Rauchen
Arbeitgeber muss Raucherpausen nicht bezahlen, auch wenn dies vorher im Betrieb so gehandhabt wurde.
In einem Betrieb durften Arbeitnehmer ursprünglich Raucherpausen einlegen und mussten sich diesbezüglich nicht die Pausen von ihrer Arbeitszeit abziehen lassen. Der Arbeitgeber zahlte also auch für den Zeitraum, in dem der Arbeitnehmer im Betrieb rauchte.
Im Jahr 2013 – im Rahmen der Umsetzung des Nichtraucherschutzgesetzes – wurde diese Praxis im Betrieb geändert. Wer Betrieb rauchen wollte, musste sich beim nächst gelegenen Zeiterfassungsgerät ein- und ausstempeln lassen. Ab diesem Zeitpunkt wurde also geanu erfasst, wie lange der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit rauchte.
In der Folgezeit wurden einem Arbeitnehmer mehrere 100 Minuten seiner Arbeitszeit als Raucherpausen abgezogen und von daher der Lohn gekürzt. Der Arbeitnehmer klagte gegen den Arbeitgeber auf Nachzahlung mit der Begründung, dass im Betrieb früher „durch betriebliche Übung“ eine Bezahlung der Raucherpausen als Arbeitszeit erfolgte und dass der Arbeitgeber auch an diese Praxis immer noch gebunden sei.
Das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht Nürnberg ( Urteil vom 5. August 2015, Aktenzeichen 2 Sa 132/15) gaben dem Arbeitgeber Recht.
Das Landesarbeitsgericht Nürnberg sah hier nicht das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung als einschlägig an. Nach der Ansicht des LAG liegt eine betriebliche Übung hier nicht vor, da diese voraussetzt, dass der Arbeitgeber erkennbar einen genauen Überblick über die Häufigkeit und Dauer einer bestimmten betrieblichen Handhabung habe und erst wenn dies der Fall sei, und er diese Handhabe weiterhin wiederholt duldet (hier das Rauchen ohne auszustempeln), könne eine betriebliche Übung vorliegen. Dies hat dann zur Folge, dass der Arbeitnehmer darauf vertrauen darauf, dass dies auch weiter so gehandhabt wird ( z.B. der Arbeitgeber zahlt jahrelang regelmäßig Weihnachtsgeld).
Rechtsanwalt Andreas Martin
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LAG Nürnberg: Arbeitgeber muss Raucherpausen nicht – wie bisher – als Arbeitszeit bezahlen!
Der Arbeitnehmer/ Kläger war seit 1995 als Lagerarbeiter beim Arbeitgeber/ der Beklagten beschäftigt. In dem Betrieb des Arbeitgebers mussen sich Arbeitnehmer zur Raucherpause nicht im Zeiterfassungssystem ausstempeln. Damit zahlte der Arbeitgeber faktisch die Raucherpausen seiner Arbeitnehmer, wie die normale Arbeitszeit. Ein Lohnabzug erfolgte nicht.
Anfang 2013 änderte sich dies. Es trat eine Betriebsvereinbarung in Kraft, wonach das Rauchen nur noch in speziell ausgewiesenen Raucherzonen zulässig war und die Arbeitnehmer sich für die Dauer der Raucherpausen aus dem Zeiterfassungssystem ausstempeln mussten. Damit wurden die Raucherpausen erfasst und von der Arbeitszeit „abgezogen“.
Im Januar 2013 wurden dem Kläger / Arbeitnehmer insgesamt 210 Minuten (3 Stunden !) für eingelegte Raucherpausen von seiner Arbeitszeit abgezogen. In den nachfolgenden Monaten gab es weitere Abzüge.
Der Kläger meinte, dass dies zu Unrecht erfolgte und er verlangte daher die Bezahlung der Raucherpausen, wie bisher und klagte die nicht bezahlten Stunden ein (insgesamt war die Klage auf Zahlung von rund € 180 brutto gerichtet). Er meinte, dass sich ein entsprechender Anspruch aus betrieblicher Übung ergäbe.
Der Kläger verlor sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem Landesarbeitsgericht.
Das LAG Nürnberg (Urteil vom 5.8.2015, 2 Sa 132/15) führte dazu aus:
Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass vorrangige gesetzliche,
tarifliche oder vertragliche Anspruchsgrundlagen, die das Begehren des Klägers auf Fort-
zahlung der Bezüge in den von ihm genommenen Raucherpausen, nicht vorhanden sind
und daher als Anspruchsgrundlage lediglich eine betriebliche Übung denkbar ist. Dies
sehen auch die Parteien so.Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter
Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer oder die
Arbeitnehmer einer bestimmten Gruppe schließen können, ihnen soll eine Leistung oder
Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden
Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend an-
genommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche des Arbeitnehmers auf
die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vor-
stellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form geregelt werden kann. Ent-
scheidend für die Entstehung eines Anspruchs nicht der Verpflichtungswille des Arbeitge-
bers. Es ist vielmehr maßgeblich, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das
Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleit-
umstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen durfte. Eine betriebliche Übung kann auch durch
Duldung des Arbeitgebers entstehen (ständige Rspr, vgl. z.B. BAG 19.03.2014 – 5 AZR
954/12 mwN; BAG 11.04.2006 – 9 AZR 500/05).Unter den gegebenen Umständen konnte der Kläger – wie auch die anderen bei
der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter – aus dem Verhalten der Beklagten nicht auf ei-
nen Verpflichtungswillen der Beklagten schließen, auch über den 01.01.2013 hinaus Rau-
cherpausen unter Fortzahlung der Vergütung zu gewähren. Dies folgt aus mehreren Um-
ständen, die auch für den Kläger erkennbar waren.Es liegt schon keine regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen vor.
Die Beklagte hat sich nicht gleichförmig verhalten (vgl. BAG 11.11.2014 – 3 AZR 849/11,
Rn 53 mwN).
………..Bis zum Inkrafttreten der BV-Rauchen wurden die Raucherpausen nicht erfasst.
Die Mitarbeiter mussten sich bis dahin nicht im Zeiterfassungssystem aus -bzw. einstem-
peln. Den Mitarbeitern – wie auch dem Kläger – war daher bekannt, dass die Beklagte
keinen genauen Überblick über Häufigkeit und Dauer der von den einzelnen Mitarbeitern
genommenen Raucherpausen hatte und daher Einwendungen gegen Dauer und Häufig-
keit nur schwer erheben bzw. bei einem Lohneinbehalt kaum würde nachweisen können.………….
Auch angesichts des Umfangs der Raucherpausen von 60 – 80 min. täglich konnte
kein Mitarbeiter – auch nicht der Kläger – darauf vertrauen, dass hierfür weiterhin Entgelt
geleistet wird.…………..
Anmerkung:
Natürlich hat im Normalfall ein Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Zahlung einer Raucherpause. Der Arbeitgeber muss – grob gesagt – nur die Zeit bezahlen, an der Arbeitnehmer für ihn tätig ist und seine Arbeitsleistung erbring (ggfs. mit Vorbereitungs- und Nachbereitungszeit). Hier bestand die Besonderheit darin, dass der Arbeitgeber bereits seit geraumer Zeit die Raucherpausen mitbezahlte, da es keine Verpflichtung zum Ausstempeln gab. Der Arbeitnehmer meinte nun, dass wenn der Arbeitgeber dies bereits vorbehaltlos immer so gemacht hatte, dann kann er dies nicht so einfach ändern; denn die Arbeitnehmer hätten schließlich darauf vertraut, dass dies so bleibe. Das LAG dies anders und nahm hier keine sog. betriebliche Übung an.
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Kündigung am ersten Arbeitstag nach nur 2 Stunden wegen Rauchgeruchs
Die Probezeit dient der Erprobung des Arbeitnehmers. Manchmal will der Arbeitgeber – nach kurzer Zeit – aber gar nicht „erproben“, sondern einfach kündigen. So bei einem Fall den das Arbeitsgericht Saarlouis zu entscheiden hatte.
Sachverhalt zur Kündigung
Eine Arbeitnehmerin (Bürokraft) sollte zur Probe arbeiten. Zuvor wurde diese darauf hingewiesen, dass es im Betrieb ein Rauchverbot gebe. Am ersten Arbeitstag – nach nur 2 Stunden Arbeit – kündigte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis, da ihr die Arbeitnehmerin zu stark nach Rauch gerochen habe und Kunden bzw. Kolleginnen hätten sich darüber beschwert (die AN hatte noch kurz vor der Arbeit eine Zigarette vor der Tür geraucht).
Das Arbeitsgericht Saarlouis (Urteil vom 28.05.2013 – 1 CA 375/12) hielt die Kündigung (in der Probezeit) für unwirksam (treuwidrig).
In der Pressemitteilung führt das Gericht aus:
Zwar sei diese vorliegend nicht an den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu beurteilen, aber auch in der Probezeit seien das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die allgemeine Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Auch Art. 12 GG verlange, dass ein bereits begründetes Arbeitsverhältnis mit dem ernsthaften Willen der Zusammenarbeit geführt werde. Den Grundrechtsbereich des Arbeitnehmers betreffende Differenzen könnten ohne vorheriges Gespräch und die Gelegenheit zu reagieren nicht zu einer Kündigung führen, vor allem da die Klägerin nicht gegen das Rauchverbot im Betrieb verstoßen habe.
Den Antrag der Klägerin auf Schadensersatz wies das Gericht ab.
Zu beachten ist dabei, dass eine Kündigung in der Probezeit für den Arbeitgeber in der Regel reicht einfach ist, da hier das Kündigungsschutzgesetz nicht greift (Probezeit ist in der Regel maximal 6 Monate- hiervon kann es aber Ausnahmen geben). Sofern kein Sonderkündigungsschutz vorliegt (z.B. Schwangerschaft) braucht der Arbeitgeber für die Kündigung nur irgendeinen sachlichen Grund. In der Regel wird er sagen, dass sich ein „Vertrauen nicht aufbauen konnte“. Ist die Kündigung aber sittenwidrig oder treuwidrig, ist diese unwirksam, wenn sich der Arbeitnehmer innerhalb der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage dagegen wendet. Die Arbeitsgerichte sind sehr vorsichtig mit der Annahme der Unwirksamkeit einer Probezeitkündigung. Der Arbeitnehmer muss zudem die Sitten- bzw. Treuwidrigkeit beweisen, was in der Praxis sehr schwer ist.
Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – Andreas Martin
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Kündigung wegen zu langer Raucherpause zulässig?
Kündigung wegen zu langer Raucherpause zulässig?
Rauchen schädigt nicht nur die Gesundheit, sondern wohl auch manchmal den „Arbeitsplatz“. Wer lange Raucherpausen einlegt und damit gegen die vereinbarten Ruhepausen verstößt, muss mit einer Abmahnung und ggfs. auch später mit einer Kündigung rechnen. Aber eben nicht in jedem Fall.
Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (10 Sa 562/09 vom 21.01.2010) hat dies anders gesehen und einen Arbeitnehmer, der insgesamt pro Tag 2 Stunden „Raucherpause machte“ vor der Kündigung des Arbeitgebers in Schutz genommen. Die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers hatte erfolgt.
Das Gericht führt dazu aus:
„Der Kläger hat erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen begangen, weil er seine unbezahlten Pausenzeiten, die sich aus Nr. 5 Abs. 1 der BV 47 ergeben, in gravierendem Umfang überzogen hat. Er hat zusätzlich zu den unbezahlten Pausen weitere Pausen eingelegt, für die er das volle Arbeitsentgelt erhalten hat. Pausen gehören nicht zur bezahlten Arbeitszeit. Der Kläger hat damit die Beklagte veranlasst, ihm Arbeitsentgelt für Zeiten zu zahlen, ohne die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.
Unterbricht der Arbeitnehmer während der bezahlten Arbeitszeit seine Arbeit und bleibt untätig, weil er sich privaten Dingen widmet (z.B. eine Zigarettenpause einlegt, private (Telefon-) Gespräche führt, Karten spielt, privat im Internet surft, Zeitung liest, etc.) verletzt er seine Hauptleistungspflicht zur Arbeit. In Entscheidungen zur privaten Internetnutzung (BAG Urteil vom 07.07.2005 – 2 AZR 581/04 – Juris Rn. 27 ff., Urteil vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05 – Juris Rn. 25 ff.) nimmt das Bundesarbeitsgerichts an, dass eine gravierende zeitliche Vernachlässigung der Arbeitspflicht vorliegt, wenn sich der Arbeitnehmer z.B. über einen längeren Zeitraum ca. 10 % der Arbeitszeit (BAG 27.04.2006, Juris Rn. 26) oder innerhalb eines Zweiwochenzeitraums an zwei Arbeitstagen jeweils ca. 1 ½ Stunden (BAG 07.07.2005, Juris Rn. 28) während der bezahlten Arbeitszeit privaten Dingen widmet.
Die lange Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Klägers, das seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt erheblich beschneidet, rechtfertigen es zwar nicht, dass er seine Arbeitspflicht vernachlässigt und während der bezahlten Arbeitszeit in erheblichem Umfang zusätzliche Pausen einlegt, jedoch begründen sie ein erhebliches Bestandsschutzinteresse. Das Interesse der Beklagten, das Arbeitsverhältnis fristlos mit sofortiger Wirkung zu beenden, tritt dahinter zurück.
Anmerkung:
Wichtig ist, dass man hier nicht ohne weiteres den Schluss ziehen darf, dass man nun als Arbeitnehmer jeden Tag ungestraft zwei Stunden rauchen darf. Dem ist nicht so.
Das Bundesarbeitsgericht hat ja bereits entschieden, dass eine gravierende Pflichtverletzung vorliegt, wenn der Arbeitnehmer
- 10 % seiner Arbeitszeit für private Dinge verwendet (Rauchen, Internetnutzung)
- oder innerhalb eines Zeitraumes von 2 Wochen an 2 Tagen jeweils 1 1/2 Stunden sich mit privaten Dingen beschäftigt
Der Rettungsanker für den Arbeitnehmer war hier allein die lange Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Arbeitnehmers, ansonsten wäre die Kündigung wohl durchgegangen.
Von daher wäre ein Hinweis auf jeder Zigarettenpackung sinnvoll: „Rauchen ist schädlich und kann zum Verlust des Arbeitsplatzes führen, muss es aber nicht.“
Anwalt Arbeitsrecht Berlin – A. Martin
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Rauchverbot im Lkw – € 8.000,00 Schmerzensgeld wegen Mobbing?
Rauchverbot im Lkw – € 8.000,00 Schmerzensgeld wegen Mobbing?
– Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin–
Schmerzensgeld aufgrund von Mobbing wird immer häufiger durch die Arbeitsgerichte zugesprochen. Es sind auch schon höhere Beträge ausgeurteilt worden. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg hatte ebenfalls über einen Mobbing-Fall zu entscheiden.
Entscheidung des LAG Nürnberg
Ein Lkw-Fahrer machte einen Anspruch auf Schermenzsgeld aufgrund von Mobbing geltend. Er war seinem Arbeitgeber u.a. Folgendes vor:
- Rauchverbot im Lkw (obwohl er starker Raucher war)
- Androhung von Konsequenzen, wenn der Lkw beschädigt werden würde
- ständige Kritik
- Aufforderung die Lenkzeiten und Pausen nicht einzuhalten
- der Arbeitnehmer „fahre wie ein Schwein“
Das Arbeitsgericht wies die Forderung des Arbeitnehmers auf € 8.000,00 Schmerzensgeld wegen Mobbing zurück. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg entschied als Berufungsinstanz, dass die Berufung ebenfalls abgewiesen wird.
Das LAG Nürnberg führte dazu aus:Z
Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der Sachvortrag des Klägers zur Begründung eines Schmerzensgeldanspruches nicht ausreicht.Verschiedene der vorgetragenen Bemerkungen und Handlungsweisen des Beklagteninhabers sind nicht einmal rechtswidrig, erst recht ist hierdurchkeine Beeinträchtigung der Person des Klägers erkennbar.
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fristlose Kündigung für Raucherin – nicht ausgestempelt
fristlose Kündigung für Raucherin
Rauchen ist schädlich, dass weiß jeder. Neben der Gesundheitsgefährdung kann das Rauchen auch zu einer Gefährdung des Arbeitsplatzes führen. Dies gilt bei Verstößen gegen das Rauchverbot am Arbeitsplatz, aber auch dann ,wenn der Arbeitnehmer um zu rauchen häufig Pause macht und diese Pausen nicht erfasst werden.
Rauchen und Pause machen
Der Arbeitnehmer kann grundsätzlich – in denen dafür vorgesehenen Räumen oder außerhalb von Gebäuden – seiner Leidenschaft nachgehen und rauchen. Wenn er dies aber während der Arbeitszeit machen möchte und dazu den Arbeitsplatz verlassen muss, dann ist das Rauchen grundsätzlich in den Pausen vorzunehmen. Es sei denn, der Arbeitgeber ist grundsätzlich mit den Unterbrechungen einverstanden. Nachvollziehbar ist, dass bei solchen Unterbrechungen eine Zeiterfassung erfolgt, da der Arbeitnehmer ja nicht arbeitet. Besteht -aufgrund der Anweisung des Arbeitgebers – eine solche Verpflichtung und hält sich der Arbeitnehmer nicht daran, dann kann der Arbeitgeber – nach einer Abmahnung – grundsätzlich das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt kündigen.
die Entscheidung des Arbeitsgerichts Duisburg (3 Ca 1336/09 vom 14.09.2009)
Eine Arbeitnehmerin war aufgrund der Anweisung des Arbeitgebers verpflichtet sich bei Raucherpausen „auszustempeln“, um so die Raucherzeiten zu erfassen. Diese würden dann von der Aufenthaltszeit im Betrieb abgerechnet,um so die tatsächliche Arbeitszeit zu erfassen. Obwohl die Arbeitnehmer hierüber informiert war, stempelte diese sich – trotz mehrfacher Abmahnungen – nicht aus, um die so die Zeiterfassung zu ermöglichen. Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis fristlos aus personenbedingten Gründen. Die Arbeitnehmerin erhob dagegen Kündigungsschutzklage und verlor den Kündigungsschutzprozess vor dem Arbeitsgericht Duisburg.
Das Arbeitsgericht führte hierzu aus:
„Ist für eine Raucherpause auszustempeln, so bedeutet dies, dass Raucherpausen nicht zur bezahlten Arbeitszeit gehören. Der Arbeitnehmer kann von dem Arbeitgeber keine Bezahlung dieser – allein seinem persönlichen Bedürfnis geschuldeten – Zeit verlangen. Besteht eine Regelung zum Ausstempeln und bedient ein Arbeitnehmer die vorgeschriebene Zeiterfassung nicht, so veranlasst er den Arbeitgeber, ihm Entgelt zu zahlen, ohne die geschuldete Leistung erbracht zu haben.
Verstöße in diesem Bereich rechtfertigen eine fristlose Kündigung. Erledigt ein Arbeitnehmer während der Arbeitszeit private Angelegenheiten, ohne – wie für Arbeitsunterbrechungen vorgesehen – in der Arbeitszeiterfassung eine entsprechende Korrektur vorzunehmen, so rechtfertigt dies auch ohne vorangehende Abmahnung den Ausspruch einer Kündigung (LAG Hamm v. 30.5.2005, 8 (17) Sa 1773/04, NZA-RR 2006, 353). Das unbefugte Verlassen des Arbeitsplatzes kann im Einzelfall nach vorangegangener Abmahnung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (LAG Rheinland-Pfalz v. 1.4.2004, 11 Sa 1383/03, n. v.). Ein – auch einmaliger – Arbeitszeitbetrug rechtfertigt in der Regel eine außerordentliche Kündigung (BAG v. 24.11.2005, 2 AZR 39/05, NZA 2006, 484).“
Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – Anwalt A. Martin
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