Arbeitsunfähigkeit
Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und Corona
Corona-Infektion und Lohnfortzahlung durch Arbeitgeber
Die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und Corona sind nicht immer ganz einfach zusammenzubringen. Das Wichtigste dabei ist, dass ein an Corona erkrankter Arbeitnehmer, der sich in Quarantäne befindet, aber keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom Arzt ausgestellt hat, Probleme mit der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall bekommen wird.
Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bei Quarantäne
Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall setzt nämlich eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer Krankheit voraus. Dies bescheinigt der Arzt. Die Quarantäne setzt nicht zwingend eine solche Arbeitsunfähigkeit voraus, da man als Arbeitnehmer in Quarantäne sein kann und nicht arbeitsunfähig sein muss. Um mögliche Ansprüche nach dem Infektionsschutzgesetz geht es hier nicht.
Krankschreibung durch Arzt bei Corona-Infektion
Von daher ist grundsätzlich jedem Arbeitnehmer zu raten, der an Corona erkrankt ist, dass er sich recht schnell beim Arzt untersuchen und gegebenenfalls eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausstellen lässt, sofern tatsächlich auch eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt.
schuldhafte Herbeiführung einer Krankheit
Viele Arbeitnehmer wissen allerdings nicht, dass der Arbeitgeber aber die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verweigern kann, wenn der Arbeitnehmer seine Krankheit selbst verschuldet ( § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG) hat. Dies kommt in der Praxis selten vor. Solche Fälle liegen vor allem vor, wenn der Arbeitnehmer vorsätzlich oder grob fahrlässig die Krankheit verschuldet hat.
Krankengeld
So versuchte dies ein Arbeitgeber gegenüber seinem Arbeitnehmer durchzusetzen, um wahrscheinlich den Lohnanspruch zu sparen. Der Arbeitnehmer war in der Dominikanische Republik im Urlaub und kam an Corona erkrankt zurück. Der Arbeitgeber meinte, dass der Arbeitnehmer seine Corona-Erkrankung selbst verschuldet hatte, da er in ein Hochrisiko-Coronagebiet gereist war.
Entgeltfortzahlung durch Arbeitgeber verweigert
Er verweigerte die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Der Arbeitnehmer ließ sich dies nicht gefallen und klagte vor dem Arbeitsgericht Kiel.
Der Arbeitnehmer argumentierte, dass zwar die Dominikanische Republik als Urlaubsart ein Corona-Hochrisikogebiet sei, allerdings die Inzidenzwerte für Corona-Infektionen in Deutschland vor Ort sogar noch höher waren.
Das Arbeitsgericht Kiel (Urteil vom 27.6.2022 – 5 Ca 229 f/22) gab letztendlich dem Arbeitnehmer Recht und sprach diesem die begehrte Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu und verneinte eine verschuldete Arbeitsunfähigkeit.
Begründung des Arbeitsgerichts Kiel
Die Begründung erfolgte wie folgt:
Wer seinen Urlaub in einem als Corona-Hochrisikogebiet ausgewiesenen Land verbringt und im Anschluss an Corona erkrankt, hat seine Erkrankung nicht im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz verschuldet, wenn die Inzidenz im gleichen Zeitraum am Wohn- und Arbeitsort bzw. in Deutschland höher liegt. Die Wertung des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG (Infektionsschutzgesetz) findet keine Anwendung.
Insbesondere hat die Klägerin ihre Arbeitsunfähigkeit auch nicht verschuldet. Dies setzt einen groben Verstoß gegen das Eigeninteresse eines verständigen Menschen voraus. Dies entspricht nicht der Wertung des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG. Jedenfalls dann, wenn die Inzidenzwerte im Urlaubsgebiet nicht deutlich über den Inzidenzwerten des Wohn- und Arbeitsortes bzw. der Bundesrepublik Deutschland liegen, verstößt der Arbeitnehmer nicht in grober Weise gegen sein Eigeninteresse. Die Reise in das Hochrisikogebiet geht in diesen Fällen nicht über das allgemeine Lebensrisiko hinaus.
Arbeitsgericht Kiel (Urteil vom 27.6.2022 – 5 Ca 229 f/22)
Anmerkung:
Die Entscheidung ist beachtlich und zeigt, dass man mit Augenmaß entscheiden muss und sich nicht nach irgendwelchen Risikowarnungen richtet. Die Berufung ist möglich und es kann sein, dass die Sache in der nächsten Instanz nochmals entschieden wird.
Rechtsanwalt Andreas Martin
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Azubi lässt sich krank schreiben und trainiert dann im Fitnessstudio – fristlose Kündigung wirksam
Kündigungsschutz im Ausbildungsverhältnis
Auszubildende werden rechtlich manchmal besser gestellt als Arbeitnehmer, zumindest, wenn es um die ordentliche Kündigung durch den Ausbilder geht. Nach der Wartezeit kann der Arbeitgeber ein Ausbildungsverhältnis nicht mehr mit ordentlicher Kündigung beenden, sondern nur noch mit einer außerordentlichen Kündigung (§ 22 Berufsbildungsgesetz – BBiG).
hohe Anforderungen an Gründe für außerordentliche Kündigung eines Auszubildenden
Die Anforderung an eine solche außerordentliche Kündigung sind recht hoch. Es muss immer ein wichtiger Grund gem. § 626 BGB / § 22 BBiG vorliegen. Dies wird oft von Arbeitgeberseite in der Praxis unterschätzt. Nur selten liegen entsprechende Gründe tatsächlich vor.
§ 22 BBiG lautet:
§ 22 Kündigung
(1) Während der Probezeit kann das Berufsausbildungsverhältnis jederzeit ohne Einhalten einer Kündigungsfrist gekündigt werden.
(2) Nach der Probezeit kann das Berufsausbildungsverhältnis nur gekündigt werden
1.
aus einem wichtigen Grund ohne Einhalten einer Kündigungsfrist,
2.
von Auszubildenden mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen, wenn sie die Berufsausbildung aufgeben oder sich für eine andere Berufstätigkeit ausbilden lassen wollen.
(3) Die Kündigung muss schriftlich und in den Fällen des Absatzes 2 unter Angabe der Kündigungsgründe erfolgen.
(4) Eine Kündigung aus einem wichtigen Grund ist unwirksam, wenn die ihr zugrunde liegenden Tatsachen dem zur Kündigung Berechtigten länger als zwei Wochen bekannt sind. Ist ein vorgesehenes Güteverfahren vor einer außergerichtlichen Stelle eingeleitet, so wird bis zu dessen Beendigung der Lauf dieser Frist gehemmt.
wichtiger Grund und Kündigung eines Azubis
Ob ein wichtiger Grund für die Kündigung des Arbeitgebers gegeben ist, haben die Gerichte nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen. Das Arbeitsgericht muss prüfen, ob die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers / Auszubildenden bei objektiver Beurteilung zu bejahen ist und schon im Zeitpunkt der Kündigung gegeben war. Die außerordentliche Kündigung kann dabei auf alle Gründe gestützt werden, die im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung objektiv vorlagen.
fristlose Kündigung beim Vortäuschen einer Erkrankung
Außerordentliche Kündigungen wegen einer vorgetäuschten Erkrankung kommen in der Praxis häufig vor, werden aber oft den Arbeitsgerichten für unwirksam erklärt. Der Arbeitgeber muss hier die fehlenden Erkrankung / Täuschung nachweisen, was schwierig ist, denn eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat einen gewissen Beweiswert. Dieser kann aber auch entkräftet werden, wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer selbst kündigt und eine „passende“ AU-Bescheinigung bis zum Ende des Arbeitsverhältnis gleichzeitig vorlegt.
Arbeiten während der Krankschreibung
Auch das Nachgehen einer anderen Tätigkeit während der Zeiten der arbeitsunfähigen Erkrankung kann problematisch sein (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 03.04.2008 – 2 AZR 965/06). Ausnahmsweise ist diese aber zulässig, wenn der Heilungsprozess nicht verzögert wird.
Entscheidung des Arbeitsgerichts Siegburg zur fristlosen Kündigung
Das Arbeitsgericht Siegburg (Urteil vom 17.3.2022 – 5 Ca 1849/21) hatte sich nun mit einem ähnlichen Fall zu beschäftigen. Ein Arbeitgeber/Ausbilder hatte einem Auszubildenden das Ausbildungsverhältnis außerordentlich und fristlos gekündigt.
Dieser hatte sich arbeitsunfähig schreiben lassen, obwohl er gar nicht erkrankt war. Zumindest schloss der Arbeitgeber/Ausbilder aufgrund des Verhaltens des Azubis, dass keine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen haben konnte. Von daher ging der Arbeitgeber/Ausbilder davon aus, dass hier eine unberechtigte Krankschreibung vorgelegen hat und der Auszubildende den Arbeitgeber über seine Erkrankung/Arbeitsunfähigkeit getäuscht hat.
Folgender Fall lag dem zugrunde.
Ein 24-jährige Azubi machte beim Ausbilder eine Lehre zum Sport- und Gesundheitstrainer in einem Fitnessstudio. Ganz so clever war der Auszubildende aber nicht, denn er fiel bei einer schulischen Prüfung durch. Wahrscheinlich hatte dieser auch für die Nachholprüfung, welche für den 5./6.10.2021 angesetzt war, nicht ausreichend gelernt, denn er ließ sich für diesen Zeitraum krank schreiben. Der Azubi erschien dazu am 6.10.2021 im Fitnessstudio der Beklagten und legte für den Zeitraum 5.-7.10.2021 eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor und absolvierte sodann ein intensives Krafttraining. An der Nachprüfung in der Berufsschule nahm der Azubi wegen seiner „Erkrankung“ nicht teil. Der Kläger erhielt am 6.10.2021 deswegen eine fristlose Kündigung. Hiergegen richtet sich seine Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.
Kündigungsschutzklage ohne Erfolg
Das Arbeitsgericht Siegburg hat die Kündigungsschutzklage des Auszubildenden abgewiesen und ist davon ausgegangen, dass die fristlose Kündigung zu Recht erteilt wurde. Insbesondere hat das Arbeitsgericht auch offengelassen, ob der Auszubildende eine Gefälligkeitsbescheinigung vom Arzt erhalten hat oder ob er die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim Arzt erschlichen (Täuschung des Arztes) hat. Für das Gericht war klar, dass eine Erkrankung nicht vorgelegen haben konnte (Krafttraining), sondern diese vorgeschoben war, um die Nachprüfung zu umgehen.
Eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist war dem Arbeitgeber / Ausbilder hier nicht zuzumuten. Nach dem Arbeitsgericht darf kein Auszubildender darf davon ausgehen, dass dessen Ausbilder es hinnimmt, falsche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt zu bekommen, um sich den anstehenden Prüfungen, insbesondere wenn es sich um Nachholprüfungen handelt, zu entziehen.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht
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Krankschreibung per Telefon bis 31.05.2022 verlängert
Verlängerung der Krankschreibung per Telefon bis 31.05.2022
Bisher galt – befristet – die Möglichkeit, dass ein Arzt den Patienten auch nur bei telefonischen Kontakt arbeitsunfähig schreiben kann. Diese Sonderregelung zur telefonischen Krankschreibung wurde nun bis zum 31.05.2022 verlängert.
Verlängerung der Corona-Schutz-Maßnahme
Der Gemeinsame Bundesausschuss hat dazu am 18.3.2022 die Sonderregeln für die telefonische Krankschreibung bei leichten Atemwegsinfekten nochmals um weitere zwei Monate bis einschließlich 31.5.2022 verlängert. Dies ist eine Sonderregelung in der Corona- Pandemie.
telefonische Krankschreibung durch einen Arzt
Diese telefonische Krankschreibung ist nur dann möglich ,wenn der Patient/ Arbeitnehmer an leichten Atemwegserkrankungen leidet. In einen solchen Fall kann dieser weiterhin telefonisch für bis zu 7 Kalendertage krankgeschrieben werden. Damit soll verhindert werden, dass an Corona infizierte Patienten durch ihre persönliche Anwesenheit in einer Arztpraxis weitere Personen infizieren.
Informationen per Telefon über Patienten und Symptome
Ein Arzt muss sich allerdings – vor der Krankschreibung per Telefon – durch eine eingehende telefonische Befragung persönlich vom Zustand des Patienten überzeugen.
Verlängerung für weitere 7 Tage möglich
Die telefonische Krankschreibung kann zudem weiterhin einmalig für weitere 7 Kalendertage verlängert werden.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht
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Wegen Krankheit gekündigt – was tun?
Bei einer Kündigung wegen Krankheit fragt man sich als Arbeitnehmer, ob überhaupt eine solche Kündigung zulässig ist und wenn ja, was man dagegen unternehmen kann.
Was ist eine krankheitsbedingte Kündigung?
Im Kündigungsschutzgesetz sind drei mögliche Kündigungsarten geregelt. Neben der verhaltensbedingten und betriebsbedingten Kündigung ist die Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen (ein Unterfall der personenbedingten Kündigung) die dritte Möglichkeit für den Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis zu beenden, bei denen der allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt. Bei der Kündigung wegen Krankheit stützt der Arbeitgeber die Kündigung darauf, dass aufgrund von entweder einer langanhaltenden Arbeitsunfähigkeit oder wegen häufigen kurzer Erkrankungen es diesem unzumutbar ist das Arbeitsverhältnis über die Kündigungsfrist hinaus fortzusetzen. Die krankheitsbedingte Kündigung wird fast ausschließlich als ordentliche Kündigung ausgesprochen. Die Anforderung an eine solche Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber sind recht hoch.
Wann droht eine Kündigung wegen Krankheit?
Nach dem Kündigungsschutzgesetz darf der Arbeitgeber krankheitsbedingt kündigen, wenn die Voraussetzung für eine solche Kündigung vorliegen. Die betriebsbedingte Kündigung und die verhaltensbedingte Kündigung kommen weitaus häufiger vor als die personenbedingte Kündigung, welche der Überbegriff für eine krankheitsbedingte Kündigung ist.
Bei der personenbedingten Kündigung muss ein nicht unerheblicher Arbeitsausfall durch häufige kurzer Erkrankungen oder durch eine Langzeiterkrankung vorliegen. Aufgrund der Erkrankungen in der Vergangenheit muss der Arbeitgeber im Wege einer negativen Prognoseentscheidung (negative Gesundheitsprognose) zu dem zwingenden Schluss kommen dürfen, dass auch zukünftig erhebliche Fehlzeiten des Arbeitnehmers vorliegen werden. Wichtig ist, dass eine Krankheit an sich nie den Kündigungsgrund darstellen kann. Der Kündigungsgrund ergibt sich erst durch die (wirtschaftlichen) Belastungen, die durch den Ausfall der Arbeitskraft bzw. das Freihalten des Arbeitsplatzes für den Betrieb entstehen.
Dabei schaut man sich einen Zeitraum von ungefähr drei Jahren des Arbeitsverhältnisses an. Hierbei es auch eine Tendenz zu beachten, also ob tatsächlich die Anzahl der Fehlzeiten zugenommen hat oder nicht. Krankheiten, die nur einmal auftreten, wie zum Beispiel eine Blinddarmentfernung, werden herausgerechnet. Darüberhinaus auch Fehlzeiten, die zum Beispiel durch die Betreuung von Kindern erfolgt sind.
Bei den Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ist zu unterscheiden:
- lang andauernden Krankheitenund
- häufigen Kurzerkrankungen.
Häufige Kurzerkrankungen können einen Dauertatbestand für eine Kündigung bilden. Voraussetzung ist, dass die verschiedenen Erkrankungen den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und hier eine negative Prognose begründen.
Ein Arbeitsausfall von wenigstens sechs Wochen muss vorliegen. Dies ist allerdings noch recht niedrig angesetzt. Es muss faktisch der Schluss zwingend sein aus den Fehlzeiten in der Vergangenheit der letzten drei Jahre, dass der Arbeitnehmer auch zukünftig erhebliche Fehlzeiten haben wird und keine Besserung eintritt.
Um hier eine höhere Sicherheit zu haben, muss der Arbeitgeber auch erforschen, welche Möglichkeiten er hat, um zukünftig weitere Fehlzeiten des Arbeitnehmers zu verhindern bzw. dessen Eingliederung in den Betrieb wieder zu ermöglichen. Dafür wird der Arbeitgeber in der Regel ein sogenanntes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) vornehmen. Dies ist ein sogenanntes Krankenrückführungsgespräch, dem es vor ein darum geht, welche Ursachen die Erkrankung haben und was der Betrieb tun kann, um hier weitere Fehlzeiten für die Zukunft zu vermeiden bzw. diese zu vermindern.
Kommt der Arbeitgeber zu dem Schluss, dass eine negative Gesundheitsprognose für die Zukunft vorliegt, dann muss eine Interessenabwägung vorgenommen werden zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an einem ungestörten Betriebsablauf und dem Interesse des Arbeitnehmers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Da es auch zu berücksichtigen, wie lange der Arbeitnehmer bereits im Betrieb beschäftigt ist und welche Ausfallzeiten angefallen sind und welche Konsequenzen diese für den Arbeitgeber, auch in wirtschaftlicher Hinsicht, vorgelegen haben.
Der Arbeitgeber kann ohne Angabe von Gründen kündigen. Die Kündigungsgründe müssen aber vorliegen, sofern allgemeiner Kündigungsschutz greift oder Sonderkündigungsschutz.
Falls die Möglichkeit einer Versetzung auf einen anderen freien Arbeitsplatz besteht, ist dies ebenfalls zu erwägen, genauso wie der Ausspruch eine Änderungskündigung.
Wie erfolgt die Prüfung einer personenbedingten Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit?
Die Prüfung der Zulässigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung erfolgt wie folgt:
- Vorliegen einer negativen Zukunftsprognose.
- Vorliegen der Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen durch den Arbeitsausfall
- Umfassende Interessenabwägung.
Werden alle Punkte vom Arbeitgeber beachtet, was schwierig ist, ist die ausgesprochene Kündigung wirksam, wenn der Arbeitgeber die Rechtslage falsch einschätzt – was oft vorkommt – dann ist die Kündigung unwirksam. Sofern der Arbeitnehmer sich an das Arbeitsgericht wendet, wird dann die ausgesprochene Kündigung gerichtlich überprüft. Hier gelten strenge Regeln.
Wie lange muss man krank sein, um mit einer Kündigung zu rechnen?
Bei der Frage, der krankheitsbedingten Ausfallzeiten gibt es keine genauen zeitlichen Grenzen. Grob kann man sich an die Dauer der Betriebszugehörigkeit orientieren.
Was kann der Arbeitnehmer tun, wenn er eine krankheitsbedingte Kündigung erhält?
Sofern der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber krankheitsbedingt gekündigt wurde, sollte dieser sich anwaltlich beraten lassen. In der Regel wird ein Anwalt dazu raten gegen die Kündigung mittels einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht vorzugehen. Die Kündigungsschutzklage ist darauf gerichtet festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die streitgegenständliche Kündigung aufgelöst wurde. Nur kurze Zeit nach Einreichung der Klage gibt es dann einen sogenannten Gütetermins und in diesem Termin wird dann seitens des Gerichtes versucht eine gütliche Einigung zu finden. Der Arbeitnehmer kann sich dann immer noch überlegen, ob er gegebenfalls-wenn dies vom Arbeitgeber vorgeschlagen wird, gegen Abfindung das Arbeitsverhältnis beendet oder den Rechtsstreit fortsetzt, sodass das Gericht über die Wirksamkeit der Kündigung dann entscheidet. Ohne Kündigungsschutzklage hat der ein Arbeitnehmer kaum eine Möglichkeit eine Abfindung vom Arbeitgeber zu erhalten.
Was ist bei einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit über 2 Jahren?
Die Chancen für den Arbeitnehmer bei krankheitsbedingter Kündigung verschlechtern sich erheblich, wenn die Krankheit dauerhaft besteht. Die dauerhafte Arbeitsunfähigkeit von über 2 Jahren ist für den Arbeitnehmer problematisch. In der Regel überwiegt dann das Interesse an der Kündigung des Arbeitgebers, da dann fast immer eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vorliegt. Allerdings gilt dies erst, wenn die andauernde Arbeitsunfähigkeit von 2 Jahren oder mehr vorliegt.
Bekommt man eine Abfindung bei der krankheitsbedingten Kündigung?
Eine Abfindung bei Kündigung erfolgt nicht automatisch. Ein Abfindungsanspruch besteht jedenfalls so gut wie nie. Die Abfindung ist dann letztendlich Verhandlungssache. Die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers verbessert sich erheblich, wenn dieser Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreicht und die Chancen im Prozess vor dem Arbeitsgericht für den Arbeitnehmer nutzen. In diesem Fall wird der Arbeitgeber in der Regel eine Abfindung nach Kündigung anbieten. Wenn der Arbeitnehmer gegen die Kündigung nicht vorgeht, wird diese nach 3 Wochen wirksam und kann nicht mehr angegriffen werden. In dieser Situation wird der Arbeitgeber in der Regel keinerlei Abfindung mehr zahlen, da kein Nachteil hat, wenn er dies nicht tut. Wichtig ist auch, dass bei ordentlichen Kündigungen, wenn das Kündigungsschutzgesetz gilt, die Chancen auf eine Entlassungsentschädigung erheblich höher sind als bei einer außerordentlichen Kündigung. Eine außerordentliche Kündigung, die fast immer als fristlose Kündigung erfolgt, erhöht das Prozessrisiko für den Arbeitnehmer. Oft wird dann als Vergleichsmöglichkeit vom Arbeitsrichter vorgeschlagen, dass man sich auf eine ordentliche Beendigung ohne Abfindung einigt.
Muss der Arbeitgeber vorher abmahnen?
Während es bei verhaltensbedingten Kündigungen auf ein Verschulden des Arbeitnehmers ankommt, ist dies bei Kündigungen wegen Krankheit nicht der Fall. In der Regel handelt der Arbeitnehmer hier nicht schuldhaft. Bei der Kündigung wegen Krankheit erhalten die betroffenen Mitarbeiter diese nicht, weil sie die Arbeitsunfähigkeit verschuldet haben. Eine Abmahnung kommt von daher nicht vor einer Kündigung in Betracht. Diese ist nicht notwendig und würde auch ins Leere gehen.
Nach dem Landesarbeitsgericht Hessen, Urteil vom 18.03.2014 – 13 Sa 1207/13 kann vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ausnahmsweise aber doch eine Abmahnung geboten sein, wenn die Erkrankung durch ein steuerbares Verhalten beseitigt werden kann. In der Entscheidung des LAG ging es um die Wiederaufnahme einer unterbrochenen Medikation mit Psychopharmaka.
Ist die Kündigung bei Krankheit nicht grundsätzlich verboten?
Nein, es gibt nach deutschem Arbeitsrecht kein Kündigungsverbot bei Erkrankung des Arbeitnehmers. Dies nehmen aber viele Arbeitnehmer an, obwohl dies unlogisch ist. Wenn dies tatsächlich so wäre, könnte der Arbeitgeber einen dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer niemals das Arbeitsverhältnis kündigen. Von daher ist eine Kündigung auch während der Krankheit durch den Arbeitgeber grundsätzlich möglich. Ob diese tatsächlich im Einzelfall wirksam ist, ist eine andere Frage. Dies bestimmt sich dann nach dem Kündigungsschutzgesetz, sofern dieses Anwendung findet.
Was ist bei der Kündigung im Kleinbetrieb?
Bei der krankheitsbedingten Kündigung im Kleinbetrieb hatte Arbeitnehmer meist schlechte Karten. Wenn er die Kündigungsschutzklage einreicht, dann hat er nur Chancen den Prozess zu gewinnen und so den Arbeitgeber gegebenfalls zur Zahlung eine Abfindung“ zwingen „, wenn er nachweist, dass die Kündigung sittenwidrig oder treuwidrig ist. Im Kleinbetrieb gilt nämlich nur ein sogenannter Mindestkündigungsschutz. Dieser Schutz ist weitaus weniger effektiv als der Schutz nach dem Kündigungsschutzgesetz und schützt nur vor treuwidrige und sittenwidrige Kündigungen. Der Arbeitgeber braucht eigentlich für die Kündigung keinen Grund. Muss also auch nicht darlegen, dass ihm ein wirtschaftlicher Schaden durch die Krankheit des Arbeitnehmers entstanden ist. Anders ist dies, wenn es ein Sonderkündigungsschutz vorliegt. Bei diesen speziellen Kündigungsschutz, wie z.B. bei Schwangerschaft oder Schwerbehinderung besteht ein gesonderter Schutz vor Kündigung.
Was ist wenn der Arbeitgeber wegen der Erkrankung kündigt?
Nicht selten kommt es vor, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mitteilt, dass er krankgeschrieben ist. Manchmal reagieren Arbeitgeber dann so, dass diese sofort die Kündigung aussprechen und der Grund für die Kündigung dann die Krankschreibung des Arbeitnehmers ist. Dies wird dann vermutet, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Krankmeldung und dem Ausspruch der Kündigung liegt. Diese Kündigung ist nicht unwirksam. Allerdings bestimmt § acht des Entgeltfortzahlungsgesetzes, dass der Arbeitgeber dann die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auch notfalls über das Ende der Kündigungsfrist hinaus maximal bis sechs Wochen vornehmen muss. Damit will man verhindern, dass der Arbeitgeber so die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall durch eine Kündigung ab kürzt. Der Arbeitnehmer muss allerdings nachweisen, dass die Kündigung aufgrund der Krankheit erfolgte.
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Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin – Fachanwalt für Arbeitsrecht
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Corona – Quarantäne im Urlaub -was ist mit den Urlaubstagen?
Die Corona-Zahlen neben wieder zu. Wer im Urlaub ist und während des Urlaubs an Covid19 erkrankt oder aus anderen Gründen in die häusliche Quarantäne muss, fragt sich, was mit den verlorenen Urlaubstagen ist?
Muss der Arbeitgeber den Urlaub nachgewähren?
Sind die Urlaubstage, die während der Quarantäne verstrichen sind weg oder bleiben diese, ähnlich wie bei der Arbeitsunfähigkeit und müssen vom Arbeitgeber später nochmals gewährt werden?
Dies soll hier kurz beantwortet werden.
Urlaub und Einreise und Ausreise – Corona-Bestimmungen
Auch in der Pandemie kann der Arbeitnehmer Urlaub außerhalb von Deutschland machen. Fährt der Arbeitnehmer allerdings ins Ausland, so sind bei der Rückreise nach Deutschland bestimmte Vorschriften zu beachten. Vor allem die Einreise in die Bundesrepublik nach einem Urlaub außerhalb von Deutschland regelt die sog. Coronavirus-Einreiseverordnung. Hier in bestimmte Einreisebestimmungen zu beachten. Am einfachsten haben es hier vollständig geimpfte Personen. Diese Bestimmungen können dazu führen dass, insbesondere bei einem negartiven Corona-Test, der rückreisende Arbeitnehmer in die häusliche Quarantäne muss. Die Problematik ist dann, dass in der häuslichen Quarantäne während des Urlaubs dieser eigentlich keiner mehr ist. Von Erholung und dies ist nach dem Bundesurlaubsgesetz das Ziel des Erholungsurlaubs kann dann keine Rede mehr sein. Die Frage ist, ob in einer solchen Situation der Arbeitnehmer Anspruch auf Nachgewährung der Urlaubstage hat, die er in der Quarantäne verbracht hat.
Was regelt die Coronavirus-Einreiseverordnung?
Die Coronavirus-Einreiseverordnung vom 8. November 2021 normiert die coronabezogenen Regeln im Kontext der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland. Die Ersten Verordnung zur Änderung der Coronavirus Einreiseverordnung ist am 9. November 2021 in Kraft getreten und ist erst mit Ablauf des 15. Januar 2022 außer Kraft. Aufgrund steigender Fallzeiten (November 2021) ist damit zu rechnen, dass die Verordnung verlängert wird. Nach der VO sind alle Einreisenden verpflichtet bei der Einreise über einen Nachweis des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Impf-, Test-, Genesenennachweis) zu verfügen.Dies gilt unabhängig davon, ob dies sich in einem Hochrisikogebiet oder Virusvariantengebiet aufgehalten haben oder nicht.
Mit dem Inkrafttreten der neuen Einreiseverordnung zum 1. August 2021 entfällt nun die Kategorie der „einfachen“ Risikogebiete. Nun wird unter dem Oberbegriff „Risikogebiet“ nur noch zwischen Hochinzidenz- und Virusvariantengebiet unterschieden. Die aktuellen Listen der betroffenen Länder (Risikogebiete etc) finden Sie auf der Webseite des Robert Koch-Instituts . Beim Robert Koch Institut bzw. auf dessen Webseite kann man sich auch während des Urlaubs informieren, welche Anforderungen für die Rückreise in die Bundesrepublik Deutschland vorliegen müssen. Auch findet man dort die Ausweisung von Risikogebieten.
Wenn man bei der Reise in die Bundesrepublik Deutschland nicht zur Abgabe der Ersatzmitteilung gebeten wird, ist man verpflichtet, entweder die digitale Einreiseanmeldung innerhalb von 24 Stunden nach Einreise nachzuholen oder die ausgefüllte Ersatzmitteilung per Post zu übersenden.
Dies gilt auch, wenn aufgrund fehlender technischer Ausstattung oder aufgrund technischer Störung eine digitale Einreiseanmeldung nicht möglich ist.
Bezüglich der Einreise mit Kindern gilt, dass Kinder unter 12 Jahren von der Nachweispflicht befreit sind. Dies hat zur Folge, dass diese Kinder bei der Anreise keinen negativen Test vorlegen müssen.
Darüber hinaus können im Einzelfall sog. Impf- und Genesenennachweise einen negativen Testnachweis ersetzen und von der Einreisequarantäne befreien.
Eine strenge Testpflicht gilt für Einreisende nach Voraufenthalt in einem Virusvariantengebiet.
Bei Verstoß gegen die oben genannten Pflichten zur Meldung, Testung, Nachweispflicht oder zur häuslichen Quarantäne können die zuständigen Behörden empfindliche Bußgelder verhängen.
negativer Testnachweis bei Einreise nach Deutschland
Einen negativen Testnachweis bzw. ein negatives Testergebnis ist bei der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland sinnvoll.
Für Kinder unter 12 Jahren endet die Quarantäne nach Voraufenthalt in einem Hochrisikogebiet nach dem fünften Tag der Einreise automatisch.
Krankheit und Urlaub
Krankheit/ Arbeitsunfähigkeit und Urlaub schließen sich aus. Erkrankt der Arbeitnehmer im Urlaub, dann spart er sich die Tage, an denen er arbeitsunfähig war, auf und kann diese später als Urlaubstage noch nehmen. Kurz gesagt, während der Arbeitsunfähigkeit wird kein Urlaub verbraucht.
Rückgewähr von Urlaubstagen auch bei Quarantäne?
Anders ist dies bei einer notwendigen behördlichen Quarantäne im Urlaub wegen Corona. Hier ist der Arbeitnehmer nicht erkrankt und es gibt kein ärztliches Zeugnis. Eine gesetzliche Regelung gibt es hierfür nicht, was mit dem Urlaub während der Isolationsanordnung passiert. Allerdings trägt der Arbeitnehmer das Risiko, dass nach der Festlegung des Urlaubs urlaubsstörende Ereignisse vorliegen. Diese fallen daher auch grundsätzlich in den Risikobereich des Arbeitnehmers. Eine direkte oder analoge Anwendung von § 9 BUrlG scheidet aus (so auch das Arbeitsgericht Bonn).
Die Urlaubstage sind vom Arbeitgeber nur dann nachzugewähren, wenn der betroffene Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig war und die Arbeitsunfähigkeit durch ein ärztliches Attest nachgewiesen hat (Arbeitsgericht Bonn). Dies geht auch durch eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.
Eine solche Arbeitsunfähigkeit liegt aber bei bloßer Quarantäne nicht vor. Mehrere Arbeitsgerichte haben bereits entscheiden, dass urlaubsstörende Ereignisse grundsätzlich als Teil des persönlichen Lebensschicksals in den Risikobereich des einzelnen Arbeitnehmers fallen. Eine Urlaubserstattung gibt es im Einzelfall dann nicht. Solche für den Arbeitnehmer negativen Entscheidungen haben folgende Arbeitsgericht bereits getroffen:
- Arbeitsgericht Bonn, Urteil vom 07.07.2021 – 2 Ca 504/21
- Arbeitsgericht Oberhausen, Urteil vom 28.07.2021 – 3 Ca 321/21
- Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 15.10.2021 – 7 Sa 857/21.
Entgeltfortzahlung während behördlicher Insolationsanordnung
Die Entgeltfortzahlung während der Quarantäne ist eine andere Sache. Hier hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Urlaubsentgelt, denn er ist – auch wenn er in Quarantäne ist – immer noch im Urlaub. Dies regelt das Bundesurlaubsgesetz.
Entscheidung des LAG Düsseldorf
Bei Urteil des LAG Düsseldorf ging es um angeordnete COVID-19-Quarantäne. Das Landesarbeitsgericht hielt die Nichtanrechnung auf den Urlaub für zulässig. Denn nach dem Bundesurlaubsgesetz geht der Urlaubsanspruch nur dann nicht unter, wenn eine ärztliche AU-Bescheinigung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmer während der Quarantäne bestätigt.
Sachverhalt des Landesarbeitsgerichts
Die Arbeitnehmerin war als Maschinenbedienerin in einem Produktionsbetrieb beschäftigt. Diese hatte in der Zeit vom 10.12.2020 bis zum 31.12.2020 bewilligtem Erholungsurlaub. Nach einem Kontakt mit ihrer mit COVID-19 infizierten Tochter ordnete das zuständige Gesundheitsamt zunächst eine häusliche Quarantäne bis einschließlich zum 16.12.2020 an. Bei einem Corona-Test am 16.12.2020 wurde bei der Arbeitnehmerin selbst eine Infektion mit COVID-19 festgestellt. Daraufhin ordnete das Gesundheitsamt nochmals für die Arbeitnehmerin die häusliche Quarantäne vom 06.12.2020 bis zum 23.12.2020 an. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch einen Arzt ließ sich die Arbeitnehmerin nicht ausstellen. Das Quarantäne-Anordnungsschreiben der Behörde enthielt den Hinweis, dass die Klägerin als Kranke im Sinne des § 2 Nr. 4 IfSG anzusehen sei. Faktisch war von daher die Arbeitnehmerin während ihres gesamten Urlaubs vom 10.12.2020 bis zum 23.12.2020 in Corona-Quarantäne und verlangte nun von ihrer Arbeitgeberin die Nachgewährung von 10 Urlaubstagen an Erholungsurlaub.
Begründung des LAG Düsseldorf
Das LAG führt dazu in seiner Pressemitteilung 19/21 vom 15.10.2021 aus:
„Die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf hat ebenso wie das Arbeitsge- richt Oberhausen die Klage abgewiesen und dies mit der gesetzlichen Regelung in § 9 BUrlG begründet. Die Vorschrift unterscheidet zwischen Erkrankung und darauf be- ruhender Arbeitsunfähigkeit. Beide Begriffe sind nicht gleichzusetzen. Danach erfor- dert die Nichtanrechnung der Urlaubstage bei bereits bewilligtem Urlaub, dass durch ein ärztliches Zeugnis nachgewiesen ist, dass aufgrund der Erkrankung Arbeitsunfä- higkeit gegeben ist. Daran fehle es hier. Aus dem Bescheid des Gesundheitsamts ergibt sich lediglich, dass die Klägerin an COVID-19 erkrankt war. Eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin und dies durch einen Arzt wurde nicht vorgenommen. Eine analoge Anwendung der eng begrenzten Ausnahmevorschrift des § 9 BUrlG kommt nicht in Betracht. Nach der Konzeption des BUrlG fallen urlaubsstörende Er- eignisse als Teil des persönlichen Lebensschicksals grundsätzlich in den Risikobe- reich des einzelnen Arbeitnehmers. Eine Analogie kommt nur in Betracht, wenn gene- rell und nicht nur ggfs. im konkreten Einzelfall eine COVID-19-Infektion zu Arbeitsun- fähigkeit führt. Dies ist nicht der Fall. Eine Erkrankung mit COVID-19 führt z.B. bei einem symptomlosen Verlauf nicht automatisch zu einer Arbeitsunfähigkeit. Es liegt damit bei einer COVID-19-Infektion keine generelle Sachlage vor, die eine entspre- chende Anwendung von § 9 BUrlG rechtfertigt.“
Anmerkung:
Der Arbeitnehmer, der sich bei Erkrankung an Corona auch tatsächlich krankschreiben lässt, ist hier besser dran. Für den Fall der Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit ist die Nachgewährung des Urlaubs vorgesehen.
Rechtsanwalt Andreas Martin- Fachanwalt für Arbeitsrecht
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Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit möglich – LAG Baden-Württemberg.
Häufig entscheiden Arbeitsgericht über verhaltensbedingte Kündigungen im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers und dessen Mitteilungspflichten. Auch wenn bei einer Verletzung dieser Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis in der Regel mit einer Abmahnung zu rechnen ist, so sollte man die Problematik für den Arbeitnehmer zu unterschätzen.
2 x abmahnen und 1 x kündigen?
Nach der nachfolgenden Entscheidung des LAG Baden-Württemberg reicht schon das zweimalige abmahnen des Arbeitnehmers aus, ob beim dritten Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 5 EFZG eine verhaltensbedingte Kündigung zu erhalten.
Welche Pflichten hat der Arbeitnehmer bei einer Erkrankung?
Wenn der Arbeitnehmer erkrankt, hatte grundsätzlich zwei Pflichten. Zum einen muss er unverzüglich den Arbeitgeber über seine Erkrankung und das Nichterscheinen auf der Arbeit informieren und zum anderen muss er dies auch nachweisen durch Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.
> Es gibt also eine Informationspflicht und eine Pflicht der Übersendung der AU Bescheinigung (Nachweispflicht).
Wo sind die Pflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit geregelt?
Die Anzeigepflicht und die Nachweispflicht des Arbeitnehmers im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit sind im § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) geregelt.
> In § 5 EFZG steht: > > (1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.
Der Fall des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg.
Ein 45-jährige Arbeitnehmer ist seit dem 1. Oktober 2007 bei der Arbeitgeberin, bei der ein Betriebsrat besteht, als Lagerist mit einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen in Höhe von 3.300,00 EUR beschäftigt. Der Arbeitnehmer war durchgängig seit Juli 2016 wegen eines Bandscheibenleidens arbeitsunfähig krankgeschrieben.
Der Arbeitnehmer erhielt im Januar 2017 eine Abmahnung, weil er seine Arbeitsunfähigkeit nicht anzeigte und im März 2017 eine weitere da er die Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verspätet zugeleitet hatte.
Im August 2017 wurde eine Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung wieder zu spät durch den Arbeitnehmer eingereicht. Nun hatte die Arbeitgeberin genug und hörte die Betriebsrat an und kündigte mit Schreiben vom 31. August 2017 dem Kläger das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2017, also mit ordentlicher Frist aus verhaltensbedingten Gründen.
Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers
Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Ulm und gewann dort das Kündigungsschutzverfahren.
Entscheidung des Arbeitsgericht Ulm
Im Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 18. Oktober 2018 (8 Ca 355/17) wurde ausgeführt, dass die Kündigung vom 31. August 2017 unwirksam sei. Das Gericht meinte, dazu, dass der Kläger zwar gegen seine Anzeigepflicht verstoßen habe und diesbezüglich auch wirksam abgemahnt worden sei, allerdings falle hier unter Berücksichtigung der Gesamtumstände die vorzunehmende Interessenabwägung noch zu Gunsten des Klägers aus.
Berufung zum LAG Baden-Württemberg
Die Arbeitgeberin legte daraufhin Berufung zum Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg ein. Das LAG B-W (Urteil vom 25.11.2020 – 10 Sa 52/18) entschied hier – knapp – zu Gunsten des Arbeitnehmers und wies die Berufung der Arbeitgeberin zurück.
Ausführungen des LAG Baden-Württemberg zur Anzeigepflicht des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit
Interessant sind die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Frage der Abmahnung und der Kündigungsmöglichkeiten bei Verletzung der Anzeigepflichten es Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit.
Das LAG führt zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung aus:
> Eine Kündigung aus im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht in der Regel schuldhaft erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Insofern ist ein Fehlverhalten ausreichend aber auch erforderlich, dass einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann. Auch die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht wie der Anzeige- und Nachweispflicht im Falle einer Erkrankung eines Arbeitnehmers gemäß § 5 Abs. 1 EFZG kann grundsätzlich nach vorheriger vergeblicher Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Zweck einer Kündigung nicht die Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung ist, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken.
Zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung nach vorheriger Abmahnung bei Verletzung der Anzeigepflichten bei Krankheit führt das LAG dann weiter aus:
> (a) Verletzungen der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG sind in der Regel nach vorheriger Abmahnung geeignet, eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die im Gesetz allein geregelte unverzügliche Anzeige einer Ersterkrankung, sondern nach der Rechtsprechung – noch zu § 3 Lohnfortzahlungsgesetz – und der herrschenden Meinung auch für die unverzügliche Meldung einer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90). Die soziale Rechtfertigung der Kündigung hängt auch nicht davon ab, ob es zu betrieblichen Störungen gekommen ist. Sind allerdings solche negativen Auswirkungen eingetreten, sind sie im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90, Rn. 36). § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG gibt dem Arbeitnehmer auf, die Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. > aa. Der Kläger hat in einem Zeitraum von weniger als einem halben Jahr insgesamt dreimal gegen seine Anzeigepflichten aus § 5 Abs. 1 EFZG verstoßen. Die Beklagte hat dieses Verhalten zweimal abgemahnt, bevor sie den dritten Vorfall zum Anlass des Kündigungsausspruchs nahm. Damit liegt ein Sachverhalt vor, der grundsätzlich geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung sozial zurechtfertigen.
Der Arbeitnehmer hatte aber nochmals Glück, da das Gericht hier andere Faktoren zu seinen Gunsten berücksichtigte:
> bb. Nach Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt hier jedoch das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an seiner Beendigung mit Ablauf der Kündigungsfrist.
> Zu Gunsten des Klägers ist zunächst seine zum Zeitpunkt der Kündigung vom 31. August 2017 fast zehnjährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass sich im Großen und Ganzen während der fast zehnjährigen Betriebszugehörigkeit Beanstandungen im Verhalten des Klägers auf seltene Ausnahmefälle beschränkten. > > Zugunsten des Klägers weiter zu berücksichtigen ist, dass sein Verschulden bei der verspäteten Anzeige seiner fortdauernden Arbeitsunfähigkeit als gering anzusehen ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat. Zwar hätte es nahegelegen und auch für den Kläger kaum einen nennenswerten zusätzlichen Aufwand bedeutet, seinen Vorgesetzten telefonisch zu erreichen. Dennoch hat der Kläger im Zusammenhang der Fortdauer seiner Arbeitsunfähigkeit über den 4. August 2017 hinaus, seine Pflichten aus § 5 EFZG nicht gänzlich unbeachtet gelassen, sondern ist diesen Pflichten eben nur (erneut) mangelhaft nachgekommen.
Fazit
Auch schon bei zweimaliger Abmahnung kann die Verletzung der Anzeigepflicht bei Erkrankung zu einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung führen.
weiterführende Artikel
Nachfolgend sind noch einige Artikel zur Problematik Erkrankung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis aufgelistet:
- Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?
- Der Arbeitgeber will die Krankheit wissen – was muss ich verraten?
- Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit kann zur außerordentlichen Kündigung führen.
- Arbeitsgericht Cottbus: Mindestlohn ist auch an Feiertagen und bei Krankheit zu zahlen
- LAG Berlin-Brandenburg: Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer und außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung
- Lohnfortzahlung im Krankheitsfall – die Auslandserkrankung (ausländischer Krankenschein)
- Arbeitnehmer reicht Krankenschein/ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ein – was machen?
- Krankheit während der Probezeit – was nun?
- Kündigung bei nicht rechtzeitiger Krankmeldung?
- Was ist eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eigentlich wert?
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin
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Kann man mit einem Krankenschein die Kündigung hinauszögern?
Das Wichtigste vorab:
Auch während der Arbeitsunfähigkeit / Krankheit darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigen. Die Krankheit verhindert also eine Kündigung nicht. Es gibt von daher kein Kündigungsverbot während der Krankschreibung.
Verhinderung einer Kündigung durch Krankschreibung
In Zeiten der Coronakrise wird es wahrscheinlicher, dass der Arbeitgeber zum Beispiel aus wirtschaftlichen Gründen das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beendet. Darauf hat der Arbeitnehmer wenig Einfluss. Oft ist auch nicht klar, weshalb genau die Kündigung erfolgt, da der Arbeitgeber dies nicht ausreichend vorher kommuniziert.
Strategien zur Vermeidung eine Kündigung
Viele Arbeitnehmer überlegen sich von daher, ob es Strategien gibt, mit denen man die Kündigung verhindern beziehungsweise hinauszögern kann. Ein Gedanke, der sich oft auch in entsprechenden Foren im Internet wiederfindet ist der, dass der Arbeitnehmer – wenn er davon erfährt, dass er gekündigt werden soll – sich vorsorglich krankschreiben lässt und dadurch verhindert, dass eine Kündigung ausgesprochen wird.
Krankschreibung und Kündigung
Dies ist ein Mythos. Die Arbeitsunfähigkeit verhindert nicht, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt. Es gibt in Deutschland kein Verbot, während bestehende Arbeitsunfähigkeit/Krankheit gekündigt zu werden. Der Arbeitgeber darf von daher unproblematisch auch während einer Erkrankung des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden.
Dies ist deshalb schon logisch, da ansonsten z.B. eine personenbedingte Kündigung, deren Hauptanwendungsfall ja die krankheitsbedingte Kündigung ist, fast nie möglich wäre. Da der Arbeitnehmer ja in diesen Fällen immer noch krank ist.
kein gesetzliches Verbot
Gesetzlich ist nämlich geregelt, wann eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht erlaubt ist. Eine gesetzliche Regelung, wonach eine Kündigung während der Arbeitsunfähigkeit nicht zulässig ist, gibt es nicht.
Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – § 8 Entgeltfortzahlungsgesetz
Eine andere Frage ist, ob die Arbeitgeber durch eine Kündigung während die Erkrankung des Arbeitnehmers gegebenenfalls nachteilige Konsequenzen erleidet. Der Arbeitgeber darf grundsätzlich während der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers kündigen, allerdings wenn die Kündigung im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Anzeige der Arbeitsunfähigkeit steht, dann kann es sein, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch über das Ende des Arbeitsverhältnis hinaus vorzunehmen.
Dies hört sich kompliziert an, kann aber ganz einfach anhand eines Beispiels erläutert werden.
Beispiel:
Der Arbeitnehmer – welcher noch in der Probezeit ist – teilt dem Arbeitgeber am 3. November 2020 mit, dass er wahrscheinlich für zwei Wochen arbeitsunfähig krank ist. Dies gefällt dem Arbeitgeber überhaupt nicht und er kündigt noch am gleichen Tag des Arbeitsverhältnis ordentlich mit dem Arbeitnehmer mit der gesetzlichen Frist von 2 Wochen.
Da die Kündigung hier im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Mitteilung des Arbeitnehmers erfolgt, dass er krank ist, bestehen gute Chancen, dass der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber vorgehen kann und verlangen kann, dass dieser die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch über den 17. November 2020 (Ende der 2-Wochenfrist) hinaus, maximal für sechs Wochen leisten muss.
Damit so verhindert werden, dass der Arbeitgeber sich durch eine Kündigung mit kurzer Frist aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit von der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zulasten der Krankenkasse und damit der Allgemeinheit löst.
Wie oben bereits ausgeführt, macht dies die Kündigung des Arbeitgebers aber nicht unwirksam. Die Kündigung ist weiter wirksam und beendet das Arbeitsverhältnis, allerdings muss der Arbeitgeber dann noch über das Ende des Arbeitsverhältnis hinaus die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall an den Arbeitnehmer leisten (wenn dies weiter krank ist).
Achtung:
Trotzdem kann der Arbeitgeberkündigung unwirksam sein. Auch wenn die Arbeitsunfähigkeit die Kündigung nicht ausschließt, heißt dies noch lange nicht, dass die Kündigung gerechtfertigt sein muss. Insbesondere wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, hat der Arbeitnehmer oft gute Chancen im Kündigungsschutzverfahren einen positiven Ausgang herbeizuführen. Dazu muss er allerdings Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung des Arbeitgebers beim Arbeitsgericht einreichen. Ansonsten wird die Kündigung auf jeden Fall wirksam, nämlich nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes. Dies ist die so genannte Wirksamkeitsfunktion.
Entscheidungen der Gerichte zur Arbeitsunfähigkeit
- Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit möglich – LAG Baden-Württemberg
- Kann man mit einem Krankenschein die Kündigung hinauszögern?
- Der Arbeitgeber will die Krankheit wissen – was muss ich verraten?
- Lohnfortzahlung im Krankheitsfall bei wechselnder Erkrankung?
- BAG: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall kann in Höhe des Mindestlohns nicht verfallen!
- Erkrankung des Arbeitnehmers während des Urlaubs?
- krankheitsbedingte Kündigung – Voraussetzungen und Prüfung der Wirksamkeit
- Höhe der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
- Personalgespräch während Krankheit – muss der Arbeitnehmer teilnehmen?
- Ausgleich von Überstunden bei Krankheit während der Freistellung?
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin
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Wann verfällt der Urlaub bei Krankheit?
Gesetzlich ist geregelt, dass der Urlaub des Vorjahres zum 31.03 des nächsten Jahres verfällt. Dies steht im Bundesurlaubsgesetz.
§ 7 Bundesurlaubsgesetz
……..
(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.
Arbeitgeber muss auffordern und belehren!
Allerdings hat der EuGH und auch das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass dies nicht mehr ohne weiteres so gilt. der Arbeitgeber muss nämlich den Arbeitnehmer dazu auffordern den Urlaub zu nehmen und darüber belehren, dass der Urlaubsanspruch -sofern der Urlaub nicht genommen wird-verfällt. Dies kommt in der Praxis derzeit noch nicht so häufig vor, so dass in der Regel auch Urlaubsansprüche aus den Vorjahren noch bestehen dürften.
durchgehende Arbeitsunfähigkeit und Urlaub
Allerdings stellt sich die Frage, wie die Rechtslage ist, wenn der Arbeitnehmer dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt war. Hier wird generell angenommen, dass nach 15 Monaten nach Ende der Arbeitsunfähigkeit der Urlaub verfällt.
Fall des Bundesarbeitsgericht zum Urlaub und Arbeitsunfähigkeit
Damit hat sich nun das BAG beschäftigt und festgestellt, dass diese Rechtsfrage dem EuGH vorzulegen ist.
Dem lag folgender Fall zu Grunde nach der Pressemitteilung des BAG (Nr. 20/20 vom 7.7.2020):
Die bei der Beklagten beschäftigte Klägerin ist seit ihrer Erkrankung im Verlauf des Jahres 2017 durchgehend arbeitsunfähig. Von ihrem Urlaub für das Jahr 2017 nahm sie 14 Urlaubstage nicht in Anspruch. Die Beklagte hatte die Klägerin weder aufgefordert, ihren Urlaub zu nehmen, noch darauf hingewiesen, dass nicht beantragter Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfallen kann. Mit der Klage begehrt die Klägerin festzustellen, dass ihr die restlichen 14 Urlaubstage aus dem Kalenderjahr 2017 weiterhin zustehen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Urlaub sei nicht verfallen, weil die Beklagte es unterlassen habe, sie rechtzeitig auf den drohenden Verfall hinzuweisen. Die Beklagte hat geltend gemacht, der Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2017 sei spätestens mit Ablauf des 31. März 2019 erloschen.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Für die Entscheidung, ob der Urlaub der Klägerin aus dem Jahr 2017 am 31. März 2019 oder ggf. zu einem späteren Zeitpunkt verfallen ist, kommt es für den Neunten Senat auf die Auslegung von Unionsrecht an, die dem Gerichtshof der Europäischen Union vorbehalten ist.
Vorlage des Bundesarbeitsgerichts zum EuGH
Das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 7. Juli 2020 – 9 AZR 401/19 (A) ) führt dazu aus:
Zur Klärung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub einer im Verlauf des Urlaubsjahres arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmerin bei seither ununterbrochen fortbestehender Arbeitsunfähigkeit 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres oder ggf. zu einem späteren Zeitpunkt verfallen kann, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtet.
Nach § 7 Abs. 3 BUrlG muss Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf die ersten drei Monate des folgenden Kalenderjahres ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Diese Bestimmung hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts verschiedentlich unionsrechtskonform ausgelegt.
Im Anschluss an die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 6. November 2018 (- C-684/16 – [Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften]) zu Art. 7 RL 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie) sowie zu Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union hat der Neunte Senat erkannt, dass der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub grundsätzlich nur dann nach § 7 Abs. 3 BUrlG am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums erlischt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor konkret aufgefordert hat, seinen Urlaub rechtzeitig im Urlaubsjahr zu nehmen, und ihn darauf hingewiesen hat, dass dieser andernfalls verfallen kann, und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat (vgl. dazu Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts Nr. 9/19 vom 19. Februar 2019).
Für den Fall, dass der Arbeitnehmer im Urlaubsjahr aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war, versteht der Neunte Senat § 7 Abs. 3 BUrlG nach Maßgabe der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 22. November 2011 (- C-214/10 – [KHS]) außerdem dahin, dass gesetzliche Urlaubsansprüche bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit 15 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres erlöschen (vgl. dazu Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts Nr. 56/12 vom 7. August 2012).
Für die Entscheidung des Rechtstreits bedarf es nunmehr einer Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Union, ob das Unionsrecht den Verfall des Urlaubsanspruchs nach Ablauf dieser 15-Monatsfrist oder ggf. einer längeren Frist auch dann gestattet, wenn der Arbeitgeber im Urlaubsjahr seine Mitwirkungsobliegenheiten nicht erfüllt hat, obwohl der Arbeitnehmer den Urlaub bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zumindest teilweise hätte nehmen können.
Anmerkung: Der Arbeitnehmerin ist hier 2017 erkrankt und hatte 14 Tage an Urlaub schon genommen und war dann dauerhaft erkrankt. Es geht hier um den Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2017, den die Arbeitnehmerin vor der Erkrankung nicht genommen hatte und während der Erkrankung nicht nehmen konnte. Die Frage ist, ob der Urlaub gar nicht verfällt, wenn der Arbeitgeber nicht zuvor belehrt. Allerdings ist zu beachten, dass im Normfall der Arbeitgeber im letzten Jahresquartal erst übersehen kann, wieviel Urlaub noch genommen werden muss und dann belehrt. Erkrankt der Arbeitnehmer im März und ist dann dauerhaft erkrankt, dann stellt sich die Frage, ob man vom Arbeitgeber verlangen kann, dass dieser den Arbeitnehmer schon am Anfang des Jahres über den Verfall des Urlaubs im nächsten Jahr belehrt und zum Nehmen des Urlaubs auffordern muss.
Update: Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2022
Der EuGH (Urteil vom 22.09.2022 – C-120/21) hat entschieden, dass nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88 und Art. 31 Abs. 2 GRCh ein erworbener Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nach Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums nicht erlöschen kann, wenn der Arbeitnehmer nicht in die Lage versetzt wurde, seinen Urlaub zu nehmen.
Der Arbeitgeber muss also zwingend -auch bei Krankheit – dem Arbeitnehmer auffordern den Urlaub zu nehmen.
Bei Krankheit verfällt der Urlaubsanspruch nach deutschem Recht normalerweise nach 15 Monaten. Dies ist nach dem EuGH nicht so. Der Arbeitnehmer muss zur Urlaubsgewährung aufgefordert werden und muss auf den Verfall hingewiesen werden.
Rechtsanwalt Andreas Martin
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Der Arbeitgeber will die Krankheit wissen – was muss ich verraten?
Krankheit - was muss der Arbeitgeber wissen?
Erkrankt der Arbeitnehmer arbeitsunfähig so hat er gegenüber dem Arbeitgeber Auskunftspflichten. Dazu zählt aber nicht der Grund für die Erkrankung.
Zu diesen Informationspflichten gehören die unverzügliche Information an den Arbeitgeber über die Krankheit (Arbeitsunfähigkeit) und deren voraussichtliche Dauer sowie die Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein) innerhalb von 3 Tagen.
Aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wird aber für den Arbeitgeber nicht ersichtlich, woran der Arbeitnehmer erkrankt ist.
Anders ist dies bei der Bescheinigung für die Krankenkassen.
Recht auf Diagnose?
Auskunftspflicht gegenüber dem Arbeitgeber auf Diagnose der Erkrankung?
Darf der Arbeitgeber nach der Krankheitsdiagnose fragen?
Welche Auskunftspflichten hat der Arbeitnehmer bei Erkrankung?
Muss der Arbeitnehmer den Grund der Erkrankung mitteilen?
Darf der Arbeitgeber Nachforschungen anstellen?
Kann die Krankheit zur Kündigung führen?
Kranheitsdiagnose- Fragerecht des Arbeitgebers?
Fragerecht
Der Arbeitgeber darf nach dem Grund der Erkrankung (Diagnose) des Arbeitnehmers fragen. Eine solche Frage ist nicht generell verboten.
Gerade in kleineren Betrieben besteht oft zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein Vertrauensverhältnis; man unterhält sich z.B. auch über private Angelegenheiten. Es ist dann auch nicht unüblich nach dem Grund der Erkrankung und damit nach der Krankheitsdiagnose zu fragen.
Ob der Arbeitnehmer aber verpflichtet ist zu antworten, ist eine andere Frage.
Achtung
Der Arbeitgeber darf nach dem Grund der Erkrankung fragen.
Auskunftspflichten gegenüber dem Arbeitgeber
Auskunftspflichten
Der Arbeitnehmer hat gegenüber dem Arbeitgeber bei Erkrankung/ Krankheit auch Auskunftspflichten. Diese sind im Gesetz und zwar in § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes geregelt.
§ 5 Anzeige- und Nachweispflichten
(1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen.
Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen.
Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen.
Kurz gesagt, muss der Arbeitnehmer nach der Erkrankung
- unverzüglich dem Arbeitgeber die Erkrankung nebst voraussichtliche Dauer anzeigen
- in der Regel eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung innerhalb von 3 Tagen an den Arbeitgeber übersenden
Achtung
Gegenüber dem Arbeitgeber bestehen von Seiten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit auch Informationspflichten.
Mitteilungspflicht des Grundes der Erkrankung?
Grund Erkrankung
Wie oben bereits ausgeführt, bestehen die Pflichten des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bei Arbeitsunfähigkeit die Informationen über die Erkrankung und deren voraussichtliche Dauer mitzuteilen.
keine Pflicht zur Mitteilung der Diagnose
Mehr nicht! Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet gegenüber dem Arbeitgeber den Grund für die Erkrankung bzw. die Diagnose der Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen.
§ 5 Abs. 1 Satz 5 des Entgelfortzahlungsgesetz regelt zwar etwas über die Angabe des Grundes der Erkrankung, aber nicht gegenüber dem Arbeitgeber.
§ 5 Anzeige- und Nachweispflichten
Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.
Verpflichtung allein gegenüber der Krankenkasse
Danach besteht nur eine Pflicht gegenüber der Krankenkasse den Grund der Erkrankung mitzuteilen. Deshalb gibt es unterschiedliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den Arbeitgeber (ohne Diagnose) und für die Krankenkasse (mit Diagnoseschlüssel).
Auch die Krankenkasse darf dem Arbeitgeber nicht den Grund der Erkrankung mitteilen.
Achtung
Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber nicht den Grund der Krankheit mitteilen.
Nachforschungen des Arbeitgebers?
Nachforschungen
Nicht selten werden Arbeitgeber bei wechselnden Erkrankungen oder häufigen Erkrankungen des Arbeitnehmers mißtrauisch und versuchen hier mehr Informationen für den Grund der Erkrankung auf eigene Faust herauszubekommen.
ärztliche Schweigepflicht
Der Arbeitgeber hat und darf keine Krankenakten des Arbeitnehmers anfordern bzw. einsehen. Weder die Krankenkasse, noch der behandelnde Arzt (Schweigepflicht) dürfen dem Arbeitgeber - auf Nachfrage - den Grund der Erkrankungen mitteilen und damit Auskunft über die Ursache der Arbeitsunfähigkeit geben!
eigene Nachforschungen des Arbeitgebers
Der Arbeitgeber darf - wenn es dafür einen begründeten Anlass gibt und keine anderen Möglichkeiten bestehen - eigene Nachforschungen z.B. durch Einschaltung eines Privatdetektivs vornehmen. Aber auch dieser muss sich an die gesetzlichen Vorgaben halten und wird den Arbeitnehmers allenfalls überwachen und forotgrafieren.
Unter Umständen sind - wenn der Arbeitgeber dann eine "Scheinerkrankung des Arbeitnehmers" nachweisen kann, sogar die Kosten für die Einschaltung des Privatdektiv´s erstattet bekommt.
Der Arbeitnehmer muss sich gesundheitsfördernd während der Erkrankung verhalten und darf nicht schwere Arbeiten durchführen.
Untersuchung beim Betriebsarzt
Lässt sich der Arbeitnehmer beim Betriebsarzt auf seine Arbeitsfähigkeit untersuchen - was er in der Regel nicht muss - dann darf der Betriebsrat das Ergebnis der Untersuchung (ohne konkrete Diagnose) an den Arbeitgeber weitergeben.
Achtung
Die Möglichkeiten des Arbeitgebers zu eigenen Nachforschungen bestehen, sind aber begrenzt.
Krankheit und Kündigung
Krankheit und Kündigung
Erkrankt der Arbeitnehmer häufiger oder für einen längeren Zeitraum dann steht die Frage nach einer krankheitsbedingten (personenbedingten) Kündigung im Raum. Der Schutz vor einer krankheitsbedingten Kündigung durch das Gesetz ist recht hoch.
Den Schutz vor einer personenbedingten Kündigung hat der Arbeitnehmer aber nur, wenn auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet.
häufige Kurzzeiterkrankungen
Bei häufigen Fehlzeiten / Kurzzeiterkrankungen - wenigstens über die Dauer von 6 Wochen - kommt eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Einen genauen Zeitraum gibt es aber auch hier nicht. Es kommt immer auf den Einzelfall an.
lange Dauererkrankung
Auch bei einer Dauererkrankung wird man mindestens den 6-Wochen-Zeitraum zu beachten haben. Aber auch hier ist dieser nicht starr. Bei einer Erkrankung von mehr als 2 Jahren allerdings ist in der Regel die personenbedingte Kündigung möglich.
negative Gesundheitsprognose
Es muss insgesamt - zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung -eine negative Gesundheitsprognose bestehen. Bei dieser schaut man sich auch die Entwicklung der Erkrankungen des Arbeitnehmers an, insbesondere, ob eine Zunahme im letzten 3-Jahreszeitraum - erfolgt ist oder nicht.
BEM - betriebliches Eingliederungsmanagement
Auch sollte der Arbeitnehmer ein sog. Krankenrückführungsgespräch bzw. betriebliches Eingliederungsmanagement vor Ausspruch der Kündigung durchführen.
Achtung
Die Anforderungen an eine krankheitsbedingte Kündigung sind sehr hoch.
Rechtsanwalt Andreas Martin - Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin
Entscheidungen der Gerichte zur Arbeitsunfähigkeit
- Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit möglich – LAG Baden-Württemberg
- Kann man mit einem Krankenschein die Kündigung hinauszögern?
- Der Arbeitgeber will die Krankheit wissen – was muss ich verraten?
- Lohnfortzahlung im Krankheitsfall bei wechselnder Erkrankung?
- BAG: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall kann in Höhe des Mindestlohns nicht verfallen!
- Erkrankung des Arbeitnehmers während des Urlaubs?
- krankheitsbedingte Kündigung – Voraussetzungen und Prüfung der Wirksamkeit
- Höhe der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
- Personalgespräch während Krankheit – muss der Arbeitnehmer teilnehmen?
- Ausgleich von Überstunden bei Krankheit während der Freistellung?
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin
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Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?
Wenn der Arbeitnehmer krank wird (arbeitsunfähig), dann bestehen grundsätzlich zwei Verpflichtungen:
Pflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit
– Anzeige der Arbeitsunfähigkeit sowie voraussichtliche Dauer (Informationspflicht)
– ggfs. Nachweis der Arbeitsunfähigkeit (Nachweispflicht)
Wo dies gesetzlich geregelt?
Geregelt ist dies im Entgeltfortzahlungsgesetz. Dort regel § 5 .
§ 5 Anzeige- und Nachweispflichten
(1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.
Anzeigepflicht der Arbeitsunfähigkeit
Die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit muss unverzüglich erfolgen. Unverzüglich heißt ohne schuldhaftes Zögern. Dies heißt aber nicht, dass der Arbeitnehmer immer sofort die Arbeitsunfähigkeit anzeigen muss. Unverzüglich heißt, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von der Arbeitsunfähigkeit so schnell zu informieren hat, wie es ihm nach den Umständen des Einzelfalles möglich ist. Dies erfordert im Regelfall eine telefonische Nachricht zu Beginn der betrieblichen Arbeitszeit am ersten Arbeitstag.
Wie schnell muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von seiner Krankheit/ Arbeitsunfähigkeit informieren?
Wie oben ausgeführt, muss dies unverzüglich erfolgen.
Was heißt „unverzüglich“?
Unverzüglich heißt, dass der Arbeitnehmer ohne schuldhaftes Zögern handeln muss. Der Arbeitnehmer muss so schnell wie ihm zumutbar dem Arbeitgeber-am besten telefonisch-die Arbeitsunfähigkeit anzeigen. Im Normalfall im Laufe bzw. zu Beginn des ersten Arbeitstages. Bestand die Arbeitsunfähigkeit bereits an arbeitsfreien Tagen zuvor in ( Wochenende/Teilzeitbeschäftigung) und ist bereits abzusehen, dass der Arbeitnehmer die Arbeit nicht wieder aufnehmen kann, so sollte der Arbeitnehmer nicht bis zum ersten Arbeitstag mit seiner Anzeige warten. Er muss die Anzeige im Laufe des ersten Krankheitstages vornehmen.
Welche Informationen müssen bei der Pflicht zur Anzeige der Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber mitgeteilt werden?
Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber mitteilen, dass er arbeitsunfähig ist und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit.
Ist Arbeitnehmer verpflichtet die Erkrankung mitzuteilen?
Nein. Eine Verpflichtung zu Mitteilung der Erkrankung ist nicht gesetzlich vorgesehen. Der Arbeitnehmer muss also den Arbeitgeber überhaupt nicht zu Erkrankung mitteilen.
> Dies gilt sowohl zur Art also zur Ursache der Erkrankung.
Eine Besonderheit kann sich allenfalls dann ergeben, wenn der Arbeitgeber besondere Schutzmaßnahmen treffen muss, weil zum Beispiel eine Infektion mit übertragbaren Erregern vorliegt.
Was kann passieren, wenn der Arbeitnehmer die Anzeigepflicht missachtet?
Die Missachtung der Anzeigepflicht kann unter Umständen zu einer verhaltensbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber führen. In der Regel muss der Arbeitgeber aber zunächst eine **Abmahnung**Es gibt durchaus auch Fälle, wo mehrfach abzumahnen ist. Es kommt dann auf die Umstände des Einzelfalles an, insbesondere ob dem Arbeitgeber bereits ein Schaden entstanden ist und ob der Arbeitnehmer schon recht lange störungsfrei im Arbeitsverhältnis beschäftigt ist. Auch spielt es eine Rolle, ob die entsprechende Anzeigeverpflichtung nachgeholt wurde und vielleicht noch ein Versehen des Arbeitnehmers beruhte.
Welche Ansprüche könnte der Arbeitgeber noch haben?
Neben der Kündigungen und der Abmahnung kann der Arbeitgeber unter Umständen sogar ein Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitnehmer haben, wenn dieser die Erkrankung und damit seinem Ausfall dem Arbeitgeber nicht anzeigt bzw. nicht rechtzeitig anzeigt.
Wann ist die Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen?
Laut dem Gesetz ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sofern die Dauer der Arbeitsunfähigkeit länger als drei Tage ist, spätestens am darauffolgenden Arbeitstag, d. h. am vierten Krankheitstag eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.
Was muss sich aus der Bescheinigung ergeben?
Aus der Bescheinigung müssen sich das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit sowie die voraussichtliche Dauer derselben ergeben. Darüber hinaus muss erkennbar sein, ob eine erste oder eine Folgebescheinigung vorliegt.
Darf der Arbeitgeber bereits ab dem ersten Tag die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangen?
Ja, dies ist möglich, wenn sich eine entsprechende Regelung im Arbeitsvertrag befindet. Aus dem Gesetz ergibt sich eine solche Vorlagepflicht nicht sofort. Hier hat man bis zum vierten Krankheitstag Zeit, allerdings kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag eine Verschärfung regeln und schon ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit die entsprechende Bescheinigung verlangen.
Hier soll es weiter um die Folgebescheinigung des Arbeitnehmers gehen.
Folgebescheinigung – was ist das?
Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Erstbescheinigung angegeben, muss der Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG eine neue Bescheinigung vorlegen (so genannte Folgebescheinigung). Diese Bescheinigung (Folgebescheinigung) hat nicht nur den Zweck, die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Attest nachzuweisen. Die Folgebescheinigung dient dem Interesse des Arbeitgebers, durch ärztliche Bescheinigung zu erfahren, mit welcher Arbeitsunfähigkeitsdauer zu rechnen ist. Nur dann hat er die Möglichkeit notwendige betrieblichen Dispositionen frühzeitig vornehmen zu können.
Die Folgebescheinigung ist faktisch jede Bescheinigung, die nach der Erstbescheinigung folgt.
Kann der Arbeitgeber auf den Nachweis der Arbeitsfähigkeit verzichten?
Ja, dies ist möglich. In der Praxis kommt dies aber sehr selten vor.
Muss eine Folgebescheinigung nur dann vorgelegt werden, wenn ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber besteht, also beim Krankengeldanspruch nicht mehr?
Nein, die Folgebescheinigung (auch die Erstbescheinigung – Stichwort Wartezeit) muss immer vorgelegt werden. Dabei ist egal, ob der Arbeitnehmer noch einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber hat oder nicht. Also auch nach Ablauf des 6-Wochen-Zeitraumes und beim bloßen Krankengeldbezug (z.B. Krankeit innerhalb der Wartzeit) muss eine solche Folgebescheinigung dem Arbeitgeber vorgelegt werden. Dies ist ja auch nachvollziehbar, denn selbst, wenn der Arbeitnehmer Krankengeld bezieht, so möchte der Arbeitgeber doch wissen (nebst Nachweis), wie lange der Arbeitnehmer weiterhin krank bleibt. Ansonsten könnte der Arbeitnehmer einfach der Arbeit fernbleiben ohne den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Dies wird in der Praxis oft von Arbeitnehmern übersehen. Das Problem ist, dass der Arbeitgeber dann ggfs. hier abmahnen kann. Für eine außerordentliche Kündigung dürfte dies – im Normalfall – aber nicht reichen.
Weshalb muss ich hier Nachweise führen, wenn der Arbeitgeber doch über die Krankenkasse erfährt, dass ich krank bin?
Kurze Antwort: Weil es im Gesetz steht (siehe oben § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes). Es ist allein die Verpflichtung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber mitzuteilen und nachzuweisen, dass er arbeitsunfähig krank ist. Vertragspartner des Arbeitgebers laut dem Arbeitsvertrag ist nicht die Krankenkasse, sondern der Arbeitnehmer. Kommt der Arbeitnehmer dem nicht nach, dann verstößt er gegen seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis und kann abgemahnt werden. Zudem hat der Arbeitgeber – sofer er noch zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall verpflichtet wäre – solange ein Zurückbehaltungsrecht am Lohn/ Lohnfortzahlung, bis er die AU-Bescheinigung im Original erhält.
Reicht für eine sog. „Folgebescheinigung“ nicht der Nachweis der Erkrankung durch die Krankenkasse aus?
Nein, dies reicht nicht aus. Der Arbeitnehmer hat laut Entgeltfortzahlungsgesetz den Nachweis über die Arbeitsunfähigkeit durch eine sog. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eines Arztes zu erbringen. Die Krankenkasse kann dies nicht bescheinigen. Die Krankenkasse könnte lediglich mitteilen, dass sie Krankengeld zahlt, also von einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers weiterhin ausgeht. Dies ist aber keine ärztliche Bescheinigung und ersetzt diese auch nicht.
Bekommt man überhaupt noch nach 6 Wochen eine Bescheinigung vom Arzt?
Manche Arbeitnehmer behaupten,dass ihr Arzt Ihnen keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraumes mehr ausstellt bzw. ausstellen will, da der Arbeitgeber ja kein Geld (Entgelt) mehr zahlt, sondern nun die Krankenkasse. Aber der Arzt irrt sich hier. Der Sinn und Zweck der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung besteht nicht (nur) darin, dem Arbeitnehmer die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu sichern, sondern den Arbeitgeber über die fortlaufende Erkrankunge zu informieren und den Nachweis darüber zu erbringen, so dass diese im Betrieb planen und den Arbeitsausfall überbrücken kann. Der Arzt muss von daher eine Bescheingiung ausstellen. Notfalls kann der Hinweis gegenüber dem Arzt auf die eindeutige Regelung des § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht schaden.
Wann ist die Folgebescheinigung vorzulegen?
Erstaunlich ist, dass der Gesetzgeber die Folgebescheinigung bzw. die Vorlagepflicht der Folgebescheinigung nicht geregelt hat. Überwiegend wird aber angenommen, dass sie dieselben Grundsätze gelten wie bei der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.
Darf der Arbeitgeber den Lohn zurückbehalten, wenn er keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat?
Ja. Der Arbeitgeber hat ein Zurückbehaltungsrecht, solange ihm nicht die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Arbeitnehmers im Original vorliegt. Wenn also der Arbeitgeber den Lohn nicht zahlt und sich darauf beruft, dass er die Bescheinigung nicht hat, sollte der Arbeitnehmer sich unverzüglich eine zweite Bescheinigung ausstellen lassen und diese im Original dem Arbeitgeber übergeben.
Gesundmeldung nach Krankheit erforderlich?
Der Arbeitgeber kann davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer, wenn er keine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht bzw. bei Ablauf der alten Bescheinigung, dass der Arbeitnehmer dann wieder arbeitsfähig ist.
Wichtig ist aber, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit erscheint und seine Arbeitskraft anbietet, ansonsten besteht bei Nichtbeschäftigung (dies kommt manchmal vor) kein Lohnanspruch (Annahmeverzugslohn). Eine bloße „Gesundmeldung „ohne Arbeitsantritt reicht nicht aus. Auch reicht es – im Normalfall – nicht aus, wenn der Arbeitnehmer einfach seine Arbeitskraft per SMS, E-Mail, WhatsUp, Schreiben oder per Telefon dem Arbeitgeber anbietet. Das Anbieten der Arbeitskraft muss vor Ort durch die Person des Arbeitnehmers persönlich erfolgen.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin
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