personenbedingte Kündigung

BEM beim krankheitsbedingter Versetzung nicht erforderlich!

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Das sog. betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) spielt eine große Rolle bei einer personenbedingten (krankheitsbedingen) Kündigung des Arbeitgebers.

BEM – betriebliches Eingliederungsmanagement

Danach sollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer solchen Kündigung zunächst anhören und klären, wie der Arbeitsunfähigkeit überwunden werden kann und was der Arbeitgeber von seiner Seite aus tun kann, ob einer weiteren Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen.

fehlendes BEM im Kündigungsschutzverfahren

Führt der Arbeitgeber ein solches Gespräch (BEM) nicht durch, dann verschlechtert sich seine Position im Kündigungsschutzverfahren erheblich; auch wenn das BEM keine formelle Voraussetzung für die Kündigung ist.

Die entsprechende Vorschrift dazu lautet:

§ 84 Abs. 2 SGB IX:

Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). …

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich nun mit der Frage auseinanderzusetzen, welche Rolle das BEM bei einer „krankheitsbedingten Versetzung“ spielt.

Sachverhalt nach dem BAG

Der Arbeitnehmer / Kläger ist bei der Arbeitgeberin/ Beklagten als Maschinenbediener seit 1994 tätig. Über Jahre leistete er Wechselschicht (Frühschicht/Spätschicht); seit 2005 wurde er fast ausschließlich in der Nachtschicht eingesetzt. In den Jahren 2013 und 2014 war der Kläger häufiger arbeitsunfähig krank.

Versetzung von Nachtschicht in Wechselschicht

Am 25. März 2015 fand ein sog. Krankenrückkehrgespräch bei der Arbeitgeberin statt, welches von der Arbeitgeberin/ Beklagten nicht als Maßnahme des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) beabsichtigt und/oder ausgestaltet war. Nach diesem Gespräch ordnete die Arbeitgeberin an, dass der Kläger seine Arbeit zukünftig in Wechselschicht (Versetzung) zu erbringen habe.

kein BEM vor krankheitsbedingter Versetzung durchgeführt

Der Arbeitnehmer/ Kläger ist nun der Auffassung, die Anordnung (der Versetzung in die Wechselschicht) sei bereits deshalb unwirksam, weil die Arbeitgeberin vor der Maßnahme kein BEM durchgeführt habe. Im Übrigen entspricht die Versetzung auch nicht billigem Ermessen iSv. § 106 GewO, § 315 BGB; seine Interessen an der Beibehaltung der Nachtschicht seien nicht hinreichend berücksichtigt worden.

Dauernachtschicht gesundheitlich belastender

Die Arbeitgeberin meint, dass eine Dauernachtschicht generell gesundheitlich belastender sei als jede andere Arbeitszeit. Von daher habe sie mit der Versetzung prüfen dürfen, ob sich die gesundheitliche Situation des Klägers bei einem Einsatz in der Wechselschicht verbessere. Darüber hinaus sei der Kläger bei Fehlzeiten in der Wechselschicht leichter ersetzbar als in der Nachtschicht.

Klage des Arbeitnehmers auf Beschäftigung in Dauernachtschicht

Der Arbeitnehmer erhob Klage zum Arbeitsgericht auf Beschäftigung in der Nachschicht und verlor die ersten Instanz. Das Berufungsverfahren gewann der Kläger vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom November 201615 Sa 76/15).

Die Arbeitgeberin ging daraufhin in Revision vor dem BAG und hatte damit Erfolg; das BAG entschied die Sache aber nicht abschließend.

BAG hält Versetzung ohne BEM für wirksam

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 18. Oktober 2017 – 10 AZR 47/17) führte dazu in seiner Pressemitteilung Nr. 45/17 vom 18.10.2017 aus:

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements iSv. § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Anordnung (auch) auf Gründe gestützt wird, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stehen. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Weisung des Arbeitgebers insgesamt billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB entspricht. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Mangels hinreichender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu diesen Umständen konnte der Senat nicht abschließend entscheiden. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Arbeitsgericht Berlin: BEM (betriebliches Eingliederungsmanagement) bei einer krankheitsbedingten Kündigung

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Der Arbeitgeber muss gem. § 84 Abs. 2 SGB IX ein sog. betriebliches Eingliederungsmanagements (BEM) mit dem Ziel der Wiedereingliederung des Arbeitnehmers durchführen, sofern ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als 6 Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank ist. Unterlässt der Arbeitgeber dies, kann er das Arbeitsverhältnis selbst bei erheblichen Ausfallzeiten des Arbeitnehmers regelmäßig nicht krankheitsbedingt kündigen; zumindest ist eine solche Kündigung erheblich erschwert, wenn das BEM nicht durchgeführt wird.

Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 16.10.1215, Aktenzeichen 28 Ca 9065/15) hat nun in einem Fall konkretisiert, welche Anforderungen an ein wirksames BEM zu stellen sind.

Ein Arbeitnehmer war wegen einer Tumorerkrankung länger als ein Jahr arbeitsunfähig krank. Der Arbeitgeber kündigte gegenünber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis wegen dieser Fehlzeiten. Dabei ging er davon aus, dass der Arbeitnehmer wegen der Schwere seiner Erkrankung nicht mehr zurückkehren werde.

Das Arbeitsgericht Berlin gab dem Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren Recht und führt (Pressemitteilung 36/15 vom 29.10.2015) dazu aus:

Ist ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank, hat der Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagements (BEM) mit dem Ziel der Wiedereingliederung des Arbeitnehmers durchzuführen, § 84 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX). Hierzu hat der Arbeitgeber im Rahmen eines organisierten Suchprozesses zu prüfen, ob und ggf. in welcher Weise der Arbeitnehmer (wieder) beschäftigt werden kann. Zu diesem Suchprozess gehören das Gespräch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, u.U. die Einbeziehung von externem Sachverstand und – in dafür geeigneten Fällen – die stufenweise Wiedereingliederung des Arbeitnehmers im Rahmen des sog. „Hamburger Modells“. Zu prüfen sind mögliche Änderungen der Betriebsanlagen, Maschinen und Geräte als auch eine mögliche Umgestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit. Wird ein derartiges BEM nicht durchgeführt, kann eine ausgesprochene krankheitsbedingte Kündigung unwirksam sein.

Hinweis: Gilt das Kündigungsschutzgesetz, dann braucht der Arbeitnehmer einen Grund für die Kündigung. Eine krankheitsbedingte Kündigung basiert auf einen sog. personenbedingten Kündigungsgrund. Die Anforderungen an eine solche Kündigung werden häufig von Arbeitgeberseite unterschätzt. Wird kein BEM durchgeführt, ist der Fall für den Arbeitgeber sogut wie verloren. Führt er ein BEM durch, heißt dies aber noch lange nicht, dass die Kündigung wirksam ist. Dies gilt selbst beim richtig durchgeführten BEM.

die 4 Fälle der krankheitsbedingten Kündigung – Übersicht

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Die krankheitsbedingte Kündigung ist ein Unterfall und gleichzeitig der Hauptanwendungsfall der personenbedingten Kündigung.

personenbedingte Kündigung

Die personenbedingte Kündigung kommt in der Praxis – verglichen mit der betriebsbedingten und verhaltensbedingten Kündigung – recht selten vor.

Die personenbedingte Kündigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seine Fähigkeit oder seine Eignung, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ganz oder zum Teil verloren hat.

krankheitsbedingte Kündigung

Eine Krankheit an sich kann auch nach dem Kündigungschutzgesetz eine Kündigung rechtfertigen. Grund für die Kündigung ist aber nicht die Krankheit, sondern das Fehlen des Arbeitnehmers im Betrieb aufgrund der Erkrankung.

Prüfung nach System des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht prüft die krankheitsbedingte Kündigung nach einem eigenständigen System:

1. Sufe – negative Gesundheitsprognose

Auf der ersten Stufe prüft das Gericht, ob weiterhin zu erwarten ist, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Erkankung ausfallen wird. Dabei kommt es auf den Zeitpunkt des Zuganges des Kündigung an.

2. Stufe – Beeinträchtigung der betrieblichen Belange

Aufgrund der Fehlzeiten des Arbeitnehmers muss eine erhebliche Beeinträchtigung der unternehmerischen und betrieblichen Interessen des Arbeitgebers vorliegen.

3. Stufe – Interessenabwägung

Auf der 3. Stufe wird eine Interessenabwägung vorgenommen.

 

Fallgruppen der krankheitsbedingten Kündigung

Bei der krankheitsbedingten Kündigung kann man 4 Fallgruppen voneinander unterscheiden:

  • Kündigung wegen lange andauernder Erkrankung
  • Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen
  • Kündigung wegen dauerhafter Arbeitsunfähigkeit
  • Kündigung wegen krankheitsbedingter Minderung der Leistungsfähigkeit

 

Beitrag wird fortgesetzt ….

RA A. Martin

 

 

BAG: außerordentliche Kündigung wegen Krankheit bei häufigen Kurzzeiterkrankungen

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Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mit mehreren Problemen einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung auseinanderzusetzen.

Sachverhalt

Eine seit dem Jahr 1981 beschäftigte Hilfsgärtnerin, welche ordentliche unkündbar war, wurde aufgrund häufiger Kurzzeiterkrankungen außerordentlich mit sozialer Auslauffrist vom Arbeitgeber aus personenbedingten Gründen (krankheitsbedingte Kündigung) gekündigt. Gegen die Kündigung wehrte sich die Arbeitnehmerin mittels Kündigungsschutzklage. Das Verfahren landete vor dem BAG (Urteil vom 23.1.2014, 2 AZR 582/13).

Frist des § 626 II BGB bei häufigen Kurzzeiterkrankungen

Das Hauptproblem des Bundesarbeitsgericht war zunächst zu klären, ob die außerordentliche Kündigung nicht schon deshalb unwirksam war, da die Frist des § 626 II BGB bereits abgelaufen war. Danach muss der Arbeitgeber innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis vom Kündigungsgrund (eine Sachverhaltsaufklärung ist ihm aber zuzusprechen) die Kündigung vornehmen. Das BAG stellte hier klar, dass es sich hier um einen Dauertatbestand gehandelt hatte und nicht für jede Erkrankung einzeln die Frist des § 626 II BGB zu laufen begonnen hat.

Das BAG führte aus, dass

häufige Kurzeiterkrankungen einen Dauertatbestand darstellen können, der den Lauf der Frist des § 626 II BGB ständig neu in Gang setzen kann, sobald

  • diese den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit zulassen und
  • damit eine negative Gesundheitsprognose begründen

hohe Anforderungen an eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung

Weiter stellte das Bundesarbeitsgericht nochmals klar, dass bereits die Anforderungen an eine ordentliche krankheitsbedingte hoch sind und dass die Anforderungen an eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung (egal, ob mit oder ohne soziale Auslauffrist) sehr hoch sind und diese hier nicht erfüllt wurden.

 

Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab (bei einer krankheitsbedingten Kündigung) auf allen drei Stufen erheblich strenger.

All dies zeigt wieder einmal, dass die Anforderungen an eine außerordentliche Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen sehr hoch sind und dass es – gerade bei Angestellten des öffentlichen Dienstes, die aufgrund langer Betriebszugehörigkeit, ordentlich unkündbar sind (§ 34 II TvÖD), eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung (dies ist die einzige Möglichkeit des Arbeitgebers überhaupt krankheitsbedingte zu kündigen) äußerst schwierig ist.

Unabhängig davon haben wir hier den klassischen Fall, bei dem eine außerordentliche Kündigung eben nicht fristlos erfolgt, sondern mit Auslauffrist. Von daher heißt außerordentlich eben nicht fristlos.

 

RA A. Martin

LAG-MV: 1-monatiges Fahrverbot auch beim Berufskraftfahrer kein Kündigungsgrund

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Ein Berufskraftfahrer schuldet als Arbeitsleistung das Führen eines Fahrzeuges. Besteht ein Fahrverbot, so kann er seine Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr erfüllen. Eine Kündigung wegen des Verlustes des Führerscheines mit anschließender Sperre kann von daher grundsätzlich in Betracht kommen.

Folgende Kriterien sind dabei u.a. erheblich:

  • Verschulden des Arbeitnehmers
  • Privatfahrt oder berufliche Fahrt
  • Dauer des Fahrverbotes
  • Überbrückung durch Urlaub möglich?
  • Dauer der Betriebszugehörigkeit

Landesarbeitsgericht MV

Das LAG MV (Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern 5. Kammer, Urteil vom 16.08.2011, 5 Sa 295/10) hielt eine personenbedingte Kündigung eines Berufskraftfahrers wegen der Erteilung eines Fahrverbotes aufgrund einer Privatfahrt für unwirksam.

Das LAG führte dazu aus:

In der vom Beklagten zitierten Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht in der Tat erkannt, dass der Entzug der Fahrerlaubnis an sich ein Grund zur Kündigung sein könne (BAG 5. Juni 2008 – 2 AZR 984/06 – AP Nr. 212 zu § 626 BGB = DB 2009, 123). Davon ist aber auch das Arbeitsgericht ausgegangen. Es hat dann allerdings in dem notwendigen zweiten Prüfungsschritt festgestellt, dass der vorliegende konkrete Einzelfall (kurzes Fahrverbot, das mit Urlaub überbrückt werden könnte) nicht zur Kündigung geeignet sei. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass für diese Feststellung die Anzahl der seinerzeit noch offenen Urlaubstage keine Rolle spielt. Denn, wenn seinerzeit keine Kündigung ausgesprochen worden wäre, hätte dem Kläger noch der gesamte Urlausanspruch für 2010 zugestanden, der allemal ausgereicht hätte, den Monat des Fahrverbots zu überbrücken.

Prozessual kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Beklagten erst am 17. Januar 2010 von dem Umstand des Fahrverbots unterrichtet hat. Denn der Kläger hat zwei konkrete davorliegende Ereignisse geschildert, bei denen es zur Unterrichtung des Beklagten gekommen sein soll und der Beklagte hat sich zu ihnen nicht substantiiert eingelassen. So hat der Kläger behauptet, seine Mutter hätte den Bußgeldbescheid (und nicht die Mitteilung über die Vollziehung eines Fahrverbots vom 29. Januar 2010) auf Wunsch des Beklagten diesem bereits im Dezember gefaxt. Außerdem hätte er – der Kläger – den Beklagten mehrfach auf den Bußgeldbescheid angesprochen und eine Absprache über den geeigneten Zeitpunkt der Abgabe des Führerscheins angemahnt. Dazu hat der Beklagte nur vorgetragen, er habe von dem anstehenden Fahrverbot erst mit dem Fax vom 29. Januar 2010 erfahren, das er in Kopie als Anlage B 1 (hier Blatt 61) überreicht habe. Diese Angabe steht in Widerspruch zu seiner eigenen Aussage im Kündigungsschreiben (Kenntnis seit 17. Januar 2010) und ist schon von daher nicht geeignet, die Behauptungen des Klägers zu widerlegen. Zu der klägerischen Behauptung, er – der Kläger – habe immer wieder auf eine Absprache gedrängt, hat sich der Beklagte gar nicht eingelassen. Da der Arbeitgeber die Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes trägt, trägt er auch das Risiko, wenn er die Einlassung des Klägers nicht widerlegen kann.

Richtig ist, dass nicht jedes  Fahrverbot pauschal eine Kündigung des Berufskraftfahrers rechtfertigt. Wird der Verstoß bei einer Privatfahrt – wie hier – begangen, liegt schon einmal gar keine Arbeitsvertragspflichtverletzung vor und damit kann der Arbeitgeber nicht mehr verhaltensbedingt das Arbeitsverhältnis kündigen. Kurze Fahrverbote können ohnhin mit Urlaub überbrückt werden, so dass es dem Arbeitgeber grundsätzlich zumutbar ist den Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen.

RA A. Martin

 

Kündigung wegen fehlender Sprachkenntnisse zulässig?

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Mangelnde Sprachkenntnisse können unter Umständen eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen.

Anforderungen ändern sich

Hier sind zum Beispiel Fälle denkbar, bei denen ursprünglich der Arbeitnehmer die Anforderungen an den Arbeitsplatz erfüllte, aber dann Sprachkenntnisse dringend erforderlich sind, um die Arbeit an den Arbeitsplatz verrichten zu können. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn die Kommunikation mit Kunden oder die Bedienung von Maschinen und Arbeitsgerät eine Sprache (Fremdsprache) dringend erforderlich macht.

Umschulungsmaßnahmen- Verhältnismäßigkeit

Auch hier gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der Arbeitgeber muss vor dem Ausspruch der Kündigung alles zumutbare unternehmen ,um die Kündigung zu verhindern, wie z.B. das Anbieten von Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen (Sprachkurs). Gggfs. ist auch die Versetzung auf einen anderen freien Arbeitsplatz – gerade bei langer Betriebszugehörigkeit – notwendig.

Siehe auch den Artikel: „Kündigung wegen schlechter Deutschkenntnisse zulässig!“

RA Martin

BAG – Kündigung wegen mehrjähriger Freiheitsstrafe rechtmäßig!

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Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mit einer Kündigungsschutzklage eines Arbeitnehmers zu beschäftigen, der zu einer 4,5 jährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis ordentlich. Dagegen wehrte sich der Arbeitnehmer und ging mit seine Kündigungsschutzklage bis zum BAG. Jeder „normale Mensch“ würde annehmen, dass eine solche Kündigung völlig unproblematisch möglich ist. So einfach macht es sich das BAG aber nicht, auch wenn es zum gleichen Ergebnis kommt.

die Entscheidung des BAG – Kündigung grundsätzlich möglich

Das Bundesarbeitsgericht (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2011 – 2 AZR 790/09) hatte zu entscheiden, ob eine Verurteilung mit der Konsequenz eines  langjährigen Gefängnisaufenthalts für eine ordentliche Kündigung des Arbeitgebers „ausreichend“ ist. Das BAG bejahte dies vor allem mit dem Argument, dass der Arbeitnehmer ja die Unfähigkeit zukünftig seine Arbeitsleistung erbringen zu können, selbst verschuldet hat.

Das BAG führte aus:

„Die Verbüßung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe ist grundsätzlich geeignet, die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Haben die der strafgerichtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Taten keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis, kommt regelmäßig nur eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Sowohl bei den Anforderungen an den Kündigungsgrund als auch bei der einzelfallbezogenen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsunmöglichkeit und die damit einhergehende Störung des Arbeitsverhältnisses selbst zu vertreten hat. Dem Arbeitgeber sind deshalb zur Überbrückung der Fehlzeit typischerweise geringere Anstrengungen und Belastungen zuzumuten als bei einer Verhinderung des Arbeitnehmers etwa wegen Krankheit. Zudem ist auf die voraussichtliche Dauer der Leistungsunmöglichkeit Bedacht zu nehmen. Jedenfalls dann, wenn gegen den Arbeitnehmer rechtskräftig eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verhängt worden ist, kann der Arbeitgeber den Arbeitsplatz in der Regel dauerhaft neu besetzen.“

 

Also was sagt uns das BAG:

Wer zu einer Freiheitsstrafe mit Haftantritt verurteilt wird, hat dies selbst verschuldet. Er kann über Jahre dann die Arbeitsleistung nicht erbringen, was er eben verschuldet hat. Das BAG meint, dass zumindest dann, wenn die Verurteilung für mehr als 2 Jahre ist, dann darf der Arbeitgeber in der Regel die Stelle neu besetzen. Diese Argumentation greift aber nicht, wenn der Arbeitnehmer in den offenen Verzug kommt. Hier wäre eine andere Entscheidung denkbar.

Arbeitsrecht Berlin