außerordentlich

„Kranker“ arbeitet während Arbeitsunfähigkeit als DJ – Kündigung rechtmäßig!

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Das Arbeitsgericht Köln (Urteil vom 12.12.2014 – CA 4192/13) hat entschieden, dass eine außerordentliche Kündigung rechtmäßig ist, wenn der Arbeitnehmer während einer Arbeitsunfähigkeit (Krankheit) in der Nacht als Discjockey arbeitet.

Dabei ist zu beachten, dass nicht jede Tätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit zur außerordentlichen Kündigung führt.

Oft ist es jedoch so, dass hier zwei mögliche Verhaltensweisen nahe liegen. Entweder war der Arbeitnehmer gar nicht arbeitsunfähig und hat über seine Arbeitsunfähigkeit getäuscht oder er war tatsächlich arbeitsunfähig und er arbeitet – entgegen dem ärztlichen Gebot – trotzdem (woanders) und verzögert damit seine Genesung. Beides ist problematisch, vor allem das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit, dass aber in der Praxis weitaus seltener nachweisbar ist, als dies viele Arbeitgeber glauben.

A. Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

LAG Hessen: Arbeitszeitbetrug – fristlose / außerordentliche Kündigung wirksam!

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Meiner Erfahrung nach sind weit mehr als die meisten außerordentlichen / fristlosen Kündigungen von Arbeitgebern rechtlich nicht haltbar. Arbeitgeber überschätzen häufig ihre Rechtsposition und nehmen vorschnell, gerade bei verhaltensbedingten Verfehlungen des Arbeitnehmers einen außerordentlichen Kündigungsgrund an. Es fehlt hier oft an der vorherigen Abmahnung.

schwere der Pflichtverletzung maßgeblich

Die Prüfung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung erfolgt in meheren Schritten. Ein wichtiger Punkt ist die Art (Kernbereich der geschuldeten Arbeitsleitstung betroffen oder nur Nebenbereich) und die Schwere der Pflichtverletzung.

Straftaten und außerordentliche Kündigung

Bei Straftaten des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber liegt meist ein außerordentlicher Kündigungsgrund vor. Hier bedarf es – in der Regel – keiner vorherigen Abmahnung. Aber auch hiervon gibt es Ausnahmen, denn es erfolgt immer eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der Kündigung durch das Gericht. Gerade bei einer sehr langen störungsfrei (also ohne Abmahnungen) bestehenden Arbeitsverhältnis kann eine Interessenabwägung ergeben, dass der Arbeitgeber evtl. doch vorher hätte abmahnen müssen (siehe Fall Emmely – Bagatellkündigung).

Arbeitszeitbetrug ist eine Straftat

Der Arbeitszeitbetrug des Arbeitnehmers ist in der Regel ebenfalls eine solche Straftat, nämlich Betrug nach § 263 StGB. Dies hat zur Folge, dass ein solcher Arbeitszeitbetrug eine außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers rechtfertigen kann. Auch ohne vorherige Abmahnung, denn jedem Arbeitnehmer wird in der Regel klar sein, dass eine Straftat gegen den Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers rechtfertigt und dies eine schwere Pflichtverletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten darstellt.

Entscheidung des LAG Hessen

Das Landesarbeitsgericht Hessen (Hessisches LAG, Urteil v. 17. 2.2014, 16 Sa 1299/13) hatt sich mit einen solchem Fall auseinanderzusetzen:

Ein bereits seit 25 Jahren beim Arbeitgeber beschäftigter Arbeitnehmer manipulierte die Arbeitszeiterfassung beim Arbeitgeber. Zur Erfassung der Arbeitszeit und der Pausenzeiten musste eine Zeiterfassungskarte mit Chip verwendet werden, die u.a. bei Pausenzeiten für das Ausloggen und Einloggen verwendet wurde. Der Arbeitnehmer tat so als würde er sich – zur Durchführungen von Pausen – Ausloggen, verdeckte aber bewusst den Chip der Karte mit der Hand, so dass eine Zeiterfassung der Pausenzeiten nicht erfolgte. Dies tat er systematisch über einen Zeitraum von 1,5 Monaten. Dadurch „erschlich“ er sich insgesamt 3,5 Stunden an bezahlter Arbeitszeit, obwohl er in dieser Zeit Pause gemacht hatte.

Als der Arbeitgeber davon erfuhr, kündigte er das Arbeitsverhältnis zum Arbeitnehmer fristlos aus außerordentlichem Grund. Hiergegen wehrte sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage.

Der Arbeitnehmer verlor sowohl in der ersten, als auch in der zweiten Instanz vor dem hessichen Landesarbeitsgericht.

Das LAG führte aus, dass trotz langjähriger Beschäftigung die Kündigung wirksam sein, denn durch das geplante und systematische Vorgehen zum Nachteil des Arbeitgebers sei ein schwerer Vertrauensverlust eingetreten. Darüber hinaus manipulierte der Arbeitnehmer die Zeiterfassungssysteme des Arbeitgeber im erheblichen Umfang und über einen relativ langen Zeitraum. All dies rechtfertige die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin-Marzahn

 

fristlose Kündigung ist auch während der Freistellungsphase in der Altersteilzeit möglich

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Ein Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst befand sich in Altersteilzeit und zwar in der Freistellungsphase. Er beantragte verschiedene nautische Befähigungszeugnisse unter Vorspiegelung falscher Tatsachen und nutzte dabei seine Stellung im öffentlichen Dienst hierzu aus. Die Staatsanwaltschaft ermittelte und und beantragte den Erlasse eines Strafbefehls. Der Arbeitnehmer wurde mit rechtskräftigen Strafbefehl zu einer Geldstrafe von 65 Tagessätzen verurteilt. Als dies die Arbeitnehmerin erfuhr, sprach diese dem Arbeitnehmer die außerordentliche und fristlose, verhaltensbedingte Kündigung aus. Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht. Sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem Landesarbeitsgericht verlor der Arbeitnehmer den Prozess.

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein PM 8/14 vom 27.5.2014) hielt die Kündigung für wirksam.

Die Kündigung des Arbeitnehmers ist trotz seiner altersteilzeitbedingten Freistellung von der Arbeit gerechtfertigt. Wegen der Schwere der Pflichtverletzungen bedurfte es hier auch keiner vorherigen Abmahnung. Gerade bei der Begehung von Straftaten muss man von einer schweren Pflichtverletzung ausgehen, die ohne vorherige Abmahnung zur Kündigung berechtigt.

Der Kläger hat im erheblichen Maße seine Treuepflicht verletzt, indem er seine Stellung im öffentlichen Dienst ausnutze, um mehrere Straftaten zu begehen. Dass sich einzelne Taten während der Freistellungsphase des Arbeitnehmers ereigneten, ist unerheblich, da die gegenseitigen arbeitsvertraglichen Pflichten auch während der Freistellung weiterbestehen. Dem Kläger war auch bewusst, dass ein Arbeitgeber ein derartiges Verhalten nicht hinnehmen muss; der Arbeitgeber muss grundsätzlich nicht die Begehung von Straftaten hinnehmen.

RA A. Martin

 

BAG: Erstattung von Detektivkosten des Arbeitgebers bei Verdachtskündigung möglich

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Ein Busfahrer meldete sich im Jahr 2010 krank. Der Arbeitgeber beantragte – nach dem der Arbeitnehmer mehrfach arbeitsunfähig war – einen Untersuchungstermin des Arbeitnehmers beim Medizinischen Dienst (MDK). Den Termin, wie auch einen weiteren Termin, nahm der Arbeitnehmer nicht wahr. Dem Arbeitgeber teilte er mit, dass die Ladungen zum Termin zu spät kamen.

Der Arbeitnehmer reichte sodann eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim Arbeitgeber ein. Der Arbeitgeber beauftragte nun eine Detektei mit der Observierung des Arbeitnehmers, da er vermutete, dass dieser tatsächlich nicht erkrankt war. Dabei wurde festgestellt, dass der Arbeitnehmer im Bistro seiner Frau arbeitete und dort verschiedene Einkäufe erledigte und zum Beispiel zwei volle Getränkekisten aus dem Pkw in das Bistro trug. Einige Zeit – der AN war wieder „krank“- ließ der Arbeitgeber diesen nochmals überwachen. Danach konfrontierte er den Arbeitnehmer mit der Arbeit – trotz Erkrankung – im Bistro seiner Frau. Der Arbeitnehmer bestritt dies. Er habe dort nicht gearbeitet.

Der Arbeitgeber sprach dann eine außerordentliche Verdachtskündigung aus und kündigte hilfsweise mit ordentlicher Frist.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung. Der Arbeitgeber macht widerklagend  € 12.944,88 an Detektivkosten geltend.

Vor dem Arbeitsgericht wurde die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers abgewiesen und der Arbeitnehmer zur Zahlung / Erstattung von € 1.000 an Detektivkosten verurteilt. Sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber legten dagegen Berufung zum Landesarbeitsgericht Hessen (18 Sa 492/11) ein. Das Berufungsgericht hielt das Urteil des Arbeitsgerichts für richtig und wies beide Berufungen zurück. Der Arbeitnehmer ging in Revision – und zwar im Hinblick auf seine Verurteilung zur Tragung der Detektivkosten – vor dem Bundesarbeitsgericht.

Das BAG (26.09.2013 – 8 AZR 102/12) verwies den Rechtsstreit zurück an das LAG und führte dazu aus:

I. Grundsätzlich kommt eine Erstattungspflicht hinsichtlich der Detektivkosten auch dann in Betracht, wenn die ermittelten Tatsachen zu einem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung führen, dass eine deswegen ausgesprochene Kündigung im Sinne einer Verdachtskündigung als begründet angesehen werden muss.
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1. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BAG 28. Oktober 2010 – 8 AZR 547/09 – Rn. 24, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 135 = EzA BGB 2002 § 280 Nr. 5; 28. Mai 2009 – 8 AZR 226/08 – Rn. 22, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 133 = EzA ZPO 2002 § 91 Nr. 4; 17. September 1998 – 8 AZR 5/97 – zu C II 1 der Gründe, BAGE 90, 1 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 113 = EzA BGB § 249 Nr. 23) hat der Arbeitnehmer wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (§ 280 Abs. 1 BGB) dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Tatverdachts einem Detektiv die Überwachung des Arbeitnehmers überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. Insofern handelt es sich um keine Vorsorgekosten, die unabhängig von konkreten schadensstiftenden Ereignissen als ständige Betriebsausgabe vom Arbeitgeber zu tragen sind. Nach § 249 BGB erstreckt sich die Schadensersatzpflicht auf alle Aufwendungen des Geschädigten, soweit diese nach den Umständen des Falles als notwendig anzusehen sind. Dazu gehört auch die Abwehr drohender Nachteile, wenn sich insofern konkrete Verdachtsmomente ergeben. § 254 BGB verlangt von einem Geschädigten allerdings die Rücksichtnahme auf das Interesse des Schädigers an der Geringhaltung des Schadens. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber nur für die Maßnahmen Erstattungsansprüche hat, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalles zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern auch als erforderlich ergriffen haben würde (BAG 28. Mai 2009 – 8 AZR 226/08 – aaO; 17. September 1998 – 8 AZR 5/97 – aaO).
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2. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht weiter davon ausgegangen, dass die den Verdacht begründenden sogenannten Belastungstatsachen Verletzungen von Vertragspflichten darstellen können und dann der Grund für die Erstattungspflicht aufgewendeter Detektivkosten sind.
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a) Der Verdacht, der Vertragspartner bzw. Arbeitnehmer könnte eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, kann nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden (vgl. BAG 18. November 1999 – 2 AZR 743/98 – zu II 1 a der Gründe, BAGE 93, 1 = AP BGB § 626 Verdacht einer strafbaren Handlung Nr. 32; ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 626 BGB Rn. 173). Entscheidend sind dabei der Verdacht eines Verstoßes gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der damit verbundene Vertrauensverlust (vgl. BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – BAGE 134, 349). Es muss gerade der Verdacht sein, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat (vgl. BAG 26. März 1992 – 2 AZR 519/91 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 23; 27. November 2008 – 2 AZR 98/07 -). Daher erscheint der Begriff der Vertrauenskündigung angemessen (Gilberg DB 2006, 1555, 1559). Letztlich geht es darum, dass erhebliche Verdachtsmomente das für ein weiteres Zusammenwirken erforderliche Vertrauen zerstört haben. Die Kündigung wegen Verdachts stellt neben der Kündigung wegen der Tat einen eigenständigen Tatbestand dar (vgl. BAG 13. September 1995 – 2 AZR 587/94 – zu II 3 der Gründe, BAGE 81, 27 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 25; 12. August 1999 – 2 AZR 923/98 – zu II 2 a der Gründe, BAGE 92, 184 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07 – Rn. 55, BAGE 131, 155).
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b) Das dem Verdacht zugrunde liegende Fehlverhalten des Arbeitnehmers muss eine erhebliche Verfehlung des Arbeitnehmers – strafbare Handlung oder schwerwiegende Vertragsverletzung – sein (BAG 27. November 2008 – 2 AZR 98/07 – Rn. 18). Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen – sog. Belastungstatsachen – begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können (vgl. BAG 14. September 1994 – 2 AZR 164/94 – BAGE 78, 18 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24; 29. November 2007 – 2 AZR 724/06 – Rn. 30, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 40). Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, dh. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder die Pflichtverletzung begangen hat (vgl. BAG 12. August 1999 – 2 AZR 923/98 – BAGE 92, 184 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; 25. November 2010 – 2 AZR 801/09 – Rn. 16). Hierfür ist eine wertende Beurteilung und kein bestimmter Grad der Wahrscheinlichkeit notwendig (vgl. BAG 6. September 2007 – 2 AZR 722/06 – BAGE 124, 59; LAG Düsseldorf 17. Januar 2012 – 17 Sa 252/11 -). Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen, deren der Arbeitnehmer verdächtigt wird, müssen so schwerwiegend sein, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Als derartige schwere Verfehlungen gelten etwa Veruntreuungen eines Filialleiters, Verrat von Geschäftsgeheimnissen, Diebstahl, Betrug bei der Spesenabrechnung, Erschleichen der Lohnfortzahlung, eine illegale verfassungsfeindliche Tätigkeit oder die sexuelle Belästigung von Mitarbeitern (vgl. ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 626 BGB Rn. 177, unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung).
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3. Das Landesarbeitsgericht hat indes bislang nicht festgestellt, dass die Observation vorgelagerte und den Verdacht als Hilfstatsachen begründende Pflichtwidrigkeiten des Klägers erbracht hat.
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a) Soweit das Berufungsgericht in Erwägung gezogen hat, der Kläger habe sich zumindest genesungswidrig verhalten, „falls er nicht mehr an Schmerzen litt“, bedeutet dies zum einen nicht die Feststellung einer Hilfstatsache, die für sich eine Pflichtwidrigkeit darstellt. Es handelt sich vielmehr um eine Vermutung, „falls“ der Kläger wieder schmerzfrei gewesen sein sollte. Zum anderen konnte das Berufungsgericht nicht ohne Verstoß gegen Denkgesetze alternativ ein genesungswidriges und damit pflichtwidriges Verhalten des Klägers annehmen. Denn „genesungswidrig“ kann sich nur der Arbeitnehmer verhalten, der tatsächlich arbeitsunfähig ist. Die Kündigung der Beklagten hielt jedoch das Landesarbeitsgericht wegen des schwerwiegenden Verdachts tatsächlich bestehender Arbeitsfähigkeit und erschlichener Entgeltfortzahlung für begründet. Um diese Vermutung zu erhärten, war im März und im April 2010 die Beauftragung der Detektei erfolgt. Nur insoweit kann nach den Umständen des Falles die Aufwendung der Beklagten für das Detektivbüro als notwendig anzusehen sein. Die Revision sieht im Grundsatz zutreffend, dass entgegen der Rechtsprechung des Senats andernfalls unabhängig von der Notwendigkeit gemachter Aufwendungen auch Zufallsergebnisse zur Kostenerstattungspflicht des observierten Arbeitnehmers führen könnten.
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b) Hätte die Observation im April 2010 Indizien erbracht, die in Form eines vorsätzlichen Verhaltens des Klägers darauf hindeuten, dass er in Wahrheit nicht erkrankt war und die so den Verdacht stützten, er habe sich die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und infolge dessen die Entgeltfortzahlung erschlichen, könnte dies zu einer Ersatzpflicht des Klägers führen. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob sich der Kläger gesundheits- oder genesungswidrig verhalten hat, sondern darauf, ob er sich vorsätzlich so verhalten hat, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung der Schluss gezogen werden muss, er sei nicht arbeitsunfähig. Das Landesarbeitsgericht hat rechtskräftig die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14. Mai 2010 für wirksam befunden, weil die Beklagte zwar nicht beweisen konnte, dass der Kläger tatsächlich gesund war, sie aber Indizien darlegen und beweisen konnte, die diese Schlussfolgerung zulassen und damit den Verdacht begründen, es sei so gewesen und der Kläger habe die Beklagte betrogen. Das Landesarbeitsgericht wird daher bezüglich der Detektivkosten zu prüfen haben, ob für seine Entscheidung über die Kündigung maßgebliche Hilfstatsachen auf die Observation durch das Detektivbüro vom 23. bis 25. April 2010 zurückzuführen sind. Das setzt voraus, dass ein Verhalten des Klägers beobachtet wurde, das in einer vom Kläger zu vertretenden Art und Weise (§ 619a BGB) die Rücksicht auf die Interessen der Beklagten (§ 241 Abs. 2 BGB) derart vermissen ließ, dass es den Verdacht eines Betrugs zu Lasten der Beklagten (mit-)begründete. Nach § 619a BGB liegt im Übrigen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Kläger dergestalt vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat und nach § 280 Abs. 1 BGB der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet ist, bei der Beklagten.

Das Urteil ist kein Paukenschlag (auch schon vorher hat sich das BAG dazu geäußert), aber beachtlich. Die Besonderheit bestand hier u.a. darin, dass es um eine Verdachtskündigung ging. Meist kommt es in der Praxis zur Tatkündigung, dass heißt, dass der Arbeitgeber das Vorliegen einer bestimmten Vertragspflichtverletzung behauptet. Bei der Verdachtskündigung wird allein aufgrund eines schwerwiegenden Verdachts gekündigt; dies reicht aus (der Arbeitnehmer ist hier zwingend anzuhören).

Nach dem BAG muss also

  • ein konkreter Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer vorliegen,
  • die Einschaltung einer Detektei erforderlich und angemessen (Kosten!) sein und
  • sich der obigen Verdacht durch die Observierung bestätigt bzw. erhärtet haben
  • und darauf die Kündigung gestützt werden kann

Erstattungsfähig sind dann die Kosten, die ein wirtschaftlich denkender Arbeitgeber für erforderlich halten würde.

RA A. Martin

Arbeitnehmer fast Azubi an die Brust – Kündigung wegen sexueller Belästigung wirksam?

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vor Kündigung in der Regel abmahnen

Wie ich bereits schon häufiger ausgeführt habe, kann auch eine Nebenpflichtverletzung eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dabei gilt der Grundsatz, dass bei steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in der Regel vor einer verhaltensbedingten Kündigung abzumahnen ist. Dem Arbeitnehmer soll nochmals sein vertragswidriges Verhalten vor Augen geführt werden und er soll darüber hinaus gewarnt werden für den Fall der Wiederholung.

Kündigung ohne vorherige Abmahnung

Bei schweren Pflichtverletzungen ist eine Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt, insbesondere dann, wenn das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber stark beschädigt ist, z.B. bei der Unterschlagung oder den Diebstahl von Firmenvermögen.

Sachverhalt: sexuelle Belästigung

Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Urteil vom 6.12.2013 – 6 Sa 391/13) hatte über einen Fall sexueller Belästigung eines Arbeitnehmers gegenüber einer Auszubildenden zu entscheiden. Ein seit 1982 beschäftigter Arbeitnehmer (53 Jahre/ Krankenpfleger) fragte die Azubi im Frühstücksraum, ob ihre Oberweite „echt“ sei und er ihre Brüste berühren dürfe. Einen Tag später umarmte er die Azubi, versuchte diese zu küssen und fasste diese an deren Brust. Der Arbeitnehmer/ Kläger wurde angehört; später auch der Betriebsrat. Der Arbeitgeber sprach sodann dem Arbeitnehmer die außerordentliche und fristlose Kündigung aus, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist. Dagegen wehrte sich der Kläger mittels Kündigungsschutzklage sowie Zahlungsklage.

Vor dem Arbeitsgericht Braunschweig (Urteil vom 15.8.2013 – 8 Ca 139/13) gewann der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber ging in Berufung und gewann in der der 2. Instanz vor dem LAG Niedersachens.

Die Entscheidung des LAG

Das LAG Niedersachen hält die Kündigung für wirksam und sah in dem Verhalten des Arbeitnehmers /Klägers eine sexuelle Belästigung nach § 3 Abs. 4 AGG und meinte, dass der Arbeitgeber hier ohne vorherige Abmahnung  außerordentlich kündigen durfte.

Das LAG führte dazu aus:

Das Verhalten des Klägers am 15. und 16.10.2012 rechtfertigt „an sich“ eine außerordentliche Kündigung.
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a) Sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AG stellen nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie sind „an sich“ als wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalles, u.a. von ihrem Umfang und ihrer Intensität (vgl. BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 – NZA 2011, 1342). Eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes sexuell bestimmtes Verhalten, wozu unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen von pornografischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entmündigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können danach auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen. Das jeweilige Verhalten muss bewirken oder bezwecken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Ausschlaggebend ist entweder das Ergebnis oder die Absicht. Dabei genügt für das Bewirken der bloße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für dieses Ergebnis aufgrund ihres Verhaltens verantwortlichen Person spielen keine Rolle. Auch vorsätzliches Verhalten ist nicht erforderlich. Ebenso wenig ist maßgeblich, ob die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht haben. Entscheidend ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war (vgl. nur BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 – a.a.O., Hess. LAG, 27.02.2012 – 6 Sa 1357/11 – LAGE § 626 BGB, 2012 Nr. 37).

………..

Dabei handelt es sich ohne Zweifel um eine Bemerkung sexuellen Inhalts, die die Auszubildende auf ihre Brüste reduzierte und sie damit in ihrer Würde verletzte. Zwar hat Frau D. eingeräumt, dass sie auf eine entsprechende Frage von Seiten des Klägers erklärt habe, dass es ihr nicht unangenehm gewesen sei, über so was zu reden. Das AGG geht jedoch nicht davon aus, dass die Belästigte den Störer zunächst „abmahnen“ muss. Für den 53-jährigen Kläger war objektiv erkennbar, dass es eindeutig unangemessen ist, eine 18-jährige Auszubildende nach der Echtheit ihrer Oberweite zu fragen. Daran konnten für ihn keinerlei Zweifel bestehen. Die Vorfälle am 16.10.2012 stellen ebenfalls eindeutige sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG dar. Der Kläger hat an diesem Tag Frau D. nicht nur in den Arm genommen, sondern ihr mit einer Hand auf die Brust gefasst und versucht sie auf den Mund zu küssen. Eine versehentliche Berührung scheidet unter diesen Umständen eindeutig aus. Vielmehr ist der Kläger unter Missachtung des elementarsten Schamgefühls die Auszubildende körperlich angegangen. Bei der Berührung der Brust handelt es offensichtlich um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre, der immer objektiv als sexuelle bestimmt im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG anzusehen ist. Die Brust stellt eine Tabuzone dar (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern, 14.08.2012 – 5 Sa 324/11 – ARB RB 2012, 365). Gleiches gilt ohne Frage auch für den Kuss auf den Mund. Die Verbindung dieser Verhaltensweisen mit einem „in den Arm nehmen“, woraufhin die Entzugsmöglichkeiten für Frau D. reduziert waren, haben Frau D. zum Objekt des klägerischen Begehrens gemacht. Sie sind als unerwünschte sexuelle Handlungen zu qualifizieren, die die Auszubildende Frau D. in ihrer Würde verletzt haben. Es ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung nicht ersichtlich, dass Frau D. dem Kläger in irgendeiner Weise zu erkennen gegeben hätte, für Berührungen ihrer Brust bzw. Küsse auf ihren Mund offen zu sein. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgehen wollte, dass er sich durch bestimmte Verhaltensweisen von Frau D. provoziert oder ermutigt fühlen durfte, rechtfertigt das seine Übergriffe nicht. Von einem Mann im Alter des Klägers, mit seiner einschlägigen Berufserfahrung ist ohne weiteres zu erwarten, dass er auf derartige „Provokationen“ von Auszubildenden am Arbeitsplatz nicht eingeht. Unmaßgeblich ist, wie er selbst sein Verhalten eingeschätzt hat oder verstanden wissen wollte.

3. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist zudem unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und bei Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt.

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist am 30.06.2013 zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand deren zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können je nach Lage des Falles Bedeutung gewinnen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemesseneren Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche mildere Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG gehören, hat der Arbeitgeber im Einzelfall die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen. Welche er hiervon als verhältnismäßig ansehen darf, hängt ebenfalls von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen jedoch insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu unterbinden hat. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, d. h. eine Wiederholung ausschließen. Eine Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (vgl. nur BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – NZA 2011, 1027).

RA A. Martin

LAG München: Bagatellkündigung bei Betrug gegenüber Arbeitgeber („Vertuschung von € 20-Forderung) wirksam

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Nicht erst seit dem Urteil in Sachen „Emmely“ wird die sog. Bagatellkündigung im Arbeitsrecht heftig diskutiert. Die Kündigung wegen „geringfügiger Straftaten“, wie Betrug, Diebstahl und Unterschlagung von geringwertigen Sachen erscheint vielen Arbeitnehmern „systemwidrig“ angesichts des Umstandes, das es ansonsten sehr hohe Anforderungen an verhaltensbedingten Kündigungen durch den Arbeitgeber (Kündigungsschutzgesetz) von der Rechtsprechung gestellt werden.

BAG – Emmely und das sog. Vertrauenskapital

Auch nach dem Urteil „Emmely“ hat das BAG seine Rechtsprechung zur Bagatellkündigung nicht aufgegeben, sondern nur „modifiziert“ und klargestellt, dass – und dies ist eigentlich nichts Neues – immer auf den Einzelfall abzustellen ist und gerade bei langem unbeanstandeten Bestehen eines Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmer sog. „Vertrauenskapital“ erworben hat, welches im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen ist.

LAG München und der Betrug des Buchhalters über eine Forderung von € 20

Das Landesarbeitsgericht München (Entscheidung vom 03.03.2011, 3 Sa 641/10) hatte nun einen Fall zu entscheiden, der sich wiederum um eine Bagatellkündigung eines Arbeitgebers wegen € 20,00 drehte.

Ein Buchhalter, der zudem noch schwerbehindert war und kurz vor seinem altersbedingten Ausscheiden stand, hatte seine elektronische Zugangskarte zum Betrieb verloren und schuldete deshalb seinem Arbeitgeber € 20 für eine Ersatzkarte. Der Arbeitnehmer verschleierte aber diese Forderung und nutze dabei seinen Zugang zur Buchhaltung. Als der Arbeitgeber dies herausbekam, kündigte er das Arbeitsverhältnis außerordentlich (verhaltensbedingt) und fristlos ohne vorher abzumahnen. Der Arbeitnehmer erhob gegen die Kündigung die Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht. Das Arbeitsgericht gab dem Arbeitnehmer recht. Der Arbeitgeber war – nach dem er Berufung gegen das Urteil der I. Instanz einlegte – aber erfolgreich. Das LAG München entschied für den Arbeitgeber und sah hier eine wichtigen Grund für eine Kündigung ohne vorherige Abmachung trotz des geringen Betrages und des baldigen altersbedingten Ausscheidens des Arbeitnehmers.

die Entscheidung des LAG München

Das LAG München begründet die Entscheidung wie folgt:

Der Kläger hat eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen, die an sich ge- eignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zu bilden.

a) Dabei geht die Berufungskammer von den Grundsätzen aus, wie sie das Bundes- arbeitsgericht in der „Emmely-Entscheidung“ vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – dargestellt hat. Danach verletzt der Arbeitnehmer, der bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche – gegebenenfalls strafbare – Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers begeht, zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß § 241 Abs. 2 BGB und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sa- chen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise so- gar gar keinem Schaden geführt hat (BAG a. a. O. Rn. 26).

b) Ein solches Verhalten des Klägers liegt hier vor.

Die Berufungskammer geht davon aus, dass der Kläger vorsätzlich die Forderung auf Be- gleichung des Betrags von 20,00 € in zwei Teilbeträge aufgeteilt und auf dem Gegenkonto 65900 „Übrige Sonstige Personalaufwendungen“ zu Lasten des Betriebsrats-Budgets ge- bucht hat, um den Eindruck zu erwecken, die Forderung sei nicht mehr vorhanden, mithin beglichen, und um seine Absicht der Nichtzahlung zu verschleiern.

3 Sa 641/10

aa) Dies folgt zum einen daraus, dass die Behauptung des Klägers, er habe infolge eines Versehens die Aufspaltung in zwei Teilbeträge vorgenommen, bei einem langjähri- gen, einschlägig beschäftigten Arbeitnehmer wie dem Kläger absolut lebensfremd ist, wenn eine entsprechende Korrektur-Software zur Verfügung steht und der Kläger zur Be- hebung des Fehlers unschwer den viel einfacheren Weg eines Einzelstornos hätte wählen können.

………………

Eine vorherige Abmahnung war nach Lage der Dinge entbehrlich.

Das Fehlverhalten des Klägers betrifft den Kernbereich seiner arbeitsvertraglich geschul- deten Tätigkeit.

3 Sa 641/10

Der Kläger hat nach seinem eigenen Vortrag eine fachlich weitgehend selbstständige, eigenverantwortliche Stellung mit einem sehr weitreichenden Kompetenzbereich im Bereich der Buchhaltung. Jedem vernünftigen Arbeitnehmer in dieser Position muss klar sein, dass der Arbeitgeber vorsätzliche Falschbuchungen zum Schaden des Arbeitgebers und zum Nutzen des Arbeitnehmers nicht hinnehmen und lediglich mit einer „letzten Verwar- nung“ in Form einer Abmahnung beantworten wird. Hinzukommt die besondere Vertrau- ensstellung, die der Kläger nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten hat- te. Für einen Mitarbeiter in dieser Vertrauensposition gehört absolute Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit zur schlechterdings unabdingbaren Grundlage des Arbeitsverhältnisses. Wer – wie der Kläger – diese Vertrauensgrundlage missachtet, kann in einer Position wie derje- nigen des Klägers keinen weiteren Vertrauensvorschuss erwarten. Er hat den Vertrau- ensvorrat – auch bei langjähriger Beschäftigung – aufgezehrt.

Nach allem scheitert die Kündigung nicht daran, dass sie unverhältnismäßig wäre. Viel- mehr war sie tatsächlich die der Beklagten zur Verfügung stehende ultima ratio.

3. Die Interessenabwägung ergibt vorliegend, dass unter Berücksichtigung aller Um- stände des Falles das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Lösung des Arbeitsver- hältnisses das gegenläufige Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnis- ses bis zur kurz bevorstehenden Verrentung überwiegt.

a) Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass zu seinen Gunsten vor allem sein Lebensalter, die lange Dauer des Arbeitsverhältnisses und der nahe bevorstehende Verren- tungstermin – zwei Monate nach Ausspruch der Kündigung – anzuführen sind.

b) Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Kläger sich mit einer beachtlichen Hartnäckigkeit der Forderung der Beklagten „entledigt“ hat, dass er hierbei seine berufli- chen, im Arbeitsverhältnis bei der Beklagten erworbenen Fähigkeiten und Kompetenzen zielgerichtet ausgenutzt und dazu eingesetzt hat, den Vorgang zu verschleiern.

Zu Lasten des Klägers ist weiter anzuführen, dass eine Wiederholungsgefahr – angesichts der buchhalterischen Kompetenz des Klägers und der Bereitschaft, diese auf rechtswidri- ge Art und Weise zu seinen eigenen Gunsten und zu Lasten der Beklagten einzusetzen –

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gerade nicht schlechterdings ausgeschlossen ist. Die Annahme, einer solchen Wiederho- lungsgefahr durch entsprechende Weisungen vorzubeugen, erscheint eher theoretischer Natur. Ein „Genehmigungs-Generalvorbehalt“ erscheint ebenso unzumutbar wie eine To- talkontrolle des Klägers, weil dann eine weitere Mitarbeiterin oder ein weiterer Mitarbeiter die arbeitsvertragliche Tätigkeit des Klägers gewissermaßen ununterbrochen begleiten müsste und in diesem Falle gleich auf die Arbeitskraft des Klägers verzichtet werden könnte.

Schließlich ist zu Lasten des Klägers und zu Gunsten der Beklagten auch anzuführen, dass ein vitales Interesse des Arbeitgebers daran besteht, dass er von einem fachlich weitgehend selbstständig arbeitenden Buchhalter nicht zu dessen eigenem, ungerechtfer- tigten Nutzen hinters Licht geführt wird. An einer klaren Haltung insoweit besteht auch ein berechtigtes Interesse dergestalt, dass es dem Arbeitgeber gestattet sein muss, keine fal- schen Signale in die Belegschaft zu senden, sondern eine klare, berechenbare Linie zu verfolgen, gegebenenfalls auch durch Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung.

Nach allem geht die Interessenabwägung hier zu Lasten des Klägers aus, auch wenn an- genommen wird, dass der Kläger lange Jahre in einer Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne dass es zu vergleichbaren Pflichtverletzungen oder nennenswerten sonstigen Belas- tungen des Arbeitsverhältnisses gekommen wäre. Die für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung der Arbeitsvertragspartner ist hier bereits durch erstmalige Vertrauens- enttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört, der Vertrauensvorrat vollständig aufgezehrt. Denn bei der Pflichtverletzung des Klägers handelt es sich – anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall Emmely (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09) – um ein Verhalten, dass von vornherein auf Heimlichkeit angelegt war.

Schön sind die Ausführungen in Bezug auf die „Aufzehrung des Vertrauenskapitals“, da das Verhaltens des Klägers von vornherein auf „Heimlichkeit“ angelegt war. Ob die Entscheidung aber auch inhaltlich richtig ist, darf bezweifelt werden, denn eine „gewisse Heimlichkeit“ wohnt fast allen Betrugsdelikten inne und ist nichts besonders Verwerfliches und kann von daher auch nicht zur „Aufzehrung des Vertrauenskaptials“ führen. Aufgrund des hohen Lebensalters des Arbeitnehmers und des ohnehin baldigen Ausscheidens und der damit begrenzten Wiederholungsgefahr erscheint die Entscheidung des LAG „falsch gewuchtet“. Im Rahmen der Interessenabwägung wären diese Punkte stärker zu berücksichtigen gewesen.

Eine kleine Übersicht über Kündigungen bei Bagatelldelikten findet man hier.

RA A. Martin

Darf der Arbeitgeber während der Probezeit automatisch außerordentlich kündigen?

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Häufig vereinbaren Arbeitgeber zunächst eine Probezeit mit den Arbeitnehmer. Während der Dauer der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit verkürzter Frist gekündigt werden.

Kündigung während der Probezeit

Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt meist noch nicht; dies hat aber nichts mit der Probezeit zu tun, sondern mit der Tatsache, dass das Kündigungsschutzgesetz selbst für dessen Anwendbarkeit eine Wartezeit von 6 Monaten vorschreibt. Bei einigen Arbeitnehmern und Arbeitgebern gibt es allerdings die Vorstellung, dass man während der vereinbarten Probezeit das Arbeitsverhältnis auch außerordentlich und fristlos kündigen darf ohne dass hierfür ein Kündigungsgrund vorliegen muss.

außerordentliche und fristlose Kündigung im Probearbeitszeitverhältnis

Richtig ist, dass man auch im Probearbeitszeitverhältnis außerordentlich und fristlos kündigen kann. Dies gilt sowohl für das Recht zur Kündigung des Arbeitnehmers als auch für den Arbeitgeber. Falsch ist allerdings, dass man mit der Vereinbarung einer Probezeit auch automatisch vereinbart, dass eine außerordentliche, fristlose Kündigung ohne Grund ausgesprochen werden kann. Eine solche Vereinbarung wäre ohnehin unwirksam. Vielmehr ist richtig, dass für eine außerordentliche Kündigung auch immer ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegen muss; dies gilt auch für das Probearbeitszeitverhältnis.

Sind Modifizierungen des außerordentlichen Kündigungsrechtes möglich?

Manchmal findet man in Arbeitsverträgen Versuche des Arbeitgebers sich während der Probezeit durch außerordentliche Kündigung fristlos vom Arbeitnehmer zu lösen, in dem der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag versucht bereits außerordentliche Kündigungsgründe zu vereinbaren. Manchmal wird von daher vereinbart, dass der Arbeitgeber bei „Ungeeignetheit des Arbeitnehmers“ außerordentlich kündigen kann. Auch dies ist nicht möglich. Zum einen wird der gesetzliche Kündigungsschutz unterlaufen und zum anderen wäre auch eine solche Vereinbarung zu unbestimmt.

Ausschluss der außerordentlichen Kündigung

Ein Ausschluss der außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit im Probearbeitszeitverhältnis ist unwirksam. Beiden Parteien muss die Möglichkeit verbleiben sich beim Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes von der Gegenseite zu lösen. Dies gilt auch im „normalen Arbeitsverhältnis“.

Rechtsanwalt A. Martin

 

Was sind absolute Kündigungsgründe?

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Für eine außerordentliche Kündigung ist immer ein wichtiger Grund erforderlich (§ 626 BGB).

§ 626 BGB regelt:

„Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.“

absolute Kündigung und außerordentliche Kündigung

Unter absoluten Kündigungsgründen versteht man Gründe für eine Kündigung, bei deren Vorliegen per se die Kündigung gerechtfertigt ist ohne das es einer Prüfung im Einzelfall und auch einer Abmahnung bedarf. These: „Jeder Diebstahl des Arbeitnehmers berechtigt zur sofortigen Kündigung.“ Der Diebstahl wäre danach ein absoluter Kündigungsgrund?

Dem ist nicht so. Auch bei solchen schwerwiegenden Pflichtverletzungen ist eine außerordentliche Kündigung per se nicht möglich. Auch hier muss der Arbeitgeber ermitteln und eine Interessenabwägung durchführen, insbesondere berücksichtigen, ob u.a. mildere Maßnahmen ersichtlich sind (Abmahnung), die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses des Arbeitnehmers und dessen soziale Daten.

Der Gesetzestext spricht hier also von Umständen des Einzelfalles und von einer Interessenabwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und denen des Arbeitnehmers und eben nicht, dass bei bestimmten Pflichtverstößen immer eine außerordentliche Kündigung möglich ist.

Das Bundesarbeitsgericht hat bereits mehrmals darauf hingewiesen (u.a. BAG, Entscheidung vom 15.11.84 in Der Betrieb 1886 Seite 50), dass es keine absoluten Kündigungsgründe gibt. Auch im Fall „Emmely“ reichte dem BAG nicht die „Unterschlagung“ der Pfandbons als Kündigungsgrund per se aus, sondern das BAG kam nach einer Interessenabwägung – vor allem aufgrund der langen Betriebszugehörigkeit und der geringen Höhe der Bons – zum Ergebnis, dass die Kündigung unwirksam sei (anders zuvor das LAG Berlin-Brandenburg).

Arbeitsrecht Berlin- Anwalt A. Martin

Geschenke an Kollegen können den Arbeitsplatz kosten!

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Geschenke an Kollegen können den Arbeitsplatz kosten!

Es ist doch schön, wenn Arbeitskollegen aufmerksam sind und sich bei ihren Kollegen mit einem kleinen Geschenk bedanken. Da freut sich mit Sicherheit jeder Kollege, aber nicht immer der Arbeitgeber, zumindest dann nicht, wenn das Geschenk eigentlich ihm gehört ….

Das LAG Hessen hatte sich mit einem solchen Fall auseinanderzusetzen.

Eine Stewardess – oder heutzutage sagt man ja Flugbegleiterin – wollte sich bei einer Kollegin bedanken, die ihr während eines voll besetzten Fluges geholfen hatte. Da sie wohl nicht lagen warten wollte und gerade kein Geschenk zur Hand hatte, nahme sie einfach zwei Flaschen Wein aus der Bordküche und „schenkte“ sie der Kollegin, die für sie gedolmetsch hatte.

Der Arbeitgeber fand diese „Großzügigkeit“ der Stewardess nicht so toll und kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis aus verhaltensbedingten Gründen außerordentlich. Die Stewardess habe sich am Firmenvermögen vergriffen, was in den meisten Fällen eine sofortige (außerordentliche) Kündigung rechtfertige. Das Landesarbeitsgericht Berlin hatte ja jüngst – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – entschieden, das selbst bei einen Schaden von 1,30 Euro eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein könne. 

Die Stewardess jedenfalls wehrte sich gegen die außerordentliche Kündigung und erhob Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht. Sie wies daraufhin, dass es in der Vergangenheit auch schon zu solchen „Entnahmen“ aus der Bordküche mit Duldung des Arbeitgebers gekommen sei. Der Arbeitgeber sah dies nicht so und meinte, dass die Stewardess zumindest eine Erlaubnis eines Vorgesetzten hätte einholen müssen.

Das LAG Hessen gab letztendlich dem Arbeitgeber Recht und nicht der Stewardess.

Vergreift sich ein Arbeitnehmer am Firmenvermögen kann selbst bei kleinsten Schäden eine Kündigung gerechtfertigt sein. Übrigens hatte das Bundesarbeitsgericht schon vor Jahren entschieden, dass der Diebstahl eines Bienenstiches einer Bäckereiangestellten schon zur außerordentlichen Kündigung führen kann und deren Kündigungsschutzklage blieb erfolglos. Faktisch heißt dies Verlust des Arbeitsplatzes ohne Abfindung.

Von daher sollte man aufpassen, was man Kollegen schenkt.

 

RA Martin Berlin
RA Martin Berlin