Arbeitsgericht Berlin

Anrechnung von Leistungsbonus auf gesetzlichen Mindestlohn nun doch?

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Viele Fragen zum gesetzlichen Mindestlohn sind noch offen. Eine der wichtigsten ist die Anrechnung von Zusatzleistungen, wie Leistungszulagen, Urlaubsgeld, Prämien etc. Ich hatte bereits von der Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin berichtet (hier gab es sogar mehrere Parallelentscheidungen verschiedener Kammern), die eine Anrechnung Urlaubsgeld und jährliche Sonderzahlungen auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht für rechtmäßig gehalten haben. Bei den Entscheidungen des Arbeitsgerichts Berlin (mehrere Kammern) ging es vor allem um Zusatzzahlungen, wie Urlaubsgeld und Jahressonderzahlungen. Es ging aber auch um Leistungszulagen.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf (ArbG Düsseldorf 20.4.2015, 5 Ca 1675/15) hält nun die Anrechnung einer Leistungszulage auf den gesetzlichen Mindestlohn für zulässig.

In seiner Pressemitteilung führt das Arbeitsgericht Düsseldorf auf:

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat die Klage abgewiesen. Zweck des MiLoG sei es, dem oder der Vollzeitbeschäftigten durch eigenes Einkommen die Sicherung eines angemessenen Lebensunterhalts zu ermöglichen. Es komme – unabhängig von der Bezeichnung einzelner Leistungen – allein auf das Verhältnis zwischen dem tatsäch-lich an den Arbeitnehmer gezahlten Lohn und dessen geleisteter Arbeitszeit an. Min-destlohnwirksam seien daher alle Zahlungen, die als Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung mit Entgeltcharakter gezahlt würden. Da ein Leistungsbonus, anders als beispielsweise vermögenswirksame Leistungen, einen unmittelbaren Bezug zur Arbeitsleistung aufweise, handele es sich um „Lohn im eigentlichen Sinn“, der in die Berechnung des Mindestlohns einzubeziehen sei.

Dies überzeugt nicht. Die Leistungszulage ist eben kein “normaler Lohn im eigentlichen Sinn”, denn der normale Stundenlohn ist nicht abhängig von der Erbringung einer bestimmten Leistung, nämlich eines Erfolgs. Der Arbeitnehmer muss nur seine “durchschnittliche Arbeitsleistung” erbringen und schuldet keine bestimmten “Leistungserfolg”. Dieser “Leistungserfolg” ist aber Sinn und Zweck des Leistungslohnes. Hier sollen Arbeitnehmer belohnt werden, die besonders leistungsfähig sind. Schafft der Arbeitnehmer den Leistungserfolg nicht, dann bekommt er die gesonderte Vergütung nicht.

Anwalt A. Martin

ArbG Berlin: Kündigung nach Geltendmachung des Mindestlohnes unwirksam

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Ein Arbeitnehmer, der als Hausmeister tätig war und einen Stundenlohn von € 5,19 brutto erhielt (14 Stunden RAZ und Vergütung von € 315 pro Monat), machte beim Arbeitgeber seinen Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn von € 8,50 pro Stunde geltend.

Der Arbeitgeber bot daraufhin eine Herabsetzung der Arbeitszeit auf monatlich 32 Stunden bei einer Monatsvergütung von € 325 an.

Der Arbeitnehmer lehnte ab, woraufhin der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigte.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin.

Das Arbeitsgericht Berlin (17.04.2015 – 28 Ca 2405/15) hielt die Kündigung für unwirksam und führte aus (Pressemitteilung) :

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung als eine nach § 612 a BGB verbotene Maßregelung angesehen. Der Arbeitgeber habe das Arbeitsverhältnis gekündigt, weil der Kläger in zulässiger Weise den gesetzlichen Mindestlohn gefordert habe; eine derartige Kündigung sei unwirksam.

Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist unwirksam, wenn sie von dem Arbeitgeber als Reaktion auf eine Geltendmachung des gesetzlichen Mindestlohnes ausgesprochen wurde.

Anmerkung:
§ 612 a BGB regelt:

Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Der Fall dürfte nicht uninteressant für viele Arbeitnehmer sein, denn der Fall, dass der Arbeitnehmer eine Rechte geltend macht und dann eine Kündigung erhält, kommt in der Praxis nicht selten vor. Die Vorschrift des § 612 a BGB wird in der Praxis leider oft übersehen.

Anwalt A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: Anwalt will Fax 10 min vor 12 Uhr ans LAG schicken – keine Wiedereinsetzung

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Ein Kollege versuchte seinen Berufungsschriftsatz gegen ein Urteil des Arbeitsgerichts Berlin um 10 min vor 12 Uhr an das LAG Berlin zu faxen. Der Schriftsatz ging nicht vor 12 Uhr zu, da es zu einer technischen Störung kam. Das LAG lehnte eine Wiedereinsetzung in den versäumte Berufungsfrist ab.

Das LAG Berlin-Brandenburg , Urteil vom 31.3.2015 – 15 Sa 11/15 dazu:

Der Beklagtenvertreter behauptet und versichert anwaltlich, er habe am 18. Februar 2015 die Berufungsbegründung erstellt, ausgedruckt, unterschrieben und ab 23:50 Uhr via Sipgate-Fax an das Landesarbeitsgericht gesendet. Ab diesem Zeitpunkt sei auf dem Computerbildschirm angezeigt worden: „Ihr Fax wird nun versendet. Bitte haben Sie etwas Geduld!“ Bei der Übertragung des Faxes von dem Webaccount von sipgate sei es zu einem Fehler in dem für die Verarbeitung der Faxe verantwortlichen Server (FaxD) bei sipgate gekommen. Insofern beruft er sich auf eine Auskunft des zuständigen Kundenbetreuers von sipgate, wonach in den Logfiles des DataD dieses Fax nicht aufzufinden sei. Er behauptet ferner, dass innerhalb eines Zeitfensters von 9 Minuten bei normaler Übertragungsdauer der Schriftsatz den Speicher des Empfangsgerätes erreicht hätte. Die von der s. GmbH angebotene Dienstleistung biete einen höheren Schutz gegen technische Störungen als die Versendung mit einem herkömmlichen Faxgerät. Da er am 10. März 2015 bei Übersendung des Faxes anfangs kein Antwortsignal erhalten habe, gehe er davon aus, dass das gerichtliche Faxgerät am 18. Februar 2015 gegen 23.50 Uhr nicht empfangsbereit gewesen sei.

Das LAG gewährte keine Wiedereinsetzung und geht von einem Verschulden des Anwalts aus und führt dazu aus:

Der vergebliche Faxversuch um zehn Minuten vor zwölf ist jedenfalls dann nicht unverschuldet, wenn es zuvor schon zu zeitlichen Unregelmäßigkeiten bei der Faxversendung mittels Voice over IP (VoIP) kam. Davon ist hier auszugehen. Der Beklagtenvertreter selbst hat hierzu keine Stellungnahme abgegeben. Der von ihm beauftragte Administrator hat in der Mail vom 20. März 2015 ausgeführt, dass es vorher keine Probleme gegeben habe (Bl. 603 d. A.). Dies trifft schon nach der hiesigen Aktenlage nicht zu. Der dreiseitige Schriftsatz vom 28. August 2014 wurde am gleichen Tag in der Zeit von 13:52 Uhr bis 14:13 Uhr gesendet. Angesichts solcher zeitlicher Verzögerungen hätte der Bevollmächtigte des Beklagten am 18.2.2015 nicht erst um 23:50 Uhr mit einem Versuch beginnen dürfen, einen 15-seitigen Berufungsbegründungsschriftsatz mit seiner Technik (VoIP, s.) zu faxen. Tatsächlich hat auch am 10. März 2015 die Übertragung dieses Textes 13 Minuten gedauert, also deutlich länger als die einkalkulierten 10 Minuten.

RA A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: keine Aussetzung des Kündigungsschutzverfahrens bis Abschluss des Strafverfahrens

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Sachverhalt

Der Arbeitgeber behauptete, dass der Arbeitnehmer im Jahr 2013 Tonermaterial im Wert von 80.000 EUR bestellt habe, obwohl im Betrieb jährlich im Durchschnitt nur für 4.000 bis 5.000 EUR Drucker-Toner benötige. Darüber hinaus habe der Arbeitnehmer Oki-Toner bestellt, obwohl im Betrieb lediglich Kyocera-Toner zur Anwendung kommen.

Weiter trug der Arbeitgeber vor, dass er anhand von rekonstruierten E-Mails feststellen konnte, dass der Arbeitnehmer über eine andere Firma die Originalrechnungen in Rechnungen für Kyocera-Toner habe umschreiben lassen.

Auch meinte der Arbeitgeber, dass der Arbeitnehmer im Rahmen einer Nebentätigkeit anderen Personen Oki-Toner angeboten habe. Von daher ging der Arbeitgeber davon aus, dass der Arbeitnehmer die Oki-Toner auf eigene Rechnung gewinnbringend veräußert habe. Dem Arbeitgeber sei ein beträchtlicher Schaden entstanden.

Der Arbeitgeber kündigte sodann das Arbeitsverhältnis mit den Arbeitnehmer außerodentlich und fristlos in Form einer Verdachtkündigung.

Der Arbeitnehmer erhob dagegen Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin.

Auch zeigte der Arbeitgeber den Sachverhalt bei der Polizei an und Stellte Strafantrag . Das Ermittlungsverfahren wurde noch geführt und war noch nicht abgeschlossen. Im Ermittlungsverfahren machte der Arbeitnehmer von seinem Recht auf schweigen Gebrauch.

Auch im Arbeitsgerichtsverfahren ließ sich der Arbeitnehmer zu den Vorwürfen nicht genau ein.

Der Kläger hat die Aussetzung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens bis zum Abschluss des Strafverfahrens beantragt, ohne bisher auf die Vorwürfe im Einzelnen im Kündigungsschutzverfahren einzugehen. In dem zurzeit beim LKA anhängigen Verfahren habe er noch keine Akteneinsicht erhalten. Der Kläger verweist darauf, dass eine Vielzahl von Personen Zugang zu dem Raum gehabt hätte, in dem die Druckertoner gelagert worden seien. Die Erkenntnismöglichkeiten der Staatsanwaltschaft gingen weiter. Diese könne effektiver als das Arbeitsgericht Zeugen zu der Frage laden, welche Personen zu welchem Zeitpunkt Zugang zu diesem Raum und Zugriff auf die Toner gehabt hätten. Das Verfahren sei auch deswegen auszusetzen, da er sonst im hiesigen Verfahren Gefahr laufe, sich selbst ggfs. zu bezichtigen. Wenn er im hiesigen Verfahren die Vorwürfe substantiiert bestreite, um der Geständnisfiktion des § 138 ZPO zu entgehen, werde das Aussageverweigerungsrecht im Strafverfahren inhaltsleer. Dem Recht, schweigen zu dürfen, komme eine überragende Bedeutung zu. Dies ergebe sich aus dem Grundgesetz, dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte und ferner der EMRK. Im Übrigen verweist er auf Regelungen im Disziplinarrecht von Beamten (§ 22 BDG), wonach ein Disziplinarverfahren auszusetzen sein, wenn öffentlich Klage erhoben worden ist.

Das Arbeitsgericht Berlin lehnte den Antrag auf Aussetzung des Arbeitsgerichtsverfahrens ab.

Dagegen wandte sich der Arbeitnehmer / Kläger mittels sofortiger Beschwerde zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 13.06.2014 – 15 Ta 1108/14). Das LAG wies die sofortige Beschwerde zurück und führte dazu aus:

Das vom Kläger in Anspruch genommene Recht, im Strafverfahren schweigen zu dürfen, rechtfertigt auch keine Aussetzung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens.

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2.1 Dieses Recht, das das Bundesverfassungsgericht aus Art 2 I, 1 I GG als Ausfluss des Gebotes eines fairen Verfahrens ableitet (BVerfG NJW 97, 1841, 1843), wird durch die Mitwirkungspflichten nach § 138 ZPO nicht verletzt. Eine Partei muss sich auch im Zivilprozess nicht selbst bezichtigen (BVerfGE 56, 37, 44). Daher kann der hiesige Kläger in dem von ihm angestrengten Prozess zu den Vorwürfen der Beklagten schweigen. Insofern führt das BVerfG aus:

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„Die derart gegen den Zwang zu Selbstbezichtigung geschützten Prozessparteien … tragen lediglich das Risiko einer für sie ungünstigen Tatsachenwürdigung.“ (BVerfGE 56, 37, 44).

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Auch die Kommentarliteratur geht davon aus, dass die Partei im Zivilprozess jede Äußerung verweigern dürfe (Stein-Jonas 22. Aufl. § 138 ZPO Rn 13). Eine solche Partei müsse sich rechtzeitig überlegen, ob sie einen Prozess führen möchte (MüKo 4. Aufl. § 138 ZPO Rn 15). Sie dürfe nicht wahrheitswidrig vortragen und müsse bei Absehen eines eigenen Vortrags die prozessualen Konsequenzen tragen (Zöller 30. Aufl. § 138 ZPO Rn 3). Hiervon wird auch in der Rechtsprechung der Instanzgerichte ausgegangen (LAG Hamm 10.05.2013 – 7 Ta 155/13 – Rn 21ff m.w.N.)

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Insofern muss auch der hiesige Kläger überlegen, ob er in dem von ihm angestrengten Prozess schweigen oder sich wahrheitsgemäß äußern will. Größerer Schutz muss ihm im Zivilverfahren nicht eingeräumt werden.

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2.2 Art. 6 EMRK rechtfertigt kein anderes Ergebnis.

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Art. 6 EMRK hat nach der Ratifizierung den Rang eines einfachen Bundesgesetzes und bindet die deutschen Gerichte unmittelbar (BAG 26.03.1987 – 8 AZR 54/86 – Rn 19). Der EGMR leitet aus Art. 6 EMRK das Recht ab, zu schweigen und sich nicht selbst zu beschuldigen (EGMR 03.05.2001 – 31827/96 – NJW 2002, 499). Der Begriff der “strafrechtliche Anklage” in Art. 6 I EMRK legt der EGMR autonom aus. Bei der Entscheidung, ob ein Verfahren ein Strafverfahren ist, seien drei Kriterien heranzuziehen, nämlich erstens, wie das innerstaatliche Recht das Verfahren qualifiziert, zweitens die Art der Zuwiderhandlung und drittens die Art und Schwere der dem Betroffenen drohenden Sanktion. Daher dürfe ein Bürger in einem Steuerverfahren nicht mit Bußgeldern zu Auskünften gezwungen werden, die in einem Steuerstrafverfahren zu seinem Nachteil verwendet werden (EGMR a.a.O.).

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Art. 6 EMRK kann hier schon deswegen nicht verletzt sein, weil im Arbeitsgerichtsprozess keine Partei zu einer Aussage gezwungen werden kann. Darüber hinaus stellt das Kündigungsschutzverfahren auch kein Strafverfahren im Sinne des Art. 6 EMRK dar. Hier tritt nicht der Staat strafend dem Bürger gegenüber, sondern das Verfahren betrifft zwei Bürger untereinander.

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2.3. Das Gleiche gilt für das Schweigerecht nach Art. 14 Abs. III lit. g des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (BGBl. II 1973 S. 1533, 1541). Das dort geregelte Schweigerecht betrifft ebenfalls das Strafverfahren (BGH GS 13.05.1996 – GSSt 1/96 – Rn 38).

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2.4. Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers folgt aus § 22 I 1 BDG nichts anderes.

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Nach dieser Norm ist ein beamtenrechtliches Disziplinarverfahren auszusetzen, wenn öffentliche Klage erhoben worden ist. Der Staat, der dem Beamten im Disziplinarverfahren als Dienstherr hoheitlich gegenübertritt, mag sich in seinem Verfahren entsprechend binden. Auf ein zivilgerichtliches Verfahren zweier Bürger untereinander ist dies aber nicht anwendbar.

Eine nachvollziehbare Entscheidung. Der Arbeitnehmer muss sich überlegen, ob er schweigen möchte oder sich äußern wird. Wenn er sich äußert, dann muss dies wahrheitsgemäß sein. Im Zivilprozess / Arbeitsgerichtsprozess geltend andere Regeln als im Strafverfahren. Der Arbeitnehmer verteidigt sich im Strafverfahren gegen die strafrechtlichen Vorwürfe. Im Arbeitsgerichtsprozess geht es aber nicht um Verteidigung, sondern der Arbeitnehmer möchte hier etwas erreichen, nämlich die Kündigung “aus der Welt schaffen”. Dies geht nicht mit schweigen.

Auch kann das Abwarten des Ergebnisses des Strafverfahrens nachteilig sein, denn im Strafverfahren steht der Geschädigte als Zeuge zur Verfügung während dieser im Arbeitsgerichtsverfahren nur Partei ist, nämlich Beklagter.

Wahrscheinlich wollte der Kläger hier einfach mal schauen, was die Staatsanwaltschaft ermitteln wird, vielleicht kommt etwas Entlastendes heraus, vielleicht aber auch etwas Belastendes. Je nach dem wollte dann wohl der Kläger seine Strategie im Arbeitsgerichtsprozess anpassen; vielleicht sogar die Klage zurücknehmen, wenn sich im Strafprozess (dies ist für das Arbeitsgerichtsverfahren aber nicht bindend) herausstellt, dass es keine oder kaum entlastende Beweise/ Zeugen gibt.

Es ist nachvollziehbar, dass das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg diesen halbherzigen Klageverhalten einen Riegel vorgeschoben hat.

 

Eine Besonderheit bestand hier darin, dass eine Verdachtskündigung ausgesprochen wurde. Bei dringenden schwerwiegenden Verdacht – ohne endgültigen Nachweis – kann der Arbeitgeber hier kündigen, muss den Arbeitnehmer aber vorher anhören.

RA A. Martin

Richter fragt: „Wie es denn bei Ihnen im Betrieb die RAZ?

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Ich setze mich gern mal beim Arbeitsgericht Berlin in die zweite Reihe und höre mir an, womit sich meine Kollege so die Zeit vertreiben. Fast immer redet der Richter auf die Anwälte nebst Parteien ein, um diese – natürlich zu ihren „Besten“ – zu überreden, nämlich zum Vergleichsschluss.

Nachdem der Richter fast alle Bedenken des Kollegen den Vergleich zu schließen, zerstreut hatte, holte er zum entscheidenden Schlag aus und fragte: „Wie ist denn bei Ihnen im Betrieb die RAZ?“.

Der Kollege wusste nicht was gemeint ist und der Richter löste das Rätsel auf und teilte mit

RAZ heißt

regelmäßige Arbeitszeit.

Diese Abkürzung war mir nicht bekannt, ebensowenig dem Kollegen.

Man lernt nie aus ….

 

A. Martin

 

ArbG Berlin: Kündigung wegen Alkohol am Steuer rechtmäßig

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Alkohol am Arbeitsplatz wird in der Regel vom Arbeitgeber verboten; dies ist aber nicht zwingend. Wie so oft, kommt es auch hier auf den Einzelfall (Branche, konkrete Arbeitsaufgabe, BAK) an.  Trotzdem muss nicht zwangsläufig der Alkoholmissbrauch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

vorherige Abmahnung vor außerordentlicher Kündigung ?

Sofern dem Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung vorgeworfen wird und diese auf ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers beruht, ist in der Regel der Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer (außerordentlichen / ordentlichen) Kündigung abzumahnen. Die Abmahnung soll dem Arbeitnehmer nochmals sein vertragswidriges Verhalten vor Augen führen und darüber hinaus vor einer Wiederholung warnen; so dass der Arbeitnehmer weiß, dass er im Wiederholungsfall mit einer der Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechnen muss.

Abmahnung auch beim Berufskraftfahrer vor der Kündigung notwendig?

Wie so oft, kommt es aber auch hier auf den Einzelfall an. Bei Berufskraftfahrern besteht die Besonderheit, dass dieser regelmäßig am Straßenverkehr teilnehmen und von daher auch die entsprechenden Verkehrsregeln zu beachten haben. Bei Berufungskraftfahrern gilt fast immer ein arbeitsvertragliches Alkoholverbot, insbesondere ein Verbot des Führens des Fahrzeuges unter Alkoholeinfluss.

Eine Abmahnung wegen des Fahrens unter Alkoholeinfluss ist entbehrlich, wenn ein so schwerwiegender Verstoß des Arbeitnehmers vorliegt, dass dem Arbeitgeber die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist. Insbesondere kommt es auch darauf an, ob dem Arbeitnehmer sein vertragswidriges Verhalten bekannt war. Beim Berufskraftfahrer liegt es auf der Hand, dass Alkohol am Arbeitsplatz tabu ist.  Alkohol am Steuer ist die häufigste Ursache für Verkehrsunfälle. Unabhängig davon existieren bußgeldrechtliche – und strafrechtliche Vorschriften. Es spricht von daher viel dafür, dass der – selbst einmalige – Verstoß hiergegen durch den Arbeitnehmer eine außerordentliche (und erst recht eine ordentliche) Kündigung rechtfertigt; auch ohne Abmahnung. Aber auch dies kann nicht ohne weiteres verallgemeinert werden. Es macht nämlich einen Unterschied, ob ein Fahrer eines Buses (hier besteht gesetzliches Alkoholverbot) mit 2,5 ‰ einen Verkehrsunfall grob fährlässig verursacht und dabei Personen verletzt werden oder  ein seit 20 Jahren beanstandungslos arbeitender Lkw-Fahrer einmalig einen Restalkohol von 0,2 ‰ früh morgens nachgewiesen bekommt ohne, dass er bereits mit dem Lkw gefahren ist oder ggfs. nur eine kurze Strecke (außerhalb) ohne potentielle Gefährdung fuhr.

aktuelle Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin

Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 03.04.2014 – 24 Ca 8017/13) – hier Pressemitteilung – hielt eine ordentliche (verhaltensbedingte) Kündigung gegenüber einen Berufskraftfahrer, der mit 0,64 ‰ an Alkoholisierung, einen Verkehrsunfall verursachte, bei dem der Unfallgegner verletzt und ein erheblicher Sachschaden entstand für wirksam. Eine Abmahnung war hier entbehrlich. Im Betrieb bestand absolutes Alkoholverbot. Die gleichzeitig ausgesprochene außerordentliche (fristlose) Kündigung war hier aus formellen Gründen unwirksam, so dass das Arbeitsgericht Berlin nicht zu entscheiden hatte, ob auch bereits das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung wirksam beendet wurde.

Das Arbeitsgericht Berlin führt in seiner Pressemitteilung dazu folgendes aus:

Das Arbeitsgericht hat die ordentliche Kündigung für rechtswirksam gehalten. Der Arbeitnehmer habe mit seinem Verhalten seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwerwiegend und in vorwerfbarer Weise verletzt. Der Arbeitgeber dürfe von einem Berufskraftfahrer erwarten, dass dieser nüchtern zum Fahrtantritt erscheine und auch während der Fahrt keine alkoholischen Getränke zu sich nehme. Eine Alkoholerkrankung könne den Arbeitnehmer nicht entlasten; ihm sei weiterhin vorzuwerfen, eine Fahrt mit dem Kraftfahrzeug unter Alkoholeinfluss angetreten und hierdurch andere gefährdet zu haben. Das Fehlverhalten des Arbeitnehmers wiege auch derart schwer, dass ihm nicht mit einer Abmahnung hätte begegnet werden müssen. Der Arbeitgeber müsse dafür Sorge tragen, dass das Alkoholverbot von allen Fahrern beachtet werde; dies sei mit einer bloßen Abmahnung nicht zu erreichen. Auch habe der Kläger letztlich keine Einsicht in sein Fehlverhalten gezeigt.

Für den Berufskraftfahrer ist in der Regel das Fahren unter Alkoholeinfluss ein Grund zur verhaltensbedingter Kündigung ohne Abmahnung. Man wird wohl nur in Ausnahmefällen eine vorherige Abmahnung fordern können.

 

AGG Hopping – Anwalt bekommt keine Entschädigung, da keine ernsthafte Bewerbung

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Eine Wirtschaftskanzlei aus Berlin suchte einen Rechtsanwalt u.a.  mit folgender Stellenausschreibung

Wir suchen insbesondere für den Bereich Handels- und Gesellschaftsrecht

– einen Rechtsanwalt (m/w) Vollzeit

– einen Rechtsanwalt (m/w) Teilzeit

als Berufsanfänger oder Kollegen mit 1-3 Jahren Berufserfahrung. Prädikatsexamen und ausbaufähige Englischkenntnisse setzen wir voraus.

Dass diese Stellenanzeige nicht besonders “glücklich” formuliert ist (“Berufsanfänger”), liegt  auf der Hand.

Es bewarb sich ein Anwalt,  der die Anforderungen  nicht erfüllte mit einer sehr kurzen Bewerbung, u.a. wie folgt

„Ich bin seit 1988 hier in Regensburg als Rechtsanwalt tätig, jedoch im Prinzip örtlich ungebunden. Ich habe, wie aus den beigefügten Bewerbungsunterlagen ersichtlich, zwei Prädikatsexamen und bin darüber hinaus promoviert. Das Wirtschaftsrecht mit den von Ihnen genannten Teilbereichen kenne ich umfänglich aus meiner langjährigen beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt. Im Verlagswesen war ich sogar einige Jahre bei einer Tageszeitung angestellt.

Ausbaufähige Englischkenntnisse sind selbstverständlich.“

Da der Kollege die Stelle nicht bekam,  erhob er eine Klage auf Entschädigung wegen Diskriminierung nach dem AGG  und verlangte als Entschädigung zuletzt  eine Betrag  in Höhe von wenigstens 60.000 €.

Die Klage blieb sowohl vor dem Arbeitsgericht Berlin als auch in der Berufung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg ohne Erfolg.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg  (Urteil vom 30.10.2013 – 21 Sa 1380/13) sah zwar eine Altersdiskriminierung aber lehnte einen Entschädigungsanspruch aufgrund fehlender Ernsthaftigkeit der  Bewerbung des klagenden Anwalts ab und führte dazu aus:

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG i. V. m. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG kann ein Bewerber, der bei einer Einstellungsentscheidung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 1 Satz 2, § 7 Abs. 1 AGG) benachteiligt wird, wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung verlangen. Zu den in § 1 AGG genannten Gründen gehört u. a. das Alter. Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ist die Höhe der Entschädigung auf drei Monatsgehälter beschränkt, wenn der benachteiligte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Eine Benachteiligung wegen des Alters kann nach § 3 Abs. 1 und 2 AGG nicht nur unmittelbar erfolgen, indem die Auswahlentscheidung unmittelbar an das Alter anknüpft, ohne dass dies gerechtfertigt ist, sondern auch mittelbar, indem Personen einer bestimmten Altersgruppe durch den Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sehr viel häufiger negativ betroffen sind als Personen einer anderen Altersgruppe, ohne dass dies durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Jedoch ist stets Voraussetzung, dass sich die benachteiligten und begünstigten Personen in einer vergleichbaren Situation befinden. Dies ergibt sich daraus, dass sowohl das Verbot einer unmittelbaren als auch das Verbot einer mittelbaren Diskriminierung nach § 7 Abs. 1 AGG wegen des Alters oder eines anderen in § 1 AGG genannten Grundes eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes sind, wonach gleiche Sachverhalte nicht ohne sachlichen Grund ungleich behandelt werden dürfen (vgl. BAG vom 27.01.2011 – 6 AZR 526/09 -, AP Nr. 1 zu § 17 TVöD Rz. 33; ArbG Berlin 30.07.2009 – 33 Ca 5772/09 -, NZA-RR 2010, 70 Rz. 37).

……………….

Unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ist ein Entschädigungsanspruch ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls davon auszugehen ist, dass es sich um keine ernsthafte Bewerbung handelt, sondern diese nur deshalb erfolgt ist, um einen Entschädigungsanspruch zu erlangen (BAG vom 24.01.2013 – 8 AZR 429/11 -, a. a. O. Rz. 61 f.). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein anerkannter Grundsatz des Gemeinschaftsrechts (BAG vom 13.10.2011 – 8 ARZ 608/10 -, AP Nr. 9 zu § 15 AGG Rz. 53 m. w. N.). Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Ernsthaftigkeit der Bewerbung, d. h. den Rechtsmissbrauch, liegt beim Arbeitgeber. Dieser muss Indizien vortragen, die geeignet sind, den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit zuzulassen (BAG vom 24.01.2013 – 8 AZR 429/11 -, a. a. O. Rz. 62). Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer eine Vielzahl von Entschädigungsklagen erhoben hat, ist für sich genommen noch kein ausreichender Grund für die Annahme, die Bewerbung sei nicht ernsthaft erfolgt (vgl. BAG vom 24.01.2013 – 8 AZR 429/11 -, a. a. O. Rz. 63; vom 13.10.2011 – 8 AZR 608/10 -, a. a. O. Rz. 56; vom 21.07.2009 – 9 AZR 431/08 -, AP Nr. 1 zu § 82 SGB IX Rz. 52). Vielmehr kann eine Vielzahl von Entschädigungsklagen auch damit zusammenhängen, dass die betreffende Person besonders häufig diskriminiert worden ist (vgl. ErfK-Schlachter § 15 Rn. 12; Däubler/Bertzbach-Deinert, § 15 Rn. 54a). Außerdem ist niemand daran gehindert, aus seiner Sicht bestehende Rechte auszuüben (BAG vom 21.07.2009 – 9 AZR 431/08 -, a. a. O. Rz. 52).

b) In Anwendung dieser Grundsätze steht dem Kläger keine Entschädigung zu.

……….

(1) Für eine mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung spricht schon der kaum aussagekräftige Inhalt des Bewerbungsschreibens.

…………

Angesichts des nicht gerade günstigen Arbeitsmarktes für Juristinnen und Juristen mit nur durchschnittlichen Examensnoten, ist im Grundsatz davon auszugehen, dass ein ernsthafter Bewerber alles tut, um in seiner Bewerbung ein positives Bild von seiner Person, seinen auf die ausgeschriebene Stelle bezogenen Fähigkeiten und seinem beruflichen Werdegang abzugeben, und alles unterlässt, was ein negatives oder auch nur bedenkliches Licht auf die Bewerbung werfen könnte (vgl. LAG Hamburg vom 12.01.2009 – 3 Ca 26/08 -, LAGE § 15 AGG Nr. 8 Rz. 19; LAG Berlin vom 30.03.2006 – 10 Sa 2395/05 -, NZA-RR 2006, 513 Rz. 34).

Eine interessante Entscheidung zum sog. AGG-Hopping, in der das Landesarbeitsgericht  auch auf schlechte Chancen für Juristen auf dem Arbeitsmark mit durchschnittlichen Examensnoten (Mehrzahl)  hinweist. Von daher ist die Entscheidung für Eltern, die ihren Kindern “leichtfertig” zum Jurastudium raten mit dem Argument, dass man dann später gute Chancen auf dem Arbeitsmarkt und ein hohes Einkommen hat,  als Lektüre empfohlen.

Ansonsten aber nachvollziehbar. Für die Wirtschaftskanzlei hätte dies aber auch “böse” ausgehen können, wenn sich der bewerbende Anwalt etwas mehr Mühe mit seinem Bewerbungsschreiben gegeben hätte (und vielleicht dann auch noch tatsächlich zwei Prädikatsexamen gehabt hätte).

A. Martin