beschreibung in der Abmahnung hin:

Formulierung Problem
Störung des Betriebsfriedens Dies allein ist viel zu ungenau. Wie erfolgte die Störung? Wodurch?
Unzuverlässigkeit Worin besteht diese? Was wäre richtig gewesen?
ungebührliches Verhalten Dies ist zu pauschal. Worin bestand die Pflichtverletzung?
mangelndes Interesse Auch hier ist schon eine Pflichtverletzung zweifelhaft. Der Arbeitnehmer schuldet kein Interesse.
Führungsschwäche Zu pauschal. Worin soll diese bestehen?
fehlende Zusammenarbeit Was ist konkret falsch gemacht worden?

Was können neben der Kündigung weitere arbeitsrechtliche Konsequenzen sein?

Neben der Beendigung des Arbeitsverhältnisses können im Wiederholungsfall weitere arbeitsrechtliche Konsequenzen sein:

  1. eine Versetzung (anderer Arbeitsplatz)
  2. eine Änderung des Arbeitsvertrags (Rückstufung der Funktion)
  3. eine Änderungskündigung
  4. ein Widerruf einer Leistungszulage oder
  5. eine fristgemäße oder fristgerechte (ordentliche) Kündigung

Wann ist eine Abmahnung entbehrlich?

Wann ist eine Abmahnung entbehrlich?
sofortige Kündigung

Eine Abmahnung mit beinhalteten der Verbindung von Rüge- und Warnfunktion muss regelmäßig dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung vorausgehen. Dies ist der Grundsatz.

Es gibt aber Fälle, bei denen der Arbeitgeber sofort kündigen kann. Oft versucht man die Unterscheidung zwischen einer Pflichtverletzung des Arbeitnehmers, die zur Abmahnung und einer die sofort zur Kündigung berechtigt mit einer Unterscheidung zwischen dem Leistungsbereich und dem Vertrauensbereich zu unterscheiden.

Grobe Unterscheidung:

Störung im Leistungsbereich Störung im Vertrauensbereich
in der Regel Abmahnung erforderlich sofortige Kündigung möglich

Dies ist aber nur ein sehr grobe Unterscheidung. Das Bundesarbeitsgericht hat seine frühere Rechtsprechung, die auf die Unterscheidung zwischen Leistung – und Vertrauensbereich basierte, teilweise aufgeben (BAG, Urteil vom BAG 11.03.1999 in NZA 1999,587).

Auch bei Störungen im Vertrauensbereich kann von daher eine vorherige Abmahnung erforderlich sein, wenn es sich um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers handelt und die Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (BAG, Urteil vom 4.6.1997 in NZA 1997, 1281).

Grob kann man auch folgende Fallgruppen benennen, bei denen eine sofortige Kündigung möglich ist:

schwerwiegende Pflichtverletzung Wiederholung des Fehlverhaltens absehbar
sofortige Kündigung möglich sofortige Kündigung möglich

Eine Abmahnung ist dagegen entbehrlich, wenn es sich bei dem Fehlverhalten des Arbeitnehmers um eine schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist (so BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/ 13).

Eine Abmahnung ist auch dann entbehrlich, wenn sie nicht als Erfolg versprechend angesehen werden kann, weil erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers in Zukunft auch nach der Abmahnung nicht zu erwarten ist (BAG, Urteil vom 31.7.2014 – 2 AZR 434/ 13). Dies ist dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer eindeutig nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten und bereits für die Zukunft ein erneutes Fehlverhalten ankündigt und sein Fehlverhalten kennt.

In folgenden Fällen hat die Rechtsprechung eine Abmahnung für entbehrlich gehalten; der Arbeitgeber durfte sofort kündigen:

Fehlverhalten Gerichtsentscheidung
Strafbahre Vermögensdelikte gegen den Arbeitgeber BAG, Urteil vom 21.04.2005 in NZA 2005,991
Arbeitszeitbetrug BAG, Urteil vom 24.11.2005 in NZA 2006,484
Tätlichkeiten gegen Vorgesetzte BAG, Urteil vom 6.10.2005 in NZA 2006,431)
Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot BAG, Urteil vom 25.04.1991 in NZA 1992,212
sexuelle Übergriffe auf Arbeitskollegen/ Schüler BAG, Urteil vom 12.03.2009 in NZA 865/13
dringender Verdacht der Unterschlagung gegenüber Kassiererin LAG Mecklenburg-Vorpommern 25.11.1999 – 1 Sa 349/99
vorsätzliche Löschung wichtiger Kundendaten durch Außendienstmitarbeiter LAG Köln , Urteil vom 24.07.2002
Manipulation der Telefonanlage des Arbeitgebers/ Sex-Hotline während der Arbeitszeit angerufen LAG Köln, Urteil vom 13.03.2002 – 7 Sa 380/01
zweimaliges Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1.11.2000 in NZA-RR 2001, 470
ausschweifende private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit LAG Schleswig, Urteil vom 6.5.2014 – 1 Sa 421/13,

In folgenden Fällen war eine Abmahnung noch erforderlich:

Fehlverhalten Gerichtsentscheidung
unerlaubter Privatnutzung eines Firmenfahrzeugs bei vorheriger mehrfacher Duldung LAG Köln, Urteil vom 2.11.2009 – 5 Sa 625/09
Diebstahl von Versandmaterial vom geringen Wert – hier 3 Briefumschläge im Wer von 3 Pfennige LAG Köln, Urteil vom 30.9.1999 in ZTR 2000, 427
fahrlässige Abrechnung von fiktiven Reisekosten – halte ich für problematisch LAG Niedersachsen 15.06.2004 – 13 Sa 1681/03
Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot BAG, Urteil vom 25.04.1991 in NZA 1992,212)
sexuelle Übergriffe auf Arbeitskollegen/ Schüler BAG, Urteil vom 12.03.2009 in NZA 865/13)

Muss beim abgemahnten Sachverhalt ein Verschulden des Arbeitnehmers vorliegen?

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 7.9.1988 in NZA 1989,272) kommt es nicht auf ein Verschulden hat, sondern allein darauf, ob die Abmahnung auf Tatsachen gestützt wird, die den erhobenen Vorwurf rechtfertigen.


Muss der Arbeitnehmer mehrere Pflichtverletzungen zusammen abmahnen?

Nein, dies muss er nicht. Er kann auch eine "Sammelabmahnung" fertigen und dort mehrere Fehlleistungen des Arbeitnehmers zusammen abmahnen oder ein fertigt jeweils einzelne Abmahnungen, was aus Sicht des Arbeitgebers die bessere Variante wäre. Der Arbeitgeber muss auch nicht abmahnen, sondern kann dies tun.


Kann jedes Fehlverhalten abgemahnt werden?

Auch für die Abmahnung gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, genau, wie bei einer Kündigung. Es kann also Fälle von Pflichtverletzungen geben, die so gering sind, dass sich auch eine Abmahnung verbietet.

Kein abmahnwürdiges Fehlverhalten liegt vor:

Fehlverhalten Beispiel Sanktion
geringfügige Pflichtverletzungen Tippfehler einer Sekretärin Verwarnung/ Rüge
bedeutungslose Pflichtverletzung Flüchtigkeitsfehler beim Ausfüllen eines Berichts Verwarnung/ Rüge
Bagatellverletzung Verspätung um 1 min Rüge/ Verwarnung

Wie sieht das Muster eine Abmahnung aus?

Muster einer arbeitsrechtlichen Abmahnung
Abmahnung

Das nachfolgende Muster zeigt den Wortlaut einer möglichen Abmahnung.

> An Arbeitnehmer Schlau > Schlaue Straße 1 > 12693 Berlin > per Übergabe/Zeuge > > > > Abmahnung > > Sehr geehrter Herr Schlau, > wegen des nachstehend aufgeführten Sachverhalts mahnen wir Sie hiermit ab. > (genaue Schilderung des Fehlverhaltens) > Am 10.03.2021 warten Sie zusammen mit Ihrem Vorgesetzten Herrn Schlaumeier auf unserer Baustelle in der Pappelallee 203 in Berlin Prenzlauer Berg. Herr Schlaumeier gab Ihnen gegen 10:30 Uhr die Arbeitsanweisung die Innenräume des Objekts 12 der obigen Baustelle in der ersten Etage (links) unverzüglich zu streichen. Daraufhin erwiderten Sie, dass dies nicht tun werden und Herr Schlaumeier könne dies selbst machen. Sie hätten dazu keine Lust. Auch auf eine nochmalige Aufforderung des Herrn Schlaumeier nahmen Sie die angewiesenen Arbeiten nicht vor, stattdessen beschäftigten Sie sich mit anderen Arbeiten, die nicht angewiesen wurden. Bis heute sind die Arbeiten nicht von Ihnen vorgenommen worden. Einen Grund für die Verweigerung der Anweisung teilten Sie nicht mit und dieser ist auch nicht ersichtlich.

> Ihr vorstehend dargestelltes Verhalten gibt uns Veranlassung, Sie auf die ordnungsgemäße Erfüllung Ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen hinzuweisen. > (Schilderung des richtigen Verhaltens) > Sie hätten die Anweisung des Herrn Schlaumeier, der ausdrücklich – was Ihnen bekannt ist – als Vorgesetzter weisungsbefugt ist, unverzüglich nachkommen müssen. > Wir fordern Sie dazu auf, sich zukünftig vertragsgemäß zu verhalten. > Im Falle einer weiteren derartigen oder ähnlichen Pflichtverletzung müssen Sie mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen, bin hin zur Kündigung rechnen.

> Diese Abmahnung wird zu Ihrer Personalakte genommen. > > Berlin, den ……… > > Mit freundlichen Grüßen > > Arbeitgeber Besserwisser


Was wird oft von Arbeitgebern bei einer Abmahnung falsch gemacht?

Eine der häufigsten Fehler von Arbeitgeberseite bei der Formulierung einer Abmahnung im Arbeitsrecht besteht darin, dass die Abmahnung zu pauschal formuliert ist. Der Arbeitgeber muss das Fehlverhalten des Arbeitnehmers genau beschreiben. Dies wird oft oberflächlich gemacht, da es sich nicht selten um eine emotionale Situation handelt und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer sofort zeigen will, dass sein Fehlverhalten Konsequenzen hat. Dies nützt dem Arbeitgeber aber nichts, wenn die Abmahnung schon aus formellen Gründen unwirksam ist.

Völlig falsch wäre es zum Beispiel, wenn der Arbeitgeber eine Abmahnung so formuliert:

> "Aufgrund des ihnen bekannten Sachverhalts mangelt sie hiermit ab. Im Wiederholungsfall haben sie mit einer Kündigung zu rechnen."

Eine solche Abmahnung ist (formell) unwirksam.

Ein weiterer häufiger Fehler besteht darin, dass Arbeitgeber am Schluss der Abmahnung, wenn es also um die Androhung-Warnfunktion geht, zum Beispiel schreiben:

> "Sie müssen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen im Wiederholungsfall rechnen."

Dies ist zu unbestimmt und erfüllt nicht den Zweck einer Warnung. Eine solche Abmahnung ist schon aus formellen Gründen unwirksam.

Wie oft muss man abmahnen bis man kündigen kann?

Von Arbeitgeberseite wird auf die Frage gestellt:

> "Wie viele Abmahnungen brauche ich bis ich dem Arbeitnehmer eine Kündigung aussprechen kann?"

Hierauf gibt es keine einfache Antwort. Wie so oft, kommt es hier auf den Einzelfall an.

Dabei spielen u.a. folgende Faktoren eine Rolle:

  • schwere der Pflichtverletzung
  • Häufigkeit der Pflichtverletzung
  • Verhalten des Arbeitnehmers vor der Abmahnung
  • Einsichtsfähigkeit des Arbeitnehmers
  • Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers

Grundsätzlich kann man sagen: Bei leichten Pflichtverletzung muss der Arbeitnehmer mehr als einmal abmahnen. Ein klassisches Beispiel hierfür ist das Zuspätkommen. Der Grund dafür ist der, dass ein kurzeitiges Zuspätkommen eine leichte Pflichtverletzung ist und die Interessen des Arbeitgebers im Betrieb im Normalfall nur leicht tangiert. Eine verhaltensbedingte Kündigung allein deshalb wäre unangemessen, wenn bereits nach einer Abmahnung gekündigt wird.

Bei schweren Pflichtverletzungen, die noch keine Kündigung sofort rechtfertigen, reicht in der Regel eine Abmahnung, Manchmal müssen aber zwei Abmahnungen vor dem Kündigungsausspruch erfolgen, insbesondere wenn seit der ersten Abmahnung ein langer Zeitraum vergangen ist. Die Abmahnungen müssen aber wirksam sein. Dabei sind die obigen Punkte zu beachten, insbesondere dass der Arbeitgeber das Fehlverhalten des Arbeitnehmers konkret aufführt. Dem Arbeitnehmer muss die Chance gewährt werden, sein Verhalten zukünftig noch zu ändern.

Bei schwersten Pflichtverletzungen ist in der Regel gar keine Abmahnung erforderlich und der Arbeitgeber kann sofort kündigen.


Kann es sein, dass man mehrfach abgemahnt wurde und der Arbeitgeber trotzdem nicht kündigen kann?

Dies ist durchaus möglich. Es kann zum Beispiel sein, dass der Arbeitnehmer an einem Tag 10 Minuten zu spät zur Arbeit erschienen ist, wobei er dies verschuldet haben muss, um abgemahnt zu werden und an einem anderen Tag zum Beispiel sein Arbeitsplatz nach Beendigung der Arbeit nicht aufgeräumt hat. Hier liegen zwei leichte Pflichtverletzungen vor, die zu einer Kündigung, wenn Arbeitnehmer zum Beispiel wieder zu spät zur Arbeit erscheint, nicht ausreichen. Die Abmahnung müssen zudem einschlägig (gleichartige Pflichtverstöße) sein.


Kann man auch zu viel abmahnen?

Es ist anerkannt, dass ein zu häufiges Abmahnen dazu führen kann, dass eine Kündigung dann nicht ohne weiteres möglich ist (BAG, Urteil vom 15.11.2001 – 2 AZR 609/00), da sich die Warnfunktion der Abmahnung abschwächt und deshalb der Arbeitnehmer nicht mit einer Kündigung rechnen muss. Hier fehlt es an der Ernsthaftigkeit der Warnung. Der Arbeitgeber, da zum Beispiel bereits 10 mal wegen Zuspätkommen abgemahnt hat, kann diese Problem umgehen, in dem er in der letzten Abmahnung sehr deutlich macht, dass der Arbeitnehmer bei der nächsten Verspätung definitiv eine Kündigung erhält.


Wann verjährt eine Abmahnung in der Personalakte?

Früher ging man davon aus, dass eine Abmahnung nach drei Jahren aus der Personalakte zu entfernen ist und damit "verjährt". Der Begriff der Verjährung ist aber mißverständlich und juristisch nicht richtig. Der Arbeitgeber konnte sich auf diese Abmahnung nicht mehr berufen. Nach der Emily-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist es nun aber so, dass die Abmahnung nicht mehr nach drei Jahren aus der Personalakte zu entfernen ist, da man ansonsten nicht überprüfen kann, ob der Arbeitnehmer über einen sehr langen Zeitraum störungsfrei, also ohne Abmahnung, gearbeitet hat. Trotzdem schwächt sich eine Abmahnung mit dem Ablauf einer bestimmten Zeitspanne kontinuierlich ab. Wenn der Arbeitnehmer zum Beispiel einen Arbeitskollegen vor fünf Jahren leicht beleidigt hat und es wiederum eine Beleidigung gibt, dann wird im Normalfall der Arbeitgeber die erste Abmahnung nicht mehr ohne weiteres heranziehen können, da man davon ausgeht, dass ein Arbeitnehmer sich nach so langer Zeit in nicht mehr „gewarnt fühlt“.


Kann eine Abmahnung verspätet sein?

Für die Abmahnung gibt es keine Regelausschlussfrist (so BAG, Urteil vom 15.01.1986, DB 1986,1075). Das Recht zur Abmahnung kann aber verwirken nach § 242 BGB. Hierzu muss ein Zeitmoment und Umstandsmoment vorliegen. Wenn also der Arbeitnehmer nach einem halben Jahr nach dem Pflichtverstoß nicht mehr mit der Abmahnung rechnen muss, da der Arbeitgeber dies so äußerte, dann ist das Recht zur Abmahnung verwirkt.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 13.12.1998 – 5 AZR 10/89) hat ein Abwarten des Arbeitgebers von 8 Wochen noch als unproblematisch angesehen. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg (LAG Nürnberg vom 14.06.2005 – 6 Sa 367/05) geht davon aus, dass ein Abwarten des Arbeitgebers von 6 Monaten zeigt, dass dieser von einem nicht sanktionswürdigen Verstoß des Arbeitnehmers ausgeht. Auch das LAG Köln (Urteil vom 28.03.1988, DB 1988, 1170) geht bei einer Zeitspanne von 1 Jahr von einer Verwirkung aus.


Kann der Ausspruch einer Abmahnung gemäß arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen verfallen?

Nein, das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass der Abmahnanspruch des Arbeitgebers kein Anspruch ist, der unter arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Ausschlussfristen/ Verfallsfristen fällt (BAG, Urteil vom 14.12.1994 in NZA 1995,676).


Kann der Arbeitgeber zu früh abmahnen?

Auch der Arbeitgeber kann über das Ziel hinaus schießen, gerade bei emotionalen Situationen, kann dies der Fall sein. Wenn der Arbeitgeber also einen Arbeitnehmer abmahnt, weil dieser zum Beispiel im Betrieb Arbeitsmittel gestohlen hat, dann ist dies aus arbeitgeberseitigen Sicht nicht optimal gelaufen. Der Arbeitgeber hätte sich überlegen sollen, ob er nicht gleich eine Kündigung hätte aussprechen können.


Kann der Arbeitgeber abmahnen und sofort kündigen?

Abmahnung und sofortige Kündigung
abmahnen und kündigen

Ich habe in der Praxis schon oft die Situation erlebt, dass der Arbeitgeber zum Beispiel den Arbeitnehmer wegen eines Fehlverhaltens, sagen wir mal wegen einer Beleidigung eines Arbeitskollegen, abgemahnt hatte. Wenn es dann zu einer zweiten Beleidigung kommt, dann gibt es Arbeitgeber, die eine 2. Abmahnung ausstellen und gleichzeitig eine Kündigung aussprechen. Dies ist nicht möglich. Der Arbeitgeber kann nur arbeitsrechtlich abmahnen oder kündigen. Eine Abmahnung schließt eine Kündigung für den gleichen Sachverhalt aus.

> Merke: Stiehlt also der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber Betriebsmaterial und mahnt ihn Arbeitgeber deshalb ab, kann er wegen dieses Sachverhalts nicht mehr das Arbeitsverhältnis kündigen.

Dies ist natürlich für den Arbeitgeber bitter, aber zu beachten ist, dass man nur abmahnen oder kündigen kann.


Schwächt sich eine Abmahnung nach ein paar Jahren ab?

Wie oben ausgeführt, verjährt die Abmahnung nicht mehr ohne weiteres und wird auch nicht mehr automatisch aus der Personalakte entfernt, allerdings schwächt sich die Wirkung der Abmahnung mit dem Ablauf einer gewissen Zeitspanne kontinuierlich ab. Dies hängt damit zusammen, dass der Arbeitnehmer diese Warnung nicht mehr so vor Augen hat, wenn diese vor mehreren Jahren ausgesprochen wurde.


Wie kann man sich als Arbeitnehmer gegen eine Abmahnung wehren?

Es ist oft so, dass der Arbeitnehmer, nachdem eine Abmahnung erhalten hat, oft das Bedürfnis hat sofort dagegen in irgendeiner Weise vorzugehen.

Folgende Möglichkeiten bestehen für den Arbeitnehmer sich gegen eine Abmahnung zu wählen:

> Der Arbeitnehmer unternimmt nichts. > Der Rat zum Nichtstun wird oft vom Mandanten nicht gerne gehört. Der Arbeitnehmer, der eine arbeitsrechtlich Abmahnung bekommen hat, möchte sich dagegen wehren und dem Arbeitgeber zeigen, dass er mit diesem Sachverhalt nicht einverstanden ist. Oft stimmen die Sachverhalte in der Abmahnung nicht und der Arbeitnehmer fühlt sich zu Unrecht einer Pflichtverletzung beschuldigt. Der Rat, den die meisten Rechtsanwälte erteilen werden, besteht aber oft darin, dass der Arbeitnehmer nicht gegen die Abmahnung vorgeht. Höchstens könnte er eine Gegenvorstellung abgeben, aber auf keinen Fall sollte man sofort eine Entfernungsklage gegen den Arbeitgeber führen. Der Grund dafür ist der, dass ein solches Vorgehen den Nachteil hat, dass der Arbeitgeber sich intensiver mit der Abmahnung beschäftigt und Fehler dann korrigiert. Wenn man aber nicht gegen die Abmahnung vorgeht, dann muss nämlich der Arbeitgeber in einem späteren Kündigungsschutzprozess die Voraussetzungen der arbeitsrechtlichen Abmahnung nachweisen. Dann ist oft schon eine gewisse Zeitspanne vergangen und der Arbeitgeber ist nicht mehr in der Lage die Voraussetzungen der damaligen Abmahnung darzulegen und zu beweisen.

> Gegendarstellung > Weiter besteht die Möglichkeit für den Arbeitnehmer eine Gegenvorstellung gemäß § 83 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz zur Personalakte zu reichen. Dann würden sich in der Personalakte neben der Darstellung des Arbeitgebers auch die des Arbeitnehmers befinden. Oft ist es so, dass sich Arbeitnehmer dann besser fühlen, obwohl dies im Endeffekt nicht viel bringt. Es liegt dann ein weiteres Schriftstück in der Personalakte, mehr nicht. Ein späterer Arbeitgeber bekommt die Personalakte nicht zu sehen. Der Arbeitgeber wird sich um die Gegendarstellung nicht besonders kümmern, nur gegebenfalls dann, wenn er dann feststellt, dass er den Sachverhalt nicht richtig aufgearbeitet hat und die Abmahnung vielleicht dann noch korrigiert, was für den Arbeitnehmer schlecht wäre.

> Entfernungsklage > Der Arbeitnehmer hat auch die Möglichkeit gegen eine Abmahnung des Arbeitgebers vor dem Arbeitsgericht zu klagen. Eine solche Klage nennt man Entfernungsklage, da diese den Arbeitgeber verpflichtet die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Eine solche Entfernungsklage ist gerade für rechtsschutzversicherte Mandanten oft etwas, was sie gerne vornehmen würden. Es kostet ja erst einmal nichts und man würde dem Arbeitgeber dann zeigen, dass er nicht so mit dem Arbeitnehmer umgehen kann. In den meisten Fällen wird man als Rechtsanwalt bzw. Fachanwalt für Arbeitsrecht davon aber abraten. Es ist besser gegen die Abmahnung nicht vorzugehen, sodass der Arbeitgeber in einem späteren Kündigungsschutzprozess, wenn also eine Kündigung gestützt auf die Abmahnung erfolgt, nachweisen und darlegen muss, dass die ursprüngliche Abmahnung wirksam war. Dies ist nach einer geraumen Zeitspanne oft dann nicht mehr so einfach möglich.


Wann hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung?

Diese Frage ist einfach zu beantworten. Der Arbeitnehmer hat dann einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte, wenn die Abmahnung unberechtigt erteilt wurde. Dies muss nicht zwingend heißen, dass die Abmahnung inhaltlich falsch ist. Viele Abmahnungen sind nämlich aus formellen Gründen unwirksam. Arbeitgeber beschreiben oft das Fehlverhalten des Arbeitnehmers nicht genau genug.


Hat der Arbeitnehmer die Pflicht zur Gegendarstellung?

Nein, eine solche Pflicht besteht nicht. Dies gilt auch für die Beschwerderechte nach § 84 ff. BetrVG. Der Arbeitnehmer hat das Recht, aber nicht die Pflicht, sich beim Betriebsrat oder auch direkt beim Arbeitgeber zu beschweren.


Kann auch ein Recht auf Widerruf durch den Arbeitgeber bestehen?

In bestimmten Fällen kann ein Widerruf vom Arbeitgeber verlangt werden, wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer durch die unberechtigte und unwahre Behauptung in der Abmahnung in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt wäre. Die Rechtsbeeinträchtigung muss aber fortdauern und durch den Widerruf beseitigt werden können.

> Beispiel: Der Arbeitgeber behauptet, dass sein abgemahnter Arbeitnehmer wohl Geld unterschlagen habe. Der dies nicht nachweisen konnte (siehe aber Möglichkeit der Verdachtskündigung) mahnt er diesem ab und erzählt auch regelmäßig bei Treffen mit anderen Arbeitgeber, dass ein Buchhalter wohl bei ihm Geld unterschlagen habe. > Hier wäre ein Widerruf denkbar.

Wer darf abmahnen im Arbeitsrecht?

Unproblematisch darf der Arbeitgeber die Abmahnung erteilen. Darüber hinaus sind zur Abmahnung auch Personen berechtigt, die entweder direkt bevollmächtigt sind oder aufgrund ihrer Stellung im Betrieb zu eine Abmahnung berechtigt sind. Von daher darf der Prokurist, dessen Vollmacht zur Vertretung der Gesellschaft sich aus dem Handelsregister gibt, ebenfalls abmahnen. Darüber hinaus dürfen alle Personen, die vom Arbeitgeber bevollmächtigt oder gegenüber dem Arbeitnehmer weisungsbefugt sind (Vorgesetzte) eine arbeitsrechtliche Abmahnung aussprechen.


Ist eine mündliche Abmahnung wirksam?

Anders als bei der Kündigung und beim Aufhebungsvertrag gibt es keine gesetzliche Vorschrift, wonach der Arbeitgeber schriftlich abmahnen muss. Er kann also eine Abmahnung auch in Textform, also per E-Mail, aber auch möglich erteilen. Das Problem ist nur, dass der Arbeitgeber bei der mündlichen Abmahnung so gut wie nicht nachweisen kann, dass diese tatsächlich formell richtig erteilt wurde.


Darf der Arbeitgeber nach der zweiten Abmahnung sofort fristlos kündigen?

Wie so oft, kommt es darauf an. In der Regel wird der Arbeitgeber bei leichten bis mittelschweren Pflichtverletzungen im Wiederholungsfall tatsächlich zumindest eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung aussprechen können. Es kann auch sein, dass sogar eine außerordentliche Kündigung möglich wäre. Hier spielen auch die sozialen Daten des Arbeitnehmers eine Rolle.


Muss für eine Kündigung die vorherige Abmahnung die gleiche Pflichtverletzung betreffen?

Um eine Abmahnung für eine verhaltensbedingte Kündigung heranziehen zu können, muss diese in einen Zusammenhang mit dem Kündigungssachverhalt stehen. Es ist nachvollziehbar, dass eine Verspätung des Arbeitnehmers eine andere Pflichtverletzung ist als eine (verschuldete) schlechte Arbeitsleistung. Nach der Rechtsprechung muss die Abmahnung "einschlägig" sein. Dies heißt, dass der Abmahnsachverhalt und die Kündigung auf gleichartigen – wenn auch nicht unbedingt identischen – Pflichtverletzungen beruhen. Dies ist dann der Fall, wenn die Pflichtverletzungen "auf einer Ebene" liegen.

Beispiele:

Grund für Abmahnung Kündigungsgrund
Unpünktlichkeit Vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes
unentschuldigtes Fehlen keine rechtzeitige Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit

Was ist eine Sammelabmahnung?

Bei einer Sammelabmahnung fasst der Arbeitgeber mehrere Pflichtverletzungen in einem Abmahnschreiben zusammen. Das Problem für den Arbeitgeber dabei ist, dass wenn nur ein Sachverhalt falsch ist, muss auf Verlangen des Arbeitnehmers, die ganze Abmahnung aus der Personalakte entfernt werden.


Muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anhören?

Nein, eine Verpflichtung zur Anhörung vor Erteilung der Abmahnung gibt es nicht.


Muss der Betriebsrat angehört werden?

Nein, auch der Betriebsrat muss -anders als bei einer Kündigung – nicht angehört werden.


Dürfen Betriebsratsmitglieder abgemahnt werden?

Ja, nur bei Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten. Eine Abmahnung ist nicht zulässig, wenn diese eine Kritik an die betriebsverfassungsrechtliche Amtsausübung darstellt. Bei Amtspflichtverletzungen von Betriebsräten ist als Sanktion das Amtsenthebungsverfahren vorgesehen (§ 23 Abs. 1 BetrVG).


Was ist der Unterschied zwischen eine Abmahnung und eine Ermahnung?

Die Ermahnung ist eine Vorstufe zur Abmahnung. Sie ist ein milderes Mittel als die Abmahnung im Arbeitsrecht selbst. Bei der Ermahnung fehlt die Warnfunktion. Dort fehlt also komplett der Teil, wonach dem Arbeitnehmer für den Wiederholungsfall eine Kündigung angedroht wird.

wichtige Entscheidungen und Artikel zum Thema arbeitsrechtliche Abmahnung:

Nachfolgend habe ich einige Entscheidungen und Artikel zur Abmahnung durch den Arbeitgeber aufgelistet:


  1. Kann auch eine Abmahnung vor einer der krankheitsbedingten Kündigung erforderlich sein?
  2. Klage auf Entfernung einer Abmahnung – muss man eine Frist beachten?
  3. LAG Niedersachse: förmliche Rücknahmeerklärung bei Abmahnung
  4. BAG: Manipulation von Akten durch Arbeitnehmer kann außerordentliche Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen
  5. BAG: Anspruch auf Entfernung einer berechtigten Abmahnung nicht nach festen Zeitablauf
  6. Die Ermahnung im Arbeitsrecht – Unterschied zur Abmahnung.
  7. Wann kann man sich als Arbeitgeber die Abmahnung des Arbeitnehmers schenken?
  8. Entfernung einer Abmahnung – Klagefrist?
  9. LAG Berlin-Brandenburg: Entfernung einer Abmahnung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
  10. Abmahnung vor Pflichtverstoß (antizipierte Abmahnung) wirksam?
  11. Inhalt der Abmahnung im Arbeitsrecht – Androhung von Konsequenzen!
  12. Inhalt einer Abmahnung – „Störung des Betriebsfriedens“ – genau genug?
  13. Kann eine unwirksame Kündigung in eine Abmahnung umgedeutet werden?
  14. Wie kann ein Arbeitnehmer gegen eine Abmahnung des Arbeitgebers vorgehen?
  15. Was ist eine Entfernungsklage?
  16. Klage auf Entfernung einer Abmahnung (Entfernungsklage) und Prozesskostenhilfe
  17. Hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einsicht in seine Personalakte?

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Wann ist eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens möglich?

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Wann ist eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens möglich?

Was ist der sogenannte Betriebsfrieden?

Der Betriebsfrieden ist ein Begriff aus dem deutschen Arbeitsrecht und zwar aus dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).

Der betriebliche Frieden ist eine unverzichtbare Voraussetzung für Erfolg und Bestand eines jeden Betriebes. Im Idealzustand ist dieser gekennzeichnet, durch ein störungsfreies Zusammenwirken und Zusammenleben aller im Betrieb tätigen Betriebsangehörigen einschließlich des Arbeitgebers. Es geht also um „gute Beziehungen“ und ein friedliches Zusammenwirken am Arbeitsplatz, geprägt von Respekt und Wertschätzung zwischen den in Betrieb tätigen Mitarbeitern als auch zwischen der Belegschaft und dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat, sofern vorhanden.


Was hat der Betriebsfrieden mit Abmahnungen und Kündigungen zu tun?

Der Begriff Betriebsfrieden oder Arbeitsfrieden wird oft im Zusammenhang mit Kündigungen oder Abmahnungen genannt, die der Arbeitgeber gegenüber Mitarbeitern aussprechen kann. Der Sinn solcher Sanktionen soll die Wiederherstellung des Betriebsfriedens oder die Beseitigung der Beeinträchtigung der betrieblichen Ordnung sein. Die Abmahnung ist dabei die mildere Maßnahme, während die Kündigung letztendlich die Entfernung eines Arbeitnehmers (Störers) zum Ziel hat und das letzte Mittel und auch das schärfste Mittel des Arbeitgebers ist.

Wo findet man Regelungen über den Betriebsfrieden im Gesetz?

Derartige Regelungen findet man vor allem im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).

In welchen Normen ist im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) der Betriebsfrieden erwähnt?

In den §§ §§ 74 Abs. 2, 75 Abs. 1, 99 Abs. 2 Nr. 6, 104 BetrVG ist der betriebliche Frieden erwähnt. Das Gesetzt benutzt den Begriff „Betriebsfrieden“ und daraus wurde die Begrifflichkeit und deren Wertigkeit auch für das Kündigungsrecht abgeleitet.

Worum geht es bei der Wahrung des Betriebsfriedens im Betrieb?

Um den Frieden im Betrieb zu wahren, haben Arbeitgeber, Betriebsrat und Arbeitnehmer vor allem darauf zu achten, dass die Belegschaft nicht gegeneinander aufgebracht wird. Vor allem geht es darum zu verhindern, dass Beschäftigte nicht aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden (so § 7 Abs. 1 AGG).

Wann ist der betriebliche Frieden gestört?

Wann eine Störung des betrieblichen Arbeitsfriedens vorliegt, muss immer im Einzelfall festgestellt werden. Der Betriebsfrieden ist gestört, wenn aufgrund bestimmten Äußerungen oder Handlungen von Mitarbeiter es zu befürchten ist, eben kein störungsfreies Miteinander im Betrieb mehr möglich ist oder zumindest dies ernsthaft beeinträchtig wird.

Wie kann der Betriebsrat bei einer Störung hier handeln?

Das Betriebsverfassungsgesetz regelt dazu, dass bei ei­ner „wie­der­hol­ten, ernst­haf­ten Stö­rung des Be­triebs­frie­dens“ durch ei­nen Ar­beit­neh­mer der Betriebsrat nach § 104 Satz 2 BetrVG die Ent­las­sung des störenden Ar­beit­neh­mers vom Ar­beit­ge­ber for­dern kann.

Ist eine Abmahnung wegen Störung des betrieblichen Arbeitsfriedens möglich?

Die Abmahnung ist gegenüber der Kündigung immer die mildere Maßnahme. Wenn ein Arbeitnehmer die Betriebsfrieden stört, muss sich der Arbeitgeber zunächst fragen, ob er hier noch abmahnen kann. Dies wird in der Regel dann möglich sein, wenn der Arbeitnehmer sich einsichtig zeigt und das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht nachhaltig gestört ist, ebenso wenig wie das Vertrauensverlust der Mitarbeiter untereinander beziehungsweise zum störenden Mitarbeiter. Mahnt der Arbeitgeber ab, kann er wegen dieses Sachverhalts nicht mehr kündigen. In der Abmahnung wegen Störung des Betriebsfriedens muss der Arbeitgeber genau beschreiben, was der Arbeitnehmer falsch gemacht hat (Pflichtverletzung) und wie er sich richtig hätte verhalten müssen.

Wann kann der Arbeitgeber verhaltensbedingt kündigen?

Die konkrete Störung des Betriebsfriedens durch einen Arbeitnehmer kann grundsätzlich als Grund für eine ordentliche oder auch sogar eine außerordentliche, verhaltensbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber in Betracht kommen. Allein die Beeinträchtigung des Betriebsfriedens ist jedoch kein ausreichender Grund für eine Kündigung. Es muss immer eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegen, dies kann grundsätzlich auch eine erhebliche Verletzung von Nebenpflichten sein. Der Arbeitgeber muss nachweisen und auch entsprechend ermitteln, dass aufgrund dieser Pflichtverletzung es zu einer nachhaltigen Beeinträchtigung bzw. Störung des betrieblichen Friedens gekommen ist.

hohe Anforderungen an eine fristlos Kündigung des Arbeitnehmers

Grundsätzlich sind an eine fristlose, außerordentliche Kündigung in der Regel hohe Anforderung zu stellen; selbst auch an eine ordentliche Kündigung. Es kommt also immer darauf an, welches Verhalten der Arbeitnehmer konkret getätigt hat. Bei der schwerwiegenden Pflichtverletzung bzw. einer Störung des Betriebsfriedens mit erheblichen-auch für den Arbeitnehmer erkennbaren-Folgen, ist eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber durchaus denkbar. Es kommt immer auf den Einzelfall ist. Man versteht dies besser, wenn man sich die entsprechenden Fallgruppen (nachfolgend) anschaut.

Was sind die Fallgruppen für eine mögliche Kündigung wegen Störung des betrieblichen Friedens?

Im Unterschieden zu Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers bei einer „normalen Kündigung“, liegt hier nicht nur eine Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vor, sondern die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers hat auch Auswirkungen von den Betrieb bzw. teilen des Betriebs und der Belegschaft. Dies ist dann vor allem der Fall, wenn mit entsprechenden (negativen) Reaktionen von anderen Arbeitnehmern aus Folge der Arbeitspflichtverletzung des Mitarbeiters kommt oder mit solchen Folgen zu rechnen ist.

Folgende Fallgruppen können eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens rechtfertigen:

  • Tätlichkeiten gegen über einen anderen Mitarbeiter (BAG, Urteil vom 12.07.1984, 2 AZR 320/83)
  • sexuelle Belästigung einer Mitarbeiterin oder Leiharbeiterin (BAG, Urteil vom 9.1.1986, 2 ABR 24/85)
  • beharrliche (ungewollte) Nachstellung einer Kollegin (BAG, Urteil vom 19.4.2012, 2 AZR 258/11)
  • Beleidigung von Arbeitnehmer/ Chef (BAG, Urteil vom 19.11.2015, 2 AZR 217/15)
  • Bedrohung von Kollegen/ Arbeitgeber (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3.3.2006, 13 Sa 1906/05)
  • ausländerfeindliche Äußerungen (BAG, Urteil vom 1.7.1999, 2 AZR 676/98)
  • Straftaten zu Lasten von Mitarbeitern
  • Herabwürdigung / Beleidigung des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 534/08)
  • unberechtigte Strafanzeige gegen Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 15.12.2016, 2 AZR 42/16)
  • bewusste Verbreitung von unwahren Behauptungen (BAG 27.9.2012, 2 AZR 646/11)

Welche Möglichkeiten hat der Arbeitnehmer sich gegen eine solche Kündigung zu wehren?

Auch bei der Kündigung des Arbeitgebers wegen Störung des Betriebsfriedens des Arbeitnehmers hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit sich gegen eine solche Kündigung mittels Kündigungsschutzklage zu wehren. Er muss die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht einreichen. In Berlin ist hierfür das Arbeitsgericht Berlin zuständig.

Was muss der Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht nachweisen?

Der Arbeitgeber muss grundsätzlich den Kündigungsgrund, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, darlegen und notfalls beweisen. Nicht selten wird auch bei der Kündigung von Seiten des Arbeitgebers angeführt, das die entsprechende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers auch zu einer Störung des Betriebsfriedens geführt hat, um so die Kündigung besser rechtfertigen zu können. Dies ist oft unwahr.

Oft hat zum Beispiel eine bestimmte Pflichtverletzung oder Handlung des Arbeitnehmers keinerlei Auswirkung auf andere Arbeitnehmer und auch nicht auf den betrieblichen Arbeitsfrieden. Von daher wird dies auch nicht selten von Seiten des Arbeitgebers vorgeschoben. Eine solche Beeinträchtigung muss dann – im Bestreitensfall – der Arbeitgeber nachweisen.

Die Kündigung ist immer das letzte Mittel, welches dem Arbeitgeber als Sanktion zur Verfügung steht.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

„Der Arbeitgeber behandelt uns wie Sklaven“ – Kündigung unwirksam!

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Der Arbeitnehmer arbeitet beim Arbeitgeber (Paketzustellungsunternehmen) als Teamleiter. Der Arbeitgeber wirft dem Arbeitnehmer vor, dass dieser im September 2014 vor dem Betriebstor Flugblätter verteilt haben soll, in denen u.a. folgend Aussagen getätigt wurden:

„ Der Arbeitgeber behandelt uns wie Sklaven“
„Den Aushilfen werden ihre elementaren Rechte genommen …
„(der Arbeitgeber) kauft sich einen unternehmensfreundlichen Betriebsrat“

Der Arbeitgeber kündigte daraufhin; die erste Kündigung scheiterte aber an einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung. Danach kündigte der Arbeitgeber nochmals aus verhaltensbedingten Gründen.

Gegen die Kündigung wehrte sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht. Er behauptete, dass er die Flugblätter nicht verteilt habe.

Ein Zeuge sagte aber später in der Beweisaufnahme aus, dass er vom Kläger/ Arbeitnehmer ein Flugblatt erhalten aber (aber nicht in der Öffentlichkeit oder am Betriebstor).

Das Arbeitsgericht Duisburg gab dem Arbeitnehmer Recht. Die hiergegen vom Arbeitgeber eingereichte Berufung zum LAG Düsseldorf (Urteil vom 16.11.2015 – 9 Sa 832/15) blieb ohne Erfolg.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf führte dazu aus, dass zwar eine Diffamierung und Beleieidung des Arbeitsgebers ausreichend für eine verhaltensbedingte Kündigung sein kann, hier aber der Arbeitnehmer das Flugblatt nicht in der Öffentlichkeit verteilt hatte, sondern einen Arbeitskollegen privat übergeben habe. Dies reiche nicht für eine verhaltensbedingte Kündigung aus.

Anmerkung:

In der Tat macht es einen Unterschied, ob der Arbeitnehmer am Werktor steht und derartige Flugblätter an Arbeitskollegen verteilt und damit zum Ausdurck bringt, dass er sich derartige Äußerungen zu eigen macht und zur Verbreitung dieser Aussagen beiträgt oder ob er „privat“ ein Flugblatt an einen Kollegen weiterreicht (Nach dem Motto: „Schau mal, was hier steht!“). Das Vorgehen mittels einer Verdachts- und Tatkündigung wäre hier wohl aus Sicht des Arbeitgebers sinnvoll gewesen. Vielleicht hätte der Sachverhalt für eine Verdachtskündigung ausgereicht.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Arbeitnehmerin will mehr Geld – Sitzstreik im Büro des Vorgesetzten – Kündigung

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Eine Arbeitnehmerin (hier Klägerin), die als Abteilungsleiterin für mehr als 300 Arbeitnehmer verantwortlich war, wollte mehr Geld haben. Dies sprach sie bei mehreren Gelegenheiten gegenüber ihrem Vorgesetzten/ Niederlassungsleiter an. Dieser lehnte dies ab.

Nachdem der Vorgesetzte die Forderung in einem Gespräch erneut zurückgewiesen und sodann die Klägerin zum Verlassen des Raumes aufgefordert hatte, erklärte diese, dass sie erst dann gehe, wenn ihre Forderung erfüllt werde.

Die Klägerin blieb fast 3 Stunden im Raum sitzen und „streikte“. Dabei ließ sie sich auch nicht durch einen Hinweis auf das Hausrecht, der Drohnung mit der Einschaltung der Polizei oder einer Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses beeindrucken. Auch eine Vermittlung durch ihren Ehemann und/ oder dem Betriebsrat lehnte diese ab.

Der Arbeitgeber holte dann doch die Polizei und die Klägerin verließ dann unter Polizeibegleitung den Raum.

Und damit nicht genung, es kam noch schlimmer ….

Am nächsten Tag versandte dann die Klägerin eine E-Mail an zahlreiche Empfänger, in der sie auf ihre eigene Verhaltensweise nicht einging und stattdessen das Verhalten des Niederlassungsleiters mit dem Hinweis kommentierte: „Wer solche Vorgesetzte hat, benötigt keine Feinde mehr“.

Der Arbeitgeber kündigte daraufhin außerordentlich und fristlos das Arbeitsverhältnis, hilfsweise ordentlich.

Gegen diese Kündigungen wehrte sich die Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

In zweiter Instanz urteilte das Landesarbeitsgericht (LAG Schleswig-Holstein 6.5.2015, 3 Sa 354/14) gegen die Arbeitnehmerin. Die außerordentliche Kündigung sei zwar aufgrund der langen beanstandungsfreien Betriebszugehörigkeit (22 Jahre) unwirksam, aber die hilfsweise ordentliche ausgesprochene Kündigung würde hier greifen.

Die Klägerin habe hier als Vorgesetze eine Vorbildfunktion gehabt. Sie habe eine erhebliche Pfichtverletzung begangen und sich auch nicht durch die Drohung die Polizei zu rufen oder durch andere Maßnahmen von ihrem pflichtwidrigen Verhalten abringen lassen. Erschwerend kommt noch hinzu, dass die Klägerin danach noch eine E-Mail an zahlreiche Empfänger übersandt hat und dabei sehr einseitig den Sachverhalt darstellte und die Schuld auf den Arbeitgeber schob. Eine Abmahnung war hier nicht ausreichend gewesen.

Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Arbeitnehmer schläft mehrere Stunden am Arbeitsplatz – Kündigung unwirksam

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Eine Servicemitarbeiterin der Bahn (Zugbegleiterin /Bordservice) fühlte sich schlecht und setzte sich – nach Absprache mit ihrer Vorgesetzen – in ein Abteil des Zuges. Sie bat darum, dass sie bei Bedarf gerufen werde. Sie wollte sich im Abteil ausruhen.

Tatsächlich schlief die Mitarbeiterin aber ein und -da sie niemand weckte – schlief die Frau die komplette, siebenstündige Fahrt durch.

Schon vorher war die Mitarbeiterin wegen Zuspätkommens (hatte verschlafen) 2 x abgemahnt worden.

Die Bahn kündigte aufgrund dieses Vorfalls das Arbeitsverhältnis mit der Mitarbeiterin aus verhaltensbedingten Gründen (verhaltensbedingte Kündigung). Dagegen wehrte sich die Arbeitnehmerin mittels Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Köln und gewann das Kündigungsschutzverfahren.

Das Arbeitsgericht Köln (Arbeitsgericht Köln, Urteil v. 19. 11. 2014, 7 Ca 2114/14) führte aus, dass grundsätzlich der Arbeitnehmer bei Pflichtverletzungen abzumahnen ist. Die vorherigen Abmahnungen betreffen hier nicht den gleichen Pflichtverstoß. Die Kündigung ist unwirksam.

RA A. Martin

fristlose Kündigung ist auch während der Freistellungsphase in der Altersteilzeit möglich

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Ein Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst befand sich in Altersteilzeit und zwar in der Freistellungsphase. Er beantragte verschiedene nautische Befähigungszeugnisse unter Vorspiegelung falscher Tatsachen und nutzte dabei seine Stellung im öffentlichen Dienst hierzu aus. Die Staatsanwaltschaft ermittelte und und beantragte den Erlasse eines Strafbefehls. Der Arbeitnehmer wurde mit rechtskräftigen Strafbefehl zu einer Geldstrafe von 65 Tagessätzen verurteilt. Als dies die Arbeitnehmerin erfuhr, sprach diese dem Arbeitnehmer die außerordentliche und fristlose, verhaltensbedingte Kündigung aus. Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht. Sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem Landesarbeitsgericht verlor der Arbeitnehmer den Prozess.

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein PM 8/14 vom 27.5.2014) hielt die Kündigung für wirksam.

Die Kündigung des Arbeitnehmers ist trotz seiner altersteilzeitbedingten Freistellung von der Arbeit gerechtfertigt. Wegen der Schwere der Pflichtverletzungen bedurfte es hier auch keiner vorherigen Abmahnung. Gerade bei der Begehung von Straftaten muss man von einer schweren Pflichtverletzung ausgehen, die ohne vorherige Abmahnung zur Kündigung berechtigt.

Der Kläger hat im erheblichen Maße seine Treuepflicht verletzt, indem er seine Stellung im öffentlichen Dienst ausnutze, um mehrere Straftaten zu begehen. Dass sich einzelne Taten während der Freistellungsphase des Arbeitnehmers ereigneten, ist unerheblich, da die gegenseitigen arbeitsvertraglichen Pflichten auch während der Freistellung weiterbestehen. Dem Kläger war auch bewusst, dass ein Arbeitgeber ein derartiges Verhalten nicht hinnehmen muss; der Arbeitgeber muss grundsätzlich nicht die Begehung von Straftaten hinnehmen.

RA A. Martin

 

Kündigung wegen Veröffentlichung von Patientenfotografien auf Facebook

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Dass man im Normalfall Fotografien dritter Personen ohne Erlaubnis nicht ohne weiteres veröffentlichen darf, ist nachvollziehbar. Von medizinischen Personal erwartet man darüber hinaus eben auch noch im Besonderem die Wahrung der Persönlichkeitsrechte der behandelten Patienten. Darüber hinaus  sind diese zur Verschwiegenheit verpflichtet.

Sachverhalt (aus Pressemitteilung des LAG Berlin)

Das Landesarbeitsgericht Berlin (Urteil vom 11.04.2014 – 17 Sa 2200/13) veröffentlichte in seiner Pressemitteilung folgenden Sachverhalt:

Die Arbeitnehmerin wurde in einem Krankenhaus als Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerin beschäftigt. Sie betreute auf der Kinderintensivstation ein Kind, dessen Zwillingsschwester unmittelbar nach der Geburt verstorben war und dessen Mutter sich von ihm losgesagt hatte. Die Arbeitnehmerin veröffentlichte unerlaubt Fotografien von dem Kind auf ihrem Facebook-Auftritt und versah sie teilweise mit Kommentaren; dabei wurde auch der Tod des Kindes mitgeteilt. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis aus diesem Grund fristlos aus wichtigem Grund sowie vorsorglich fristgemäß.

Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Das LAG hielt die Kündigung für unwirksam. Die Arbeitgeberin hätte zuvor abmahnen müssen.

Das LAG führt dazu aus:

Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung – ebenso wie bereits das Arbeitsgericht – für rechtsunwirksam gehalten. Zwar sei das Verhalten der Arbeitnehmerin grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Mit einer unerlaubten Veröffentlichung von Patientenbildern werde in erheblicher Weise gegen die Schweigepflicht verstoßen und die Persönlichkeitsrechte des Patienten verletzt; dies gelte in besonderer Weise bei einer Veröffentlichung in einem sozialen Netzwerk, weil eine weitere Verbreitung der Bilder nicht kontrolliert werden könne. Das Verhalten der Arbeitnehmerin berechtige den Arbeitgeber im vorliegenden Fall jedoch lediglich zum Ausspruch einer Abmahnung, während die – außerordentliche oder ordentliche – Kündigung des Arbeitsverhältnisses unverhältnismäßig sei. Die Arbeitnehmerin hatte eine emotionale Bindung zu dem Kind aufgebaut, der sie Ausdruck verliehen hat. Das Kind war aufgrund der Bilder letztlich nicht zu identifizieren. Es wurde durch die Bilder nicht bloßgestellt; vielmehr war die Veröffentlichung geeignet, den Betrachter für das Kind einzunehmen. Bei wem die Arbeitnehmerin beschäftigt war, konnte den Bildern nicht entnommen werden; auch gab es auf ihnen keinen Hinweis darauf, dass der Arbeitgeber derartige Veröffentlichungen billigen würde. Die Arbeitnehmerin hatte die Bilder unmittelbar nach den ersten Vorhaltungen durch den Arbeitgeber von ihrem Facebook-Auftritt entfernt. Bei einer Abwägung aller Umstände konnte von dem Arbeitgeber erwartet werden, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.

Auch diese Entscheidung zeigt, dass der Arbeitgeber grundsätzlich bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen (in der Regel) zuvor abmahnen muss. Allerdings gilt dies bei schweren Verstößen des Arbeitnehmers nicht. Hier kam der Arbeitnehmerin ihr Verhalten nach der Kündigung (Entfernung der Bilder) und vor allem der Grund für die Veröffentlichung (emotionale Bindung) zu Gute. Bei derartigen Verstößen ist es schwer abschätzbar, wie das Gericht entscheidet. Die Frage, ob der Verstoß bereits schwer genug ist für eine Kündigung ohne Abmahnung oder nicht, stellt sich in der Praxis nicht selten. Dem Arbeitnehmer ist im Zweifelsfall zur Erhebung der Kündigungsschutzklage zu raten.

RA A. Martin

Arbeitnehmer lässt sich wegen Atemnot krankschreiben und führt dann Schleifarbeiten im Atemmaske aus

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Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit wird häufig von Arbeitgebern vermutet, wenn sich ein Arbeitnehmer krank schreiben lässt. Dabei kommt aber der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert zu. Das Gericht geht schlichtweg davon aus, dass der behandelnde Arzt hier keine falsche Angaben gemacht hat und in der Lage war die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Beschwerden zu überprüfen und eine Diagnose zu erstellen.

Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dem Arbeitgeber bleibt in dieser Situation nur die Möglichkeit den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dafür reichen bloße Zweifel an der Diagnose nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen – und ggfs- beweisen – die erhebliche Zweifel an der vom Arzt bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen.

Informationsbeschaffung

Der Arbeitgeber wird versuchen entsprechende Informationen zu beschaffen. Er kann zum Beispiel den MDK einschalten, was aber in der Praxis selten etwas bewirkt. Erfolgversprechender – wenn auch kostenintensiver – ist die Einschaltung eines Privatdetektivs.

Es stehen dann eine verhaltensbedingte Kündigung oder eine Abmahnung im Raum.

Fall des LAG R-P

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 11.07.2013 – 1ß Sa 100/13) hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der 1953 geborene Kläger ist seit 26.04.1995 im Kurbetrieb der Beklagten als Masseur beschäftigt. ………

Der Kläger leidet seit 1996 unter chronischem Bluthochdruck. …………..

Am 20.06.2012 suchte der Kläger die Praxis seines Hausarztes auf. Er wurde für die Zeit vom 20.06. bis einschließlich 29.06.2012 von der Allgemeinärztin Dr. med. E. B. arbeitsunfähig krankgeschrieben. Ihre Diagnose lautete: „Belastungsdyspnoe sowie Verdacht auf koronare Herzerkrankung.“ Der Kläger litt nach seinen Angaben unter zunehmendem Herzrasen, Atemnot und einer starken Zunahme von Wasser in den Beinen. Allein das Gehen habe ihm erhebliche Probleme bereitet, er sei erschöpft gewesen und habe sich ständig ausruhen und erholen müssen. Sein Pulsschlag habe nach normalem Treppensteigen ca. 120/min. betragen. Erfreulicherweise habe sich sein Gesundheitszustand durch die Einnahme des Medikaments Molsidomin in einer erhöhten Dosierung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) wesentlich gebessert. Er habe sich daher zum Ende der Krankschreibung in der Lage gefühlt, leichte körperliche Arbeiten zu verrichten.

Bei der Beklagten ging aus den Reihen der Belegschaft der Hinweis ein, dass der Kläger während der Krankschreibung im Wohnhaus seiner Tochter Renovierungsarbeiten durchführe. Deshalb beauftragte die Beklagte am 25.06.2012 eine Detektei mit der Observierung des Klägers. Der Kläger wurde drei Tage vom 26. bis 28.06.2012 von Detektiven beschattet.

Am Samstag, dem 30.06.2012, nahm der Kläger seine Tätigkeit als Masseur im Betrieb der Beklagten wieder auf. Die Detektei legte der Beklagten am 03.07.2012 ihren Bericht (vgl. wegen des Inhalts im Einzelnen: Bl. 44-60 d.A.) vor. Am 03.07.2012 konfrontierte der kaufmännische Leiter der Beklagten den Kläger mit den Beobachtungen der Detektei und hörte ihn zu den Verdachtsmomenten an, die er in einem Aktenvermerk stichwortartig wie folgt zusammenfasste:
„…
Besuch Bauhaus am 26.06.12 à Herr C. stimmt zu
Schleifarbeiten mit Schleifmaschine und Atemschutzmaske am 26.06.12 à keine Rückmeldung
Fenster geputzt und „abgerubbelt“ à Zustimmung
Arbeiten mit Akkuschrauber oder -bohrer à keine Rückmeldung
Diverse Fahrten zwischen seinem Haus und der Baustelle im Zeitraum 26.06. – 28.06.12 à Zustimmung
Diverse Putzarbeiten, Säuberung von Arbeitsmaterial, Tragen von Kartonagen und einer Holzpalette à Zustimmung
Schrank ausgeladen aus Pkw am 28.06.12 à Zustimmung“

Mit Schreiben vom 05.07.2012 hörte die Beklagte unter Beifügung des Berichts der Detektei den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung an. Die Betriebsratsvorsitzende teilte der Beklagten mit Schreiben vom 06.07.2012 mit, der Betriebsrat habe in seiner Sitzung den Beschluss gefasst, sich zur Kündigungsabsicht nicht zu äußern.

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.07.2012, das dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, fristlos, rein vorsorglich zum nächstzulässigen Termin. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 30.07.2012 Kündigungsschutzklage erhoben und die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Er habe nur Hilfstätigkeiten bei der Renovierung im Haus seiner Tochter verrichtet, nachdem er sich erheblich besser gefühlt habe. Er habe sorgfältig jedes Maß an Anstrengung vermieden. Er bestritt, dass er eine Holzplatte in der Größe von 2,5 x 0,5 m getragen habe. Er habe nicht mit „Hammer und Meißel“ gearbeitet, sondern Fliesenkanten mit Hammer und Schraubenzieher geglättet. Er habe auch keinen Schrank getragen, sondern mit einer zweiten Person den Korpus eines Schuhschranks ohne Türen. Er habe mit Pausen und nach selbstbestimmtem Rhythmus gearbeitet.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen gab dem Kläger (Arbeitnehmer) Recht und hielt die Kündigung des Arbeitgebers für nicht rechtmäßig. Der Arbeitgeber legte gegen das Urteil der 1. Instanz Berufung ein und der Fall landete dann beim LAG R-P. Das Landesarbeitsgericht gab nun dem Arbeitgeber Recht und hielt die Kündigung für wirksam und führte dazu aus:

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist gemäß § 626 BGB rechtswirksam. Gegen den Kläger besteht der dringende Verdacht, dass er zumindest ab 26.06.2012 nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt war und sich von der Beklagten Entgeltfortzahlung erschlichen hat.

a) Die körperlich anstrengenden Tätigkeiten des Klägers auf der Baustelle im Haus seiner Tochter während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB an sich.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (st. Rspr. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13-14 mwN, NZA 2013, 371).

bb) Die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG (26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112) und des LAG Rheinland-Pfalz (12.02.2010 – 9 Sa 275/09 – Juris) davon aus, dass es einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Attestes der Arbeit fern bleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Auch der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – aaO).

Hinzu kommt, dass sich ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer so verhalten muss, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich ua. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 23, 24 mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14).

Das LAG hielt also die Verdachtskündigung (keine Tatkündigung, sondern der starkeVerdacht kann hier bereits ausreichen – Anhörung des Arbeitnehmers aber zwingend erforderlich) aufgrund der wohl vorgetäuschten Krankheit und des genesungswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers (siehe hier auch „Nebentätigkeit bei Krankheit“) für wirksam.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin