Arbeitsunfähigkeit

Wann verfällt der Urlaub bei Krankheit?

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Gesetzlich ist geregelt, dass der Urlaub des Vorjahres zum 31.03 des nächsten Jahres verfällt. Dies steht im Bundesurlaubsgesetz.

Verfall von Urlaubsansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit
Verfall von Urlaub bei Arbeitsunfähigkeit

§ 7 Bundesurlaubsgesetz

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(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.

Arbeitgeber muss auffordern und belehren!

Allerdings hat der EuGH und auch das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass dies nicht mehr ohne weiteres so gilt. der Arbeitgeber muss nämlich den Arbeitnehmer dazu auffordern den Urlaub zu nehmen und darüber belehren, dass der Urlaubsanspruch -sofern der Urlaub nicht genommen wird-verfällt. Dies kommt in der Praxis derzeit noch nicht so häufig vor, so dass in der Regel auch Urlaubsansprüche aus den Vorjahren noch bestehen dürften.

durchgehende Arbeitsunfähigkeit und Urlaub

Allerdings stellt sich die Frage, wie die Rechtslage ist, wenn der Arbeitnehmer dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt war. Hier wird generell angenommen, dass nach 15 Monaten nach Ende der Arbeitsunfähigkeit der Urlaub verfällt. 

Fall des Bundesarbeitsgericht zum Urlaub und Arbeitsunfähigkeit

Damit hat sich nun das BAG beschäftigt und festgestellt, dass diese Rechtsfrage dem EuGH vorzulegen ist.

Dem lag folgender Fall zu Grunde nach der Pressemitteilung des BAG (Nr. 20/20 vom 7.7.2020):

Die bei der Beklagten beschäftigte Klägerin ist seit ihrer Erkrankung im Verlauf des Jahres 2017 durchgehend arbeitsunfähig. Von ihrem Urlaub für das Jahr 2017 nahm sie 14 Urlaubstage nicht in Anspruch. Die Beklagte hatte die Klägerin weder aufgefordert, ihren Urlaub zu nehmen, noch darauf hingewiesen, dass nicht beantragter Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfallen kann. Mit der Klage begehrt die Klägerin festzustellen, dass ihr die restlichen 14 Urlaubstage aus dem Kalenderjahr 2017 weiterhin zustehen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Urlaub sei nicht verfallen, weil die Beklagte es unterlassen habe, sie rechtzeitig auf den drohenden Verfall hinzuweisen. Die Beklagte hat geltend gemacht, der Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2017 sei spätestens mit Ablauf des 31. März 2019 erloschen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Für die Entscheidung, ob der Urlaub der Klägerin aus dem Jahr 2017 am 31. März 2019 oder ggf. zu einem späteren Zeitpunkt verfallen ist, kommt es für den Neunten Senat auf die Auslegung von Unionsrecht an, die dem Gerichtshof der Europäischen Union vorbehalten ist.

Vorlage des Bundesarbeitsgerichts zum EuGH

Das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 7. Juli 2020 – 9 AZR 401/19 (A) ) führt dazu aus:

Zur Klärung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub einer im Verlauf des Urlaubsjahres arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmerin bei seither ununterbrochen fortbestehender Arbeitsunfähigkeit 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres oder ggf. zu einem späteren Zeitpunkt verfallen kann, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtet.

Nach § 7 Abs. 3 BUrlG muss Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf die ersten drei Monate des folgenden Kalenderjahres ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Diese Bestimmung hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts verschiedentlich unionsrechtskonform ausgelegt.

Im Anschluss an die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 6. November 2018 (- C-684/16 – [Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften]) zu Art. 7 RL 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie) sowie zu Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union hat der Neunte Senat erkannt, dass der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub grundsätzlich nur dann nach § 7 Abs. 3 BUrlG am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums erlischt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor konkret aufgefordert hat, seinen Urlaub rechtzeitig im Urlaubsjahr zu nehmen, und ihn darauf hingewiesen hat, dass dieser andernfalls verfallen kann, und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat (vgl. dazu Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts Nr. 9/19 vom 19. Februar 2019).

Für den Fall, dass der Arbeitnehmer im Urlaubsjahr aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war, versteht der Neunte Senat § 7 Abs. 3 BUrlG nach Maßgabe der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 22. November 2011 (- C-214/10 – [KHS]) außerdem dahin, dass gesetzliche Urlaubsansprüche bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit 15 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres erlöschen (vgl. dazu Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts Nr. 56/12 vom 7. August 2012).

Für die Entscheidung des Rechtstreits bedarf es nunmehr einer Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Union, ob das Unionsrecht den Verfall des Urlaubsanspruchs nach Ablauf dieser 15-Monatsfrist oder ggf. einer längeren Frist auch dann gestattet, wenn der Arbeitgeber im Urlaubsjahr seine Mitwirkungsobliegenheiten nicht erfüllt hat, obwohl der Arbeitnehmer den Urlaub bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zumindest teilweise hätte nehmen können.

Anmerkung: Der Arbeitnehmerin ist hier 2017 erkrankt und hatte 14 Tage an Urlaub schon genommen und war dann dauerhaft erkrankt. Es geht hier um den Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2017, den die Arbeitnehmerin vor der Erkrankung nicht genommen hatte und während der Erkrankung nicht nehmen konnte. Die Frage ist, ob der Urlaub gar nicht verfällt, wenn der Arbeitgeber nicht zuvor belehrt. Allerdings ist zu beachten, dass im Normfall der Arbeitgeber im letzten Jahresquartal erst übersehen kann, wieviel Urlaub noch genommen werden muss und dann belehrt. Erkrankt der Arbeitnehmer im März und ist dann dauerhaft erkrankt, dann stellt sich die Frage, ob man vom Arbeitgeber verlangen kann, dass dieser den Arbeitnehmer schon am Anfang des Jahres über den Verfall des Urlaubs im nächsten Jahr belehrt und zum Nehmen des Urlaubs auffordern muss.

Der Arbeitgeber will die Krankheit wissen – was muss ich verraten?

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Krankheit – was muss der Arbeitgeber wissen?

Erkrankt der Arbeitnehmer arbeitsunfähig so hat er gegenüber dem Arbeitgeber Auskunftspflichten. Dazu zählt aber nicht der Grund für die Erkrankung.

Zu diesen Informationspflichten gehören die unverzügliche Information an den Arbeitgeber über die Krankheit (Arbeitsunfähigkeit) und deren voraussichtliche Dauer sowie die Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein) innerhalb von 3 Tagen.

Aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wird aber für den Arbeitgeber nicht ersichtlich, woran der Arbeitnehmer erkrankt ist.

 

Hat der Arbeitgeber ein Recht auf das Wissen der Diagnose der Erkrankung des Arbeitnehmers? Recht auf Diagnose?

Auskunftspflicht gegenüber dem Arbeitgeber auf Diagnose der Erkrankung?

Darf der Arbeitgeber nach der Krankheitsdiagnose fragen? Welche Auskunftspflichten hat der Arbeitnehmer bei Erkrankung? Muss der Arbeitnehmer den Grund der Erkrankung mitteilen? Darf der Arbeitgeber Nachforschungen anstellen? Kann die Krankheit zur Kündigung führen?

Kranheitsdiagnose- Fragerecht des Arbeitgebers?

Fragerecht Diagnose Krankheit Fragerecht

Der Arbeitgeber darf nach dem Grund der Erkrankung (Diagnose) des Arbeitnehmers fragen. Eine solche Frage ist nicht generell verboten.

Gerade in kleineren Betrieben besteht oft zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein Vertrauensverhältnis; man unterhält sich z.B. auch über private Angelegenheiten. Es ist dann auch nicht unüblich nach dem Grund der Erkrankung und damit nach der Krankheitsdiagnose zu fragen.

Ob der Arbeitnehmer aber verpflichtet ist zu antworten, ist eine andere Frage.

Achtung

Der Arbeitgeber darf nach dem Grund der Erkrankung fragen.

Auskunftspflichten gegenüber dem Arbeitgeber

Auskunftspflichten des Arbeitnehmers bei Krankheit Auskunftspflichten

Der Arbeitnehmer hat gegenüber dem Arbeitgeber bei Erkrankung/ Krankheit auch Auskunftspflichten. Diese sind im Gesetz und zwar in § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes geregelt.

§ 5 Anzeige- und Nachweispflichten

(1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen.
Kurz gesagt, muss der Arbeitnehmer nach der Erkrankung
  • unverzüglich dem Arbeitgeber die Erkrankung nebst voraussichtliche Dauer anzeigen
  • in der Regel eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung innerhalb von 3 Tagen an den Arbeitgeber übersenden

Achtung

Gegenüber dem Arbeitgeber bestehen von Seiten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit auch Informationspflichten.

Mitteilungspflicht des Grundes der Erkrankung?

Mitteilungspflicht des Arbeitnehmers des Grundes der Krankheit Grund Erkrankung

Wie oben bereits ausgeführt, bestehen die Pflichten des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bei Arbeitsunfähigkeit die Informationen über die Erkrankung und deren voraussichtliche Dauer mitzuteilen.

keine Pflicht zur Mitteilung der Diagnose

Mehr nicht! Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet gegenüber dem Arbeitgeber den Grund für die Erkrankung bzw. die Diagnose der Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen.

§ 5 Abs. 1 Satz 5 des Entgelfortzahlungsgesetz regelt zwar etwas über die Angabe des Grundes der Erkrankung, aber nicht gegenüber dem Arbeitgeber.

§ 5 Anzeige- und Nachweispflichten

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

Verpflichtung allein gegenüber der Krankenkasse

Danach besteht nur eine Pflicht gegenüber der Krankenkasse den Grund der Erkrankung mitzuteilen. Deshalb gibt es unterschiedliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den Arbeitgeber (ohne Diagnose) und für die Krankenkasse (mit Diagnoseschlüssel). Auch die Krankenkasse darf dem Arbeitgeber nicht den Grund der Erkrankung mitteilen.

 

Achtung

Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber nicht den Grund der Krankheit mitteilen.

Nachforschungen des Arbeitgebers?

Nachforschungen des Arbeitgebers bei Krankheit des Arbeitnehmers Nachforschungen

Nicht selten werden Arbeitgeber bei wechselnden Erkrankungen oder häufigen Erkrankungen des Arbeitnehmers mißtrauisch und versuchen hier mehr Informationen für den Grund der Erkrankung auf eigene Faust herauszubekommen.

ärztliche Schweigepflicht

Der Arbeitgeber hat und darf keine Krankenakten des Arbeitnehmers anfordern bzw. einsehen. Weder die Krankenkasse, noch der behandelnde Arzt (Schweigepflicht) dürfen dem Arbeitgeber – auf Nachfrage – den Grund der Erkrankungen mitteilen und damit Auskunft über die Ursache der Arbeitsunfähigkeit geben!

eigene Nachforschungen des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber darf – wenn es dafür einen begründeten Anlass gibt und keine anderen Möglichkeiten bestehen – eigene Nachforschungen z.B. durch Einschaltung eines Privatdetektivs vornehmen. Aber auch dieser muss sich an die gesetzlichen Vorgaben halten und wird den Arbeitnehmers allenfalls überwachen und forotgrafieren.

Unter Umständen sind – wenn der Arbeitgeber dann eine „Scheinerkrankung des Arbeitnehmers“ nachweisen kann, sogar die Kosten für die Einschaltung des Privatdektiv´s erstattet bekommt.

Der Arbeitnehmer muss sich gesundheitsfördernd während der Erkrankung verhalten und darf nicht schwere Arbeiten durchführen.

Untersuchung beim Betriebsarzt

Lässt sich der Arbeitnehmer beim Betriebsarzt auf seine Arbeitsfähigkeit untersuchen – was er in der Regel nicht muss – dann darf der Betriebsrat das Ergebnis der Untersuchung (ohne konkrete Diagnose) an den Arbeitgeber weitergeben.

Achtung

Die Möglichkeiten des Arbeitgebers zu eigenen Nachforschungen bestehen, sind aber begrenzt.

Krankheit und Kündigung

Krankheit und Kündigung durch den Arbeitgeber Krankheit und Kündigung

Erkrankt der Arbeitnehmer häufiger oder für einen längeren Zeitraum dann steht die Frage nach einer krankheitsbedingten (personenbedingten) Kündigung im Raum. Der Schutz vor einer krankheitsbedingten Kündigung durch das Gesetz ist recht hoch.

Den Schutz vor einer personenbedingten Kündigung hat der Arbeitnehmer aber nur, wenn auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet.

häufige Kurzzeiterkrankungen

Bei häufigen Fehlzeiten / Kurzzeiterkrankungen – wenigstens über die Dauer von 6 Wochen – kommt eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Einen genauen Zeitraum gibt es aber auch hier nicht. Es kommt immer auf den Einzelfall an.

lange Dauererkrankung

Auch bei einer Dauererkrankung wird man mindestens den 6-Wochen-Zeitraum zu beachten haben. Aber auch hier ist dieser nicht starr. Bei einer Erkrankung von mehr als 2 Jahren allerdings ist in der Regel die personenbedingte Kündigung möglich.

negative Gesundheitsprognose

Es muss insgesamt – zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung -eine negative Gesundheitsprognose bestehen. Bei dieser schaut man sich auch die Entwicklung der Erkrankungen des Arbeitnehmers an, insbesondere, ob eine Zunahme im letzten 3-Jahreszeitraum – erfolgt ist oder nicht.

BEM – betriebliches Eingliederungsmanagement

Auch sollte der Arbeitnehmer ein sog. Krankenrückführungsgespräch bzw. betriebliches Eingliederungsmanagement vor Ausspruch der Kündigung durchführen.

Achtung

Die Anforderungen an eine krankheitsbedingte Kündigung sind sehr hoch.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?

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Wenn der Arbeitnehmer krank wird (arbeitsunfähig), dann bestehen grundsätzlich zwei Verpflichtungen:

Pflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit

Anzeige der Arbeitsunfähigkeit sowie voraussichtliche Dauer (Informationspflicht)
– ggfs. Nachweis der Arbeitsunfähigkeit (Nachweispflicht)

Wo dies gesetzlich geregelt?

Geregelt ist dies im Entgeltfortzahlungsgesetz. Dort regel § 5 .

§ 5 Anzeige- und Nachweispflichten

(1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

Anzeigepflicht der Arbeitsunfähigkeit

Die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit muss unverzüglich erfolgen. Unverzüglich heißt ohne schuldhaftes Zögern. Dies heißt aber nicht, dass der Arbeitnehmer immer sofort die Arbeitsunfähigkeit anzeigen muss. Unverzüglich heißt, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von der Arbeitsunfähigkeit so schnell zu informieren hat, wie es ihm nach den Umständen des Einzelfalles möglich ist. Dies erfordert im Regelfall eine telefonische Nachricht zu Beginn der betrieblichen Arbeitszeit am ersten Arbeitstag.

Wie schnell muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von seiner Krankheit/ Arbeitsunfähigkeit informieren?

Wie oben ausgeführt, muss dies unverzüglich erfolgen. Der Arbeitnehmer muss so schnell wie ihm zumutbar dem Arbeitgeber-am besten telefonisch-die Arbeitsunfähigkeit anzeigen. Im Normalfall im Laufe bzw. zu Beginn des ersten Arbeitstages. Bestand die Arbeitsunfähigkeit bereits an arbeitsfreien Tagen zuvor in ( Wochenende/Teilzeitbeschäftigung) und ist bereits abzusehen, dass der Arbeitnehmer die Arbeit nicht wieder aufnehmen kann, so sollte der Arbeitnehmer nicht bis zum ersten Arbeitstag mit seiner Anzeige warten. Er muss die Anzeige im Laufe des ersten Krankheitstages vornehmen.

Hier soll es weiter um die Folgebescheinigung des Arbeitnehmers gehen.

Folgebescheinigung – was ist das?

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Erstbescheinigung angegeben, muss der Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG eine neue Bescheinigung vorlegen (so genannte Folgebescheinigung). Diese Bescheinigung (Folgebescheinigung) hat nicht nur den Zweck, die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Attest nachzuweisen. Die Folgebescheinigung dient dem Interesse des Arbeitgebers, durch ärztliche Bescheinigung zu erfahren, mit welcher Arbeitsunfähigkeitsdauer zu rechnen ist. Nur dann hat er die Möglichkeit notwendige betrieblichen Dispositionen frühzeitig vornehmen zu können.

Die Folgebescheinigung ist faktisch jede Bescheinigung, die nach der Erstbescheinigung folgt.

Kann der Arbeitgeber auf den Nachweis der Arbeitsfähigkeit verzichten?

Ja, dies ist möglich. In der Praxis kommt dies aber sehr selten vor.

Muss eine Folgebescheinigung nur dann vorgelegt werden, wenn ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber besteht, also beim Krankengeldanspruch nicht mehr?

Nein, die Folgebescheinigung (auch die Erstbescheinigung – Stichwort Wartezeit) muss immer vorgelegt werden. Dabei ist egal, ob der Arbeitnehmer noch einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber hat oder nicht. Also auch nach Ablauf des 6-Wochen-Zeitraumes und beim bloßen Krankengeldbezug (z.B. Krankeit innerhalb der Wartzeit) muss eine solche Folgebescheinigung dem Arbeitgeber vorgelegt werden. Dies ist ja auch nachvollziehbar, denn selbst, wenn der Arbeitnehmer Krankengeld bezieht, so möchte der Arbeitgeber doch wissen (nebst Nachweis), wie lange der Arbeitnehmer weiterhin krank bleibt. Ansonsten könnte der Arbeitnehmer einfach der Arbeit fernbleiben ohne den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Dies wird in der Praxis oft von Arbeitnehmern übersehen. Das Problem ist, dass der Arbeitgeber dann ggfs. hier abmahnen kann. Für eine außerordentliche Kündigung dürfte dies – im Normalfall – aber nicht reichen.

Weshalb muss ich hier Nachweise führen, wenn der Arbeitgeber doch über die Krankenkasse erfährt, dass ich krank bin?

Kurze Antwort: Weil es im Gesetz steht (siehe oben § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes). Es ist allein die Verpflichtung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber mitzuteilen und nachzuweisen, dass er arbeitsunfähig krank ist. Vertragspartner des Arbeitgebers laut dem Arbeitsvertrag  ist nicht die Krankenkasse, sondern der Arbeitnehmer. Kommt der Arbeitnehmer dem nicht nach, dann verstößt er gegen seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis und kann abgemahnt werden. Zudem hat der Arbeitgeber – sofer er noch zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall verpflichtet wäre – solange ein Zurückbehaltungsrecht am Lohn/ Lohnfortzahlung, bis er die AU-Bescheinigung im Original erhält.

Reicht für eine sog. „Folgebescheinigung“ nicht der Nachweis der Erkrankung durch die Krankenkasse aus?

Nein, dies reicht nicht aus. Der Arbeitnehmer hat laut Entgeltfortzahlungsgesetz den Nachweis über die Arbeitsunfähigkeit durch eine sog. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eines Arztes zu erbringen. Die Krankenkasse kann dies nicht bescheinigen. Die Krankenkasse könnte lediglich mitteilen, dass sie Krankengeld zahlt, also von einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers weiterhin ausgeht. Dies ist aber keine ärztliche Bescheinigung und ersetzt diese auch nicht.

Bekommt man überhaupt noch nach 6 Wochen eine Bescheinigung vom Arzt?

Manche Arbeitnehmer behaupten,dass ihr Arzt Ihnen keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraumes mehr ausstellt bzw. ausstellen will, da der Arbeitgeber ja kein Geld (Entgelt) mehr zahlt, sondern nun die Krankenkasse. Aber der Arzt irrt sich hier. Der Sinn und Zweck der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung besteht nicht (nur) darin, dem Arbeitnehmer die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu sichern, sondern den Arbeitgeber über die fortlaufende Erkrankunge zu informieren und den Nachweis darüber zu erbringen, so dass diese im Betrieb planen und den Arbeitsausfall überbrücken kann. Der Arzt muss von daher eine Bescheingiung ausstellen. Notfalls kann der Hinweis gegenüber dem Arzt auf die eindeutige Regelung des § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht schaden.

Gesundmeldung nach Krankheit erforderlich?

Der Arbeitgeber kann davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer, wenn er keine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht bzw. bei Ablauf der alten Bescheinigung, dass der Arbeitnehmer dann wieder arbeitsfähig ist.

Wichtig ist aber, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit erscheint und seine Arbeitskraft anbietet, ansonsten besteht bei Nichtbeschäftigung (dies kommt manchmal vor) kein Lohnanspruch (Annahmeverzugslohn). Eine bloße „Gesundmeldung „ohne Arbeitsantritt reicht nicht aus. Auch reicht es – im Normalfall – nicht aus, wenn der Arbeitnehmer einfach seine Arbeitskraft per SMS, E-Mail, WhatsUp, Schreiben oder per Telefon dem Arbeitgeber anbietet. Das Anbieten der Arbeitskraft muss vor Ort durch die Person des Arbeitnehmers persönlich erfolgen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch über 6 Wochen hinaus bei Krankheit mit anschließender Reha

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Nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz muss der Arbeitgeber während der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers (nicht aber in den ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses) für die Dauer von maximal 6 Wochen den Lohn des Arbeitnehmers fortzahlen.

Dies gilt aber in der Regel nur dieselbe Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Beruht die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nach den 6 Wochen auf einen neuen Grund (Krankheit) besteht die Lohnfortzahlungspflicht für den Arbeitgeber weiter, also auch über die 6 Wochen hinaus.

Ausnahme:

Nach der Rechtsprechung vom einheitlichen Verhinderungsfall gilt dies aber nicht, wenn faktisch die beiden Krankheitsfälle ohne Pause zeitlich nacheinander folgen. Nur wenn eine zeitliche Unterbrechung zwischen den Krankheitsfällen liegt, auch wenn diese nur wenige Stunden kurz ist, ist die Lohnfortzahlung auch über die 6 Wochenfrist hinaus zu leisten.

Fall des BAG

Ein Busfahrer stritt mit seinem Arbeitgeber über Entgeltfortzahlungsansprüche für die Dauer einer Vorsorgekur nach § 24 SGB V. Er wurde wegen des Verdachts einen Herzinfarkts ins Krankenhaus eingeliefert und dort für zirka 6 Wochen behandelt. Danach erhielt der Busfahrer eine sog. Mutter-Vater-Kind-Kur nach § 24 SGB V, die ihm mit Schreiben seiner Krankenkasse vom 26. Mai 2010 für die Zeit vom 27. Juli bis zum 17. August 2010 bewilligt wurde.

Der Arbeitgeber zahlte für 6 Wochen (Krankenhausaufenthalt) aber nicht für die Kur, obwohl der Arbeitnehmer vortrug, dass die Kur unabhängig von der Vorerkrankung (Herzinfarkt) gewährt wurde.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht wiesen den Zahlungsanspruch des Arbeitgnehmers ab. Seine Revision zum BAG hatte Erfolg.

Das BAG (Urteil vom 10.9.2014, 10 AZR 651/12) führte aus:

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Anspruch des Klägers auf Entgeltfortzahlung für die Zeit der Vorsorgekur kann sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 3 Abs. 1 EFZG ergeben. Dem steht entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht die Rechtsprechung zur sog. Einheit des Verhinderungsfalls entgegen. Diese findet auf das Verhältnis zwischen einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation und einer Arbeitsunfähigkeit aufgrund Erkrankung keine Anwendung (zu I). Es steht aber noch nicht fest, ob die Arbeitsunfähigkeit und die Bewilligung der Vorsorgekur auf demselben Grundleiden beruhten und deshalb der Entgeltfortzahlungsanspruch gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG ausgeschlossen ist (zu II).

 

…………….

a) Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, ist der Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG auf die Dauer von sechs Wochen begrenzt. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch dann, wenn während einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit eine neue Krankheit auftritt, die zu einer weiteren Arbeitsunfähigkeit führt. Der Arbeitnehmer kann auch in diesem Fall die Sechswochenfrist nur einmal in Anspruch nehmen (Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls). Eine weitere Vergütungsfortzahlung kann er nur dann verlangen, wenn die erste Arbeitsunfähigkeit bereits in dem Zeitpunkt beendet war, in welchem eine weitere Erkrankung zu einer neuen Arbeitsunfähigkeit führt (BAG 13. Juli 2005 – 5 AZR 389/04 – zu I 4 der Gründe, BAGE 115, 206).
14
aa) Den Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls hat das Bundesarbeitsgericht zunächst für Gehaltsansprüche der technischen Angestellten während einer Erkrankung nach § 133c GewO aF entwickelt (BAG 12. September 1967 – 1 AZR 367/66 – BAGE 20, 90). Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regelungen über die Vergütungsfortzahlung bei unverschuldeter Krankheit wichen aus sozialen Gründen von den ansonsten anwendbaren §§ 320 ff. BGB ab und strebten einen billigen Ausgleich zwischen den Belangen des Arbeitnehmers einerseits und denen des Arbeitgebers andererseits an. Dem – nach der damaligen Begrifflichkeit – durch ein „unverschuldetes Unglück“ an der Dienstleistung verhinderten Arbeitnehmer stehe deshalb ein Anspruch auf Vergütungsfortzahlung nur für die Dauer von sechs Wochen zu. Dies gelte selbst dann, wenn innerhalb dieses Zeitraums während der noch bestehenden Arbeitsunfähigkeit den Arbeitnehmer ein neues Unglück treffe, das seinerseits zu einer Arbeitsverhinderung geführt hätte, wenn eine solche nicht bereits aufgrund des früheren Unglücks eingetreten wäre. Ein solches neues Unglück mit der Wirkung einer Arbeitsverhinderung könne zwar je nach seinem Eintritt dazu führen, dass der Sechswochenzeitraum noch ausgeschöpft werde, wenn die Arbeitsverhinderung infolge des ersten Unglücks schon früher geendet hätte. Die Interessenabwägung zwischen der Lage des Arbeitnehmers und der des Arbeitgebers, die im Hinblick auf die Bindungen aus dem Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer aus sozialen Gründen seinen Anspruch gebe, müsse jedoch auch die Belange des Arbeitgebers berücksichtigen, die auf die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers gingen. Deshalb sei nicht das Unglück allein als solches, sondern die hierdurch ausgelöste Arbeitsverhinderung für die Sechswochenfrist maßgeblich. Ein Arbeitnehmer, der während noch andauernder Arbeitsverhinderung von einem neuen Unglück betroffen werde, werde nicht erst durch dieses neue Unglück an seiner Dienstleistung verhindert, wenn er bereits aufgrund des früheren Unglücks verhindert gewesen sei. In einem solchen Fall handele es sich vielmehr um eine Fortdauer der bereits bestehenden Arbeitsverhinderung, weshalb die Vergütungsfortzahlung insgesamt auf sechs Wochen begrenzt sei (BAG 12. September 1967 – 1 AZR 367/66 – BAGE 20, 90, 92 ff.).

 

……………..

d) Ist ein Arbeitnehmer unverschuldet durch Arbeitsunfähigkeit infolge mehrerer nacheinander eintretenden Krankheiten an seiner Arbeitsleistung verhindert, hat er daher unter Zugrundelegung dieser Grundsätze – vorbehaltlich § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG – nur dann einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn die erste krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bereits in dem Zeitpunkt beendet war, in dem eine weitere Erkrankung zu einer neuen Arbeitsverhinderung führt (BAG 13. Juli 2005 – 5 AZR 389/04 – zu I 4 der Gründe, BAGE 115, 206). Hiervon ist das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit ausgegangen, wenn der Arbeitnehmer zwischen zwei Krankheiten tatsächlich gearbeitet hat oder jedenfalls arbeitsfähig war, sei es auch nur für wenige außerhalb der Arbeitszeit liegende Stunden (BAG 12. Juli 1989 – 5 AZR 377/88 – zu II 2 der Gründe mwN). Auf den zufälligen nahen zeitlichen Zusammenhang kam es dabei nicht an (BAG 14. September 1983 – 5 AZR 70/81 – zu 2 a der Gründe, BAGE 43, 291). Maßgeblich für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit und damit für das Ende des Verhinderungsfalls ist die Entscheidung des Arztes. Dabei hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, dass dann, wenn die ärztliche Bescheinigung lediglich einen Kalendertag angibt, in der Regel Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende der (betriebs-)üblichen Arbeitszeit des Arbeitnehmers an diesem Kalendertag bescheinigt werde (BAG 12. Juli 1989 – 5 AZR 377/88 – zu III 1 der Gründe mwN). Möglich sei danach aber auch die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende eines (auch arbeitsfreien) Kalendertags oder die Feststellung der Arbeitsfähigkeit zu einem näher bestimmten anderen Zeitpunkt (BAG 14. September 1983 – 5 AZR 70/81 – BAGE 43, 291; 11. Oktober 1966 – 2 AZR 464/65 -).
18
b) Der von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls findet keine Anwendung, wenn eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation iSd. § 9 Abs. 1 Satz 1 EFZG mit einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG zusammentrifft.
19
aa) Für eine Arbeitsverhinderung, die infolge einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation eintritt, finden gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 EFZG die §§ 3 bis 4a und 6 bis 8 EFZG „entsprechend“ Anwendung. Das Gesetz trägt damit dem Umstand Rechnung, dass sich eine Arbeitsverhinderung wegen einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit und eine Arbeitsverhinderung infolge einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation nicht unerheblich unterscheiden (vgl. zu den Unterschieden schon BAG 6. Mai 1965 – 2 AZR 409/64 -).

 

 

RA A. Martin

Dir ist schon klar, dass ich mich dann krankschreiben lasse? – Kündigung wirksam?

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Die angekündigte Krankschreibung ist ein häufiger Grund für außerordentliche Kündigungen seitens der Arbeitgeber. Dabei überschätzen Arbeitgeber häufig ihre rechtlichen Möglichkeiten. Wenn der Arbeitnehmer ankündigt, dass er z.B. morgen zum Arzt geht, heißt dies noch lange nicht, dass er nicht krank ist. Ob der Arbeitgeber den Eindruck hatte,dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ankündigung noch völlig gesund ist, spielt keine Rolle. Der Arbeitgeber ist kein Arzt und es gibt eine Vielzahl von Erkrankungen,die man eben dem Arbeitnehmer nicht ansieht.

angekündigte Krankschreibung als Druckmittel

Anders ist es aber, wenn der Arbeitnehmer einen Arztbesuch als Druckmittel benutzt, um den Arbeiteber zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen und faktisch die Krankschreibung ankündigt. Wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer Urlaub haben möchte und diesen nicht bekommt und sodann dem Arbeitgeber mitteilt, dass er so oder so nicht zur Arbeit erscheinen wird und wenn der Urlaub eben nicht bewilligt wird, wird er „sich krank schreiben lassen“ . Hier ist eine außerordentliche Kündigung – je nach Einzelfall – ohne vorherige Abmahnung möglich.

LAG Köln – angekündigte Krankschreibung

Das Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 29.1.2014, 5 Sa 631/13) hatte über folgenden Fall zu entscheiden:

Eine länger erkrankte Arbeitnehmerin meldete sich nach dem sie aufgrund eines „Tennisarmes“ krankgeschrieben war beim Arbeitgeber. Diese sollte sodann eine Kollegin aus der Registratur vertreten. Die Arbeitnehmerin teilte dem Arbeitgeber mit,dass sie Schmerzen im Arm habe und diese sie an die Arbeit in der Registratur hindern würden. Der Arbeitgeber behauptete später, dass die Arbeitnehmerin gegenüber einen Vorgesetzten gesagt habe, „dir ist schon klar, dass ich mich dann krankschreiben lasse?“. 

2 Tage arbeitete die Klägerin dann in der Registratur und reichte dann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein.

Kündigung wegen angekündigter Krankschreibung

Der Arbeitgeber kündigte außerordentlich und fristlos das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin wegen „angekündigter Krankschreibung“. Die Arbeitnehmerin wehrte sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage und gewann in beiden Instanzen.

Das LAG Köln führte aus, das hier kein Grund für eine außerordentliche Kündigung vorlag, denn die Arbeitnehmerin war zuvor objektiv krank und die Krankheit war noch nicht voll ausgeheilt. Den Hinweis an den Arbeitgeber,dass mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu rechnen sein, wenn eine bestimmte Arbeit ausgeführt werden sollte. Dies berechtigt den Arbeitgeber nicht zu einer außerordentlichen Kündigung.

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Erstattung von Detektivkosten des Arbeitgebers bei Verdachtskündigung möglich

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Ein Busfahrer meldete sich im Jahr 2010 krank. Der Arbeitgeber beantragte – nach dem der Arbeitnehmer mehrfach arbeitsunfähig war – einen Untersuchungstermin des Arbeitnehmers beim Medizinischen Dienst (MDK). Den Termin, wie auch einen weiteren Termin, nahm der Arbeitnehmer nicht wahr. Dem Arbeitgeber teilte er mit, dass die Ladungen zum Termin zu spät kamen.

Der Arbeitnehmer reichte sodann eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim Arbeitgeber ein. Der Arbeitgeber beauftragte nun eine Detektei mit der Observierung des Arbeitnehmers, da er vermutete, dass dieser tatsächlich nicht erkrankt war. Dabei wurde festgestellt, dass der Arbeitnehmer im Bistro seiner Frau arbeitete und dort verschiedene Einkäufe erledigte und zum Beispiel zwei volle Getränkekisten aus dem Pkw in das Bistro trug. Einige Zeit – der AN war wieder „krank“- ließ der Arbeitgeber diesen nochmals überwachen. Danach konfrontierte er den Arbeitnehmer mit der Arbeit – trotz Erkrankung – im Bistro seiner Frau. Der Arbeitnehmer bestritt dies. Er habe dort nicht gearbeitet.

Der Arbeitgeber sprach dann eine außerordentliche Verdachtskündigung aus und kündigte hilfsweise mit ordentlicher Frist.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung. Der Arbeitgeber macht widerklagend  € 12.944,88 an Detektivkosten geltend.

Vor dem Arbeitsgericht wurde die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers abgewiesen und der Arbeitnehmer zur Zahlung / Erstattung von € 1.000 an Detektivkosten verurteilt. Sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber legten dagegen Berufung zum Landesarbeitsgericht Hessen (18 Sa 492/11) ein. Das Berufungsgericht hielt das Urteil des Arbeitsgerichts für richtig und wies beide Berufungen zurück. Der Arbeitnehmer ging in Revision – und zwar im Hinblick auf seine Verurteilung zur Tragung der Detektivkosten – vor dem Bundesarbeitsgericht.

Das BAG (26.09.2013 – 8 AZR 102/12) verwies den Rechtsstreit zurück an das LAG und führte dazu aus:

I. Grundsätzlich kommt eine Erstattungspflicht hinsichtlich der Detektivkosten auch dann in Betracht, wenn die ermittelten Tatsachen zu einem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung führen, dass eine deswegen ausgesprochene Kündigung im Sinne einer Verdachtskündigung als begründet angesehen werden muss.
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1. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BAG 28. Oktober 2010 – 8 AZR 547/09 – Rn. 24, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 135 = EzA BGB 2002 § 280 Nr. 5; 28. Mai 2009 – 8 AZR 226/08 – Rn. 22, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 133 = EzA ZPO 2002 § 91 Nr. 4; 17. September 1998 – 8 AZR 5/97 – zu C II 1 der Gründe, BAGE 90, 1 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 113 = EzA BGB § 249 Nr. 23) hat der Arbeitnehmer wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (§ 280 Abs. 1 BGB) dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Tatverdachts einem Detektiv die Überwachung des Arbeitnehmers überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. Insofern handelt es sich um keine Vorsorgekosten, die unabhängig von konkreten schadensstiftenden Ereignissen als ständige Betriebsausgabe vom Arbeitgeber zu tragen sind. Nach § 249 BGB erstreckt sich die Schadensersatzpflicht auf alle Aufwendungen des Geschädigten, soweit diese nach den Umständen des Falles als notwendig anzusehen sind. Dazu gehört auch die Abwehr drohender Nachteile, wenn sich insofern konkrete Verdachtsmomente ergeben. § 254 BGB verlangt von einem Geschädigten allerdings die Rücksichtnahme auf das Interesse des Schädigers an der Geringhaltung des Schadens. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber nur für die Maßnahmen Erstattungsansprüche hat, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalles zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern auch als erforderlich ergriffen haben würde (BAG 28. Mai 2009 – 8 AZR 226/08 – aaO; 17. September 1998 – 8 AZR 5/97 – aaO).
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2. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht weiter davon ausgegangen, dass die den Verdacht begründenden sogenannten Belastungstatsachen Verletzungen von Vertragspflichten darstellen können und dann der Grund für die Erstattungspflicht aufgewendeter Detektivkosten sind.
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a) Der Verdacht, der Vertragspartner bzw. Arbeitnehmer könnte eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, kann nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden (vgl. BAG 18. November 1999 – 2 AZR 743/98 – zu II 1 a der Gründe, BAGE 93, 1 = AP BGB § 626 Verdacht einer strafbaren Handlung Nr. 32; ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 626 BGB Rn. 173). Entscheidend sind dabei der Verdacht eines Verstoßes gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der damit verbundene Vertrauensverlust (vgl. BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – BAGE 134, 349). Es muss gerade der Verdacht sein, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat (vgl. BAG 26. März 1992 – 2 AZR 519/91 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 23; 27. November 2008 – 2 AZR 98/07 -). Daher erscheint der Begriff der Vertrauenskündigung angemessen (Gilberg DB 2006, 1555, 1559). Letztlich geht es darum, dass erhebliche Verdachtsmomente das für ein weiteres Zusammenwirken erforderliche Vertrauen zerstört haben. Die Kündigung wegen Verdachts stellt neben der Kündigung wegen der Tat einen eigenständigen Tatbestand dar (vgl. BAG 13. September 1995 – 2 AZR 587/94 – zu II 3 der Gründe, BAGE 81, 27 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 25; 12. August 1999 – 2 AZR 923/98 – zu II 2 a der Gründe, BAGE 92, 184 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07 – Rn. 55, BAGE 131, 155).
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b) Das dem Verdacht zugrunde liegende Fehlverhalten des Arbeitnehmers muss eine erhebliche Verfehlung des Arbeitnehmers – strafbare Handlung oder schwerwiegende Vertragsverletzung – sein (BAG 27. November 2008 – 2 AZR 98/07 – Rn. 18). Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen – sog. Belastungstatsachen – begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können (vgl. BAG 14. September 1994 – 2 AZR 164/94 – BAGE 78, 18 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24; 29. November 2007 – 2 AZR 724/06 – Rn. 30, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 40). Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, dh. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder die Pflichtverletzung begangen hat (vgl. BAG 12. August 1999 – 2 AZR 923/98 – BAGE 92, 184 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; 25. November 2010 – 2 AZR 801/09 – Rn. 16). Hierfür ist eine wertende Beurteilung und kein bestimmter Grad der Wahrscheinlichkeit notwendig (vgl. BAG 6. September 2007 – 2 AZR 722/06 – BAGE 124, 59; LAG Düsseldorf 17. Januar 2012 – 17 Sa 252/11 -). Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen, deren der Arbeitnehmer verdächtigt wird, müssen so schwerwiegend sein, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Als derartige schwere Verfehlungen gelten etwa Veruntreuungen eines Filialleiters, Verrat von Geschäftsgeheimnissen, Diebstahl, Betrug bei der Spesenabrechnung, Erschleichen der Lohnfortzahlung, eine illegale verfassungsfeindliche Tätigkeit oder die sexuelle Belästigung von Mitarbeitern (vgl. ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 626 BGB Rn. 177, unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung).
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3. Das Landesarbeitsgericht hat indes bislang nicht festgestellt, dass die Observation vorgelagerte und den Verdacht als Hilfstatsachen begründende Pflichtwidrigkeiten des Klägers erbracht hat.
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a) Soweit das Berufungsgericht in Erwägung gezogen hat, der Kläger habe sich zumindest genesungswidrig verhalten, „falls er nicht mehr an Schmerzen litt“, bedeutet dies zum einen nicht die Feststellung einer Hilfstatsache, die für sich eine Pflichtwidrigkeit darstellt. Es handelt sich vielmehr um eine Vermutung, „falls“ der Kläger wieder schmerzfrei gewesen sein sollte. Zum anderen konnte das Berufungsgericht nicht ohne Verstoß gegen Denkgesetze alternativ ein genesungswidriges und damit pflichtwidriges Verhalten des Klägers annehmen. Denn „genesungswidrig“ kann sich nur der Arbeitnehmer verhalten, der tatsächlich arbeitsunfähig ist. Die Kündigung der Beklagten hielt jedoch das Landesarbeitsgericht wegen des schwerwiegenden Verdachts tatsächlich bestehender Arbeitsfähigkeit und erschlichener Entgeltfortzahlung für begründet. Um diese Vermutung zu erhärten, war im März und im April 2010 die Beauftragung der Detektei erfolgt. Nur insoweit kann nach den Umständen des Falles die Aufwendung der Beklagten für das Detektivbüro als notwendig anzusehen sein. Die Revision sieht im Grundsatz zutreffend, dass entgegen der Rechtsprechung des Senats andernfalls unabhängig von der Notwendigkeit gemachter Aufwendungen auch Zufallsergebnisse zur Kostenerstattungspflicht des observierten Arbeitnehmers führen könnten.
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b) Hätte die Observation im April 2010 Indizien erbracht, die in Form eines vorsätzlichen Verhaltens des Klägers darauf hindeuten, dass er in Wahrheit nicht erkrankt war und die so den Verdacht stützten, er habe sich die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und infolge dessen die Entgeltfortzahlung erschlichen, könnte dies zu einer Ersatzpflicht des Klägers führen. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob sich der Kläger gesundheits- oder genesungswidrig verhalten hat, sondern darauf, ob er sich vorsätzlich so verhalten hat, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung der Schluss gezogen werden muss, er sei nicht arbeitsunfähig. Das Landesarbeitsgericht hat rechtskräftig die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14. Mai 2010 für wirksam befunden, weil die Beklagte zwar nicht beweisen konnte, dass der Kläger tatsächlich gesund war, sie aber Indizien darlegen und beweisen konnte, die diese Schlussfolgerung zulassen und damit den Verdacht begründen, es sei so gewesen und der Kläger habe die Beklagte betrogen. Das Landesarbeitsgericht wird daher bezüglich der Detektivkosten zu prüfen haben, ob für seine Entscheidung über die Kündigung maßgebliche Hilfstatsachen auf die Observation durch das Detektivbüro vom 23. bis 25. April 2010 zurückzuführen sind. Das setzt voraus, dass ein Verhalten des Klägers beobachtet wurde, das in einer vom Kläger zu vertretenden Art und Weise (§ 619a BGB) die Rücksicht auf die Interessen der Beklagten (§ 241 Abs. 2 BGB) derart vermissen ließ, dass es den Verdacht eines Betrugs zu Lasten der Beklagten (mit-)begründete. Nach § 619a BGB liegt im Übrigen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Kläger dergestalt vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat und nach § 280 Abs. 1 BGB der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet ist, bei der Beklagten.

Das Urteil ist kein Paukenschlag (auch schon vorher hat sich das BAG dazu geäußert), aber beachtlich. Die Besonderheit bestand hier u.a. darin, dass es um eine Verdachtskündigung ging. Meist kommt es in der Praxis zur Tatkündigung, dass heißt, dass der Arbeitgeber das Vorliegen einer bestimmten Vertragspflichtverletzung behauptet. Bei der Verdachtskündigung wird allein aufgrund eines schwerwiegenden Verdachts gekündigt; dies reicht aus (der Arbeitnehmer ist hier zwingend anzuhören).

Nach dem BAG muss also

  • ein konkreter Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer vorliegen,
  • die Einschaltung einer Detektei erforderlich und angemessen (Kosten!) sein und
  • sich der obigen Verdacht durch die Observierung bestätigt bzw. erhärtet haben
  • und darauf die Kündigung gestützt werden kann

Erstattungsfähig sind dann die Kosten, die ein wirtschaftlich denkender Arbeitgeber für erforderlich halten würde.

RA A. Martin

Nebenjob bei Krankheit – Kündigung zulässig?

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Ist der Arbeitnehmer krank, hat er alles zu unterlassen, was eine Genesung verhindern oder verzögern könnte. Verhält sich hier der Arbeitnehmer grob „genesungswidrig„, kann der Arbeitgeber einen Grund zur verhaltensbedingten Kündigung haben.

fristlose Kündigung bei genesungswidrigen Verhalten

Aber auch hier gilt, dass der Arbeitgeber in der Regel den Arbeitnehmer abmahnen muss, bevor er das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt kündigen kann. Durch die Abmahnung muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer sein vertragswidriges Verhalten vor Augen führen (Hinweisfunktion der Abmahnung) und ihm mitteilen, dass bei Wiederholung die Kündigung droht (Warnfunktion). Allein bei sehr schweren Arbeitsvertragsverstößen wäre eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung denkbar, wenn z.B. der Arbeitnehmer während der Krankheit darüber hinaus auch noch bei der Konkurrenz arbeiten würde (zusätzlicher Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot). Wie so oft kommt es immer auf den Einzelfall an.

Nebenjob während bestehendem Arbeitsverhältnis

Ein Nebenjob im bestehenden Arbeitsverhältnis ist in der Regel möglich. Klauseln, wonach der Arbeitgeber hier ausdrücklich zustimmen muss, sind möglich (Genehmigungsvorbehalt), führen aber nicht dazu, dass es vom Belieben des Arbeitgebers abhängt, den Nebenjob zu genehmigen. Der Arbeitnehmer kann mehrere Jobs haben und dadurch wird die Arbeitsleistung im jeweils anderen Job in der Regel nicht beeinträchtig. Problematisch sind aber auf jeden Fall Beschäftigungen bei Konkurrenzfirmen, denn im bestehenden Arbeitsverhältnis besteht ein Wettbewerbsverbot, auch wenn dies nicht expliziert im Arbeitsvertrag vereinbart wurde.Dies gilt sogar weiter fort, sofern es zum Kündigungsschutzverfahren kommt.

Ausübung des Nebenjobs während der Arbeitsunfähigkeit

Wie oben bereits ausgeführt, muss sich der Arbeitnehmer während der bestehenden Arbeitsunfähigkeit so verhalten, dass er die Heilung nicht gefährdet. Dies ist der Grundsatz. Dies kann auch dazu führen, dass während der Krankheit ein bestimmtes Freizeitverhalten (z.B. anstrengender Sport) zu unterlassen ist. Es kommt hierbei immer auf die Art der Erkrankung an und welches Verhalten sich auf den Heilungsprozess dieser Erkrankung negativ auswirkt.

Arbeitsunfähig, nur für den Hauptjob?

Die Nebentätigkeit kann während der Erkrankung problematisch sein, denn es stellt sich dann die Frage, weshalb der Nebenjob während der Arbeitsunfähigkeit ausgeübt werden kann, wenn dorch für den Hauptjob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt.

Hier wird der Arbeitgeber in der Regel an der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zweifeln.

Vertragswidrig verhält sich der Arbeitnehmer aber allein dann, wenn durch den Nebenjob die Heilung gefährdet wird; er sich also genesungswidrig verhält. Auch spricht die Tatsache, dass der Arbeitnehmer im Hauptjob arbeitsunfähig krank ist nicht immer gegen die Möglichkeit der Arbeitsaufnahme im Nebenjob. Es kommt hier eben auf die Art der Erkrankung an. Wer im Hauptjob Bauarbeiter ist, kann mit einem gebrochenen Bein diese Tätigkeit nicht ausüben, aber wohl eine Nebentätigkeit am Computer.

Entscheidend ist, ob die Tätigkeit im Nebenjob den Heilungsprozess beeinträchtigt bzw. gefährdet oder nicht.

Rechtsprechung zur nebenberuflichen Tätigkeit bei Krankheit

Das LAG Köln (Urteil vom 16.10.2013 – 11 Sa 915/12) hat entschieden, dass kleinere Nebenjobs die Heilung kaum gefährden, so dass eine fristlose Kündigung wegen genesungswidrigen Verhalten unzulässig ist. Ein Arbeitnehmer hatte hier einen Leistenbruch erlitten und wurde operiert. Trotz der Krankschreibung half er eine  Stunde am Tag beim Verladen von Zeitungspaketen aus. Der Arbeitgeber kündigte fristlos das Arbeitsverhältnis und meinte, dass der Arbeitnehmer zum einen eine Krankheit vorgetäuscht hätte und zum anderen er sich durch die Aushilfstätigkeit genesungswidrig verhalten habe. Das Gericht vernahm den Arzt als Zeugen und stellte fest, dass der Arbeitnehmer tatsächlich krank war (Erkältung und Leistenbruch), somit lag kein Vortäuschen einer Krankheit vor. Das Landesarbeitsgericht sah hier einen Pflichtverstoß des Arbeitnehmers durch die Arbeit im Nebenjob (körperliche Arbeit bei Leistenbruch); sah den Verstoß aber als gering und nicht schwerwiegend an, so dass die Kündigung unzulässig sei.

Interessant ist auch eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes  (Beschluss vom 31.1.2014, in Bl. 2 B 88.13) , wonach ein erkrankter Beamter nicht mit seiner Band auftreten und musizieren darf. Die Besonderheit bestand aber hier daran, dass der Arbeitgeber die Nebentätigkeitsgenehmigung widerrufen hatte und der Beamte trotz mehrere Abmahnungen immer weiter während der Krankheit in der Band musizierte.

Anwalt A. Martin

Beginn der Entgeltfortzahlung / Lohnfortzahlung im Krankheitsfall

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Es sind hier 3 Fälle des Beginns der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu unterscheiden:

Fall 1: Arbeitsunfähigkeit vor dem Arbeitsbeginn

Wird der Arbeitnehmer vor dem vertraglich vereinbarten Arbeitsbeginn arbeitsunfähig, so besteht der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen – von diesem Tag an.

Beispiel: Arbeitsbeginn ist am 11.09.2012 um 10 Uhr; der Arbeitnehmer ist ab 9 Uhr arbeitsunfähig; so beginnt der Anspruch auf Entgeltfortzahlung ab dem (vollen) 11.09.2012.

Fall 2: Arbeitsunfähigkeit während der Arbeit

Manchmal – z.B. beim klassischen Arbeitsunfall – tritt die Arbeitsunfähigkeit auch während der normalen Arbeitszeit auf, dann besteht ein Anspruch auf Zahlung des Arbeitslohnes nach § 611 BGB für die geleistete Arbeit und auf Lohnfortzahlung für den Zeitraum der Stunden, die aufgrund der aufgetretenen Arbeitsunfähigkeit ausgefallen sind.

Beispiel: Arbeitsbeginn ist am 11.09.2012 um 10 Uhr; der Arbeitnehmer ist ab 12 Uhr arbeitsunfähig; so besteht von 10 bis 12 Uhr ein Lohnanspruch; für die restliche Arbeitszeit die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall

Fall 3: Arbeitsunfähigkeit nach Ende der Arbeitszeit

Wir der Arbeitnehmer nach dem Ende der Arbeitszeit arbeitsunfähig krank, dann beginnt der Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall am nächsten Tag.

Beispiel: der Arbeitnehmer erkrankt im obigen Fall um 20 Uhr (nach dem Ende der Arbeitszeit) und hat von daher ab dem 12.09.2012 einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall

 

Rechtsanwalt Andreas Martin