ArbG Berlin: Kündigung nach Geltendmachung des Mindestlohnes unwirksam

21. Mai 2015 um 05:47 | Veröffentlicht in Arbeitsgericht Berlin, Arbeitslohn, gesetzlicher Mindestlohn, Kündigungsschutzklage Berlin, Kündigungsschutzprozess, Kündigungsschutzverfahren, Mindestlohn | Hinterlasse einen Kommentar
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Ein Arbeitnehmer, der als Hausmeister tätig war und einen Stundenlohn von € 5,19 brutto erhielt (14 Stunden RAZ und Vergütung von € 315 pro Monat), machte beim Arbeitgeber seinen Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn von € 8,50 pro Stunde geltend.

Der Arbeitgeber bot daraufhin eine Herabsetzung der Arbeitszeit auf monatlich 32 Stunden bei einer Monatsvergütung von € 325 an.

Der Arbeitnehmer lehnte ab, woraufhin der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigte.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin.

Das Arbeitsgericht Berlin (17.04.2015 – 28 Ca 2405/15) hielt die Kündigung für unwirksam und führte aus (Pressemitteilung) :

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung als eine nach § 612 a BGB verbotene Maßregelung angesehen. Der Arbeitgeber habe das Arbeitsverhältnis gekündigt, weil der Kläger in zulässiger Weise den gesetzlichen Mindestlohn gefordert habe; eine derartige Kündigung sei unwirksam.

Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist unwirksam, wenn sie von dem Arbeitgeber als Reaktion auf eine Geltendmachung des gesetzlichen Mindestlohnes ausgesprochen wurde.

Anmerkung:
§ 612 a BGB regelt:

Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Der Fall dürfte nicht uninteressant für viele Arbeitnehmer sein, denn der Fall, dass der Arbeitnehmer eine Rechte geltend macht und dann eine Kündigung erhält, kommt in der Praxis nicht selten vor. Die Vorschrift des § 612 a BGB wird in der Praxis leider oft übersehen.

Anwalt A. Martin

Mindestlohn für Pädagogen auch an Feiertagen und bei Krankheit

17. Mai 2015 um 09:04 | Veröffentlicht in BAG, Bundesarbeitsgericht, Mindestlohn, Weiterbildung | Hinterlasse einen Kommentar
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Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 – 10 AZR 191/14) hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob der tarifliche Mindestlohn für das pädagogische Personal auch an Feiertagen und bei Krankheit (Lohnfortzahlung im Krankheitsfall) gilt.

Die Arbeitnehmerin und spätere Klägerin war bei der Beklagten als pädagogische Mitarbeiterin tätig. Diese betreute Teilnehmer in Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen nach dem SGB II und SGB III. Für das Arbeitsverhältnis galt kraft “Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen” der Tarifvertrag zur Regelung des Mindestlohns für pädagogisches Personal (TV-Mindestlohn). Der Tarifvertrag sah eine Mindeststundenvergütung von € 12,60 brutto vor.

Der Arbeitgeber zahlte nur für die tatsächlich geleistete Arbeit den tariflichen Mindestlohn in Höhe von € 12,60 brutto die Stunde. Für die durch Feiertage und Krankheit (Lohnfortzahlung) angefallenen Arbeitsstunden zahlte der Arbeitgeber eine geringere Vergütung (war im Arbeitsvertrag geregelt). Dagegen wehrte sich die Arbeitnehmer mittels Klage zum Arbeitsgericht.

Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht gaben der Arbeitnehmerin Recht. Die Revision des Arbeitsgebers gegen das Urteil des LAG hatte vor dem BAG keinen Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu in seiner Pressemitteilung (Nr 30/15) aus:

Nach den Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes (§ 2 Abs. 1, § 3 iVm. § 4 Abs. 1 EFZG) hat der Arbeitgeber für Arbeitszeit, die aufgrund eines gesetzlichen Feiertags oder wegen Arbeitsunfähigkeit ausfällt, dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte (Entgeltausfallprinzip). Die Höhe des Urlaubsentgelts und einer Urlaubsabgeltung bestimmt sich gemäß § 11 BUrlG nach der durchschnittlichen Vergütung der letzten dreizehn Wochen (Referenzprinzip). Diese Regelungen finden auch dann Anwendung, wenn sich die Höhe des Arbeitsentgelts nach einer Mindestlohnregelung richtet, die – wie hier die MindestlohnVO – keine Bestimmungen zur Entgeltfortzahlung und zum Urlaubsentgelt enthält. Ein Rückgriff des Arbeitsgebers auf eine vertraglich vereinbarte niedrigere Vergütung ist in diesen Fällen deshalb unzulässig.

Anmerkung: Auch wenn der Fall einen tariflich anwendbaren Mindestlohn betrifft und nicht den gesetzlichen Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz, so dürften die obigen Grundsätze auch hier gelten. Auch im Mindestlohngesetz ist nich ausdrücklich geregelt, dass der gesetzliche Mindestlohn auch für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit und an Feiertagen gilt. Nach dem BAG gilt trotzdem der Anspruch des Arbeitnehmers auf Mindestlohn, da sowohl die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall als auch Urlaubsansprüche daran anknüpfen.

Was ist eine Nichtfortsetzungserklärung nach § 12 Satz 1 KSchG des Arbeitnehmers?

11. April 2015 um 11:11 | Veröffentlicht in Kündigungsschutzgesetz, Kündigungsschutzklage, Kündigungsschutzklage Berlin, Kündigungsschutzprozess, Nichtfortsetzungserklärung, Nichtfortsetzungserklärung nach § 12 KSchG | Hinterlasse einen Kommentar
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Wehrt sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Arbeitgebers, so ist er bereits im laufenden Kündigungsschutzprozess verpflichtet seine Arbeitskraft – sofern dies möglich und zumutbar ist – anderweitig einzusetzen.

Es kommt nicht selten vor, dass der Arbeitnehmer trotz des gewonnenen Kündigungsschutzprozesses nicht mehr beim „alten“ Arbeitgeber arbeiten möchte. In dieser Situation besteht die Möglichkeit der sog. Nichtfortsetzungserklärung nach § 12 Satz 1 KSchG.

§ 12 KSchG lautet:

Neues Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers; Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses
Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, ist jedoch der Arbeitnehmer inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, so kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern. Die Frist wird auch durch eine vor ihrem Ablauf zur Post gegebene schriftliche Erklärung gewahrt. Mit dem Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis. Macht der Arbeitnehmer von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch, so ist ihm entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tage des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. § 11 findet entsprechende Anwendung.

Der Arbeitnehmer hat also die Möglichkeit innerhalb 1 Woche nach rechtskräftigen gewonnenen Kündigungsschutzprozess gegenüber dem alten Arbeitnehmer zu erklären, dass er mit diesem das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen möchte. Es handelt sich hierbei um ein einseitig eingeräumtes Sonderkündigungsrecht des Arbeitnehmers. Hierfür ist die Schriftform zwingend erforderlich.

Beispiel: Der Arbeitnehmer A wurde vom Arbeitgeber B ordentlich zum 31.01.2014 gekündigt. A erhob rechtzeitig Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Berlin. Ab März 2014 nahm der A – während des Kündigungsschutzverfahrens – eine neue Arbeit bei der Firma C an. Dort arbeitete er bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Da keine Einigung im Kündigungsschutzverfahren erzielt werden konnte, zog sich das Verfahren ungefähr 1 Jahr hin.  Im Januar 2015 entschied das Arbeitsgericht Berlin, dass die Kündigung des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis nicht beendet hatte. Das Urteil wurde am 16. Februar 2015 rechtskräftig. Der Arbeitnehmer kann sich nun entscheiden, ob er beim B oder beim C weiter arbeiten möchte. Wenn er beim neuen Arbeitgeber C zukünftig arbeiten möchte, muss er gegenüber dem B innerhalb einer Woche – also bis zum 23. Februar 2015 – schriftlich erklären, dass er das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen möchte. Dies ist dann meistens sinnvoll, wenn er im neuen Job weitaus mehr Arbeitseinkommen erzielt, als im alten.

Eine solche Erklärung ist aber genau zu überdenken, da diese weitereichende wirtschaftliche Konsequenzen haben kann, insbesondere im Zusammenhang von noch oder zukünftig zu zahlenden Annahmeverzugslohn.

Eine anwaltliche Beratung ist unumgänglich.

Anwalt A. Martin

BAG: Arbeitgeber darf auf kranke Arbeitnehmerin keinen Detektiv ansetzen

20. Februar 2015 um 05:49 | Veröffentlicht in BAG, Bundesarbeitsgericht, Dedektivkosten, Schmerzensgeld | Hinterlasse einen Kommentar
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Eine Arbeitnehmerin – Assistentin der Geschäftsleiterin – war meldete sich Ende Dezember 2011 krank. Dabei legte sie dem Arbeitgeber bis Ende Februar nacheinander 6 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor. Telefonisch teilte Sie dem Arbeitgeber mit – was sie eigentlich nicht musste – dass sie einen Bandscheibenvorfall hatte. Dies glaubte der Arbeitgeber nicht und er beauftragte daraufhin Mitte bis Ende Februar 2012 einen Privatdetektiv mit der Überwachung der Arbeitnehmerin an 4 Tagen.

Der Detektiv fertigte Videoaufnahmen der Arbeitnehmerin an und zwar u.a. vor dem Haus mit Mann und Hund, im Waschsalon und vom Besuch der Arbeitnehmerin.

Der Detektiv fertigte einen Observationsbericht, der 11 Bilder, neun davon aus Videosequenzen, enthielt.

Die Arbeitnehmerin erfuhr davon und verklagte den Arbeitgeber auf Schmerzensgeld in Höhe von € 10.500. Wie die Arbeitnehmerin auf diesen krummen Betrag kommt, bleibt wohl das Geheimnis derselben.

Jedenfalls trugt die Arbeitnehmerin für die Begründung des Antrags vor, dass sie erhebliche psychische Beeinträchtigungen erlitten habe, die ärztlicher Behandlung bedürften. Also im Enddefekt hatte der Arbeitgeber nun erreicht, dass er nicht nur unnützt Geld für den Detetiv ausgegeben und sich gegen eine Schmerzensgeldforderung der Arbeitnehmerin zu wehren hatte, sofern zu erwarten war, dass die Arbeitnehmerin auch noch weiter in ärztlicher Behandlung verbleiben würde.

Unabhängig davon entschied das LAG Hamm (Urteil vom 11. Juli 2013 – 11 Sa 312/13 ), dass der Klägerin nur ein Schmerzensgeldanspruch in Höhe von € 1.000 zustehen würde.

Gegen das Urteil legten beide Parteien Revision ein, ohne Erfolg.

Das BAG (Urteil vom 19. Februar 2015 – 8 AZR 1007/13 – hier Pressemitteilung ) führte in seiner Pressemitteilung dazu aus:

Die Observation einschließlich der heimlichen Aufnahmen war rechtswidrig. Der Arbeitgeber hatte keinen berechtigten Anlass zur Überwachung. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen war weder dadurch erschüttert, dass sie von unterschiedlichen Ärzten stammten, noch durch eine Änderung im Krankheitsbild oder weil ein Bandscheibenvorfall zunächst hausärztlich behandelt worden war. Die vom Landesarbeitsgericht angenommene Höhe des Schmerzensgeldes war revisionsrechtlich nicht zu korrigieren. Es war nicht zu entscheiden, wie Videoaufnahmen zu beurteilen sind, wenn ein berechtigter Anlass zur Überwachung gegeben ist.

Trotz dieser Entscheidung darf man nicht verkennen, dass der Arbeitgeber in bestimmten Situationen einen Privatdetektiv einschalten darf und dass in bestimmten Fällen auch dessen Kosten vom Arbeitnehmer erstattet werden müsse.

Die Besonderheit in diesem Fall bestand darin, dass der Arbeitgeber ohne jegliche Verdachtsmomente die Detektei beauftragt hatte.

RA A. Martin

Beleidigung des Arbeitgebers am Arbeitsplatz -„Arschl…“ – Unterlassungserklärung?

30. September 2014 um 04:55 | Veröffentlicht in Beleidigung Arbeitgeber, LAG Schleswig Holstein, Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Unterlassungserklärung | Hinterlasse einen Kommentar
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Eine Arbeitnehmer wurde während der Probezeit gekündigt und bis zum Ende der Kündigungsfrist freigestellt. Bei der Übergabe der firmeneigenen Arbeitsmittel soll diese zum Chef „Arschloch“ gesagt haben und zu ihrer Nachfolgerin „Du wirst hier auch nur verarscht und angelogen.“.

Eine Kündigung erfolgte ja bereits vor der Beleidigung, so dass der Arbeitgeber hier von der Arbeitnehmerin verlangte, dass diese eine sogenannte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt. Darin sollte sich die ehemalige Arbeitnehmerin verpflichten, derartige Äußerungen wörtlich oder sinngemäß zu unterlassen. Für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung drohte er ihr eine Vertragsstrafe von mehr als 5.000 Euro an. Die ehemalige Arbeitnehmerin weigerte sich, eine solche strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

Der Arbeitgeber klagte nun vor dem Arbeitsgericht Kiel auf Abgabe der Unterlassungserklärung gegen die ehemalige Arbeitnehmerin, allerdings ohne Erfolg.

Auch im Berufungsverfahren vor dem LAG Schleswig-Holstein, (Urteil vom 27.08.2014, Az. 3 Sa 153/14) hatte der Arbeitgeber keinen Erfolg.

Beide Gerichte gingen davon aus, dass hier keine Wiederholungsgefahr bestand. Das Arbeitsverhältnis war bereits gekündigt, die Arbeitssachen übergeben und zum Zeitpunkt der Klageverfahren beendet. Darüber hinaus lag eine einmalige „eskalierende Situation“ vor.

Dies heißt aber noch lange nicht, dass eine Beleidigung des Arbeitgebers folgenlos bleibt. Dies berechtigt im Normalfall zu einer außerordentlichen Kündigung (ggfs. zu einer Abmahnung) und darüber hinaus kann auch der Arbeitgeber Strafanzeige / Strafantrag stellen.

Anwalt A. Martin

BAG: Kündigungsschutzklage gegen Schuldner auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einigen Fällen zulässig

20. Mai 2014 um 04:49 | Veröffentlicht in BAG, Bundesarbeitsgericht, Insolvenz, Insolvenz des Arbeitgebers, Kündigungsbefugnis, Kündigungsschutzklage, Kündigungsschutzprozess, Kündigungsschutzverfahren | Hinterlasse einen Kommentar
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Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 22.11.2013 – 6 AZR 979/11) hat entschieden, dass die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens direkt zu richten ist, wenn dieser eine selbstständige Tätigkeit ausübt und der Insolvenzverwalter das Vermögen aus dieser Tätigkeit gem- § 32 Abs. 2 InsO aus der Insolvenzmasse freigegeben hat.

Mit dem Zugang der Freigabeerklärung beim Schuldner fällt die Vewaltungs- und Verfügungsbefugnis über die zu diesem Zeitpunkt bestehende Arbeitsverhältnisse ohne gesonderte Kündigung vom Insolvenzverwalter an den Schuldner zurück.

RA A. Martin

Darf der Arbeitgeber meinen Lohn erst am 25. des Folgemonats zahlen?

18. Mai 2014 um 10:10 | Veröffentlicht in Arbeitslohn, Arbeitslohn Berlin, Fälligkeit, LAG Berlin-Brandenburg, Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, lohn | Hinterlasse einen Kommentar
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Neben Bestandsschutzstreitigkeiten -also Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit einer Kündigung des Arbeitgebers – sind Streitigkeiten vor dem Arbeitsgericht über die Zahlung des Arbeitslohnes die häufigsten arbeitsrechtlichen Streitigkeiten.

Arbeitgeber zahlt den vereinbarten Lohn nicht

Der klassische Fall ist der, dass der Arbeitgeber den Lohn nicht zahlt und meist (erst dann gehen die meisten Arbeitnehmer zum Anwalt) mit mehreren Zahlungen im Verzug ist. Hier macht das Einklagen des Lohnanspruches vor dem Arbeitsgericht -ohne noch zuvor den Arbeitgeber anzumahnen – Sinn. In der Praxis bringt die außergerichtliche Aufforderung – selbst durch einen Anwalt – meist wenig, so dass die Lohnklage schneller zum Ziel führt. In der Regel wird der Rechtsanwalt den Bruttolohn einklagen und später ggfs. vollstrecken.

Fälligkeit des Arbeitslohnes

Gibt es im Arbeitsvertrag oder im anwendbaren Tarifvertrag keine anderweitige Regelung, dann wird der Arbeitslohn (soweit eine monatliche Zahlung vereinbart ist, was fast immer der Fall ist) am letzten Tag des jeweiligen Monats fällig (§ 614 BGB) ; also im Mai 2014 am 31.Mai 2014. Am nächsten Tag befindet sich der Arbeitgeber bereits im Zahlungsverzug ohne das es einer Mahnung des Arbeitnehmers bedarf.

Vereinbarungen über spätere Lohnzahlung

Von der Vereinbarung des § 614 BGB kann auch im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag zu Lasten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Von daher ist diese Regelung dispositiv ((BAG, Urteil v. 15.1.2002, 1 AZR 165/01)  .

Gerade in Arbeitsverträgen finden sich häufig Regelungen, wonach eine spätere Fälligkeit des Arbeitslohnes vereinbart ist. Auch in Tarifverträgen wird dies häufig regelt.

In der Praxis sind Regelungen bei Arbeitnehmern üblich, wonach der Lohn etwas später als zum Monatsende zu zahlen ist, also meist zum 10. oder zum 15. des Folgemonats. Solche Regelungen sind normalerweise nicht zu beanstanden.

Vereinbarung im Arbeitsvertrag zulässig über Lohnzahlung zum 25. des Folgemonats?

Ein solches Hinausschieben der Fälligkeit kommt manchmal vor und man kann sich hier fragen, weshalb soll eine Regelung zum 10. des Folgemonats noch zulässig sein, eine Regelung zum 25. des Folgemonats aber nicht mehr? Wo ist hier die Grenze?

Klar ist aber, dass es eine Grenze geben muss. Der Arbeitnehmer erbringt seine Arbeitsleistung im Monat und hat einen Anspruch auf die Gegenleistung durch den Arbeitgeber, also die Lohnzahlung. Dass der Arbeitnehmer nicht -ohne jegliche Schranke – nach Belieben des Arbeitgebers auf seinen Lohn warten muss, ist ebenfalls nachvollziehbar, zumal der Arbeitnehmer ja den ganzen Monat gearbeitet hat und faktisch in Vorleistung gegangen ist.

Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg über Grenze de Hinausschiebend der Fälligkeit des Arbeitslohnes

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 13.09.2013 – 6 Sa 182/13) hatte sich mit einem solche Fall zu beschäftigen. Im Arbeitsvertrag wurde zwischen Arbeitnehmer (einen Kraftfahrer) und Arbeitgeber vereinbart, dass der Lohn am 25. des Folgemonats vom Arbeitgeber zu zahlen war. Das LAG hielt diese Vereinbarung für unwirksam und führte dazu aus:

Verzugszinsen stehen dem Kläger gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 614 Satz 2 BGB zu. Soweit er sich dabei an § 11 Abs. 1 seines Arbeitsvertrags orientiert hat, wonach die Abrechnung der Monatsvergütung bis zum 25. des Folgemonats erfolgte, wäre allerdings entsprechend § 187 Abs. 1 BGB frühestens ab dem jeweils nächsten Tag Verzug eingetreten. Diese erkennbar vom Beklagten vorformulierte Vertragsklausel war jedoch gemäß § 308 Nr. 1 Ts.1 BGB unwirksam, weil sich der Beklagte damit eine unangemessen lange Frist für die Erbringung seiner Leistung vorbehalten hat. Ist ein Arbeitnehmer bei monatlicher Zahlung seiner Vergütung ohnehin schon gemäß § 614 Satz 2 BGB eine erhebliche Zeit lang vorleistungspflichtig, so erscheint es allenfalls angemessen, den Fälligkeitstermin im Hinblick auf eine notwendige Berechnung schwankender Bezüge noch bis zum 15. des Folgemonats hinauszuschieben (Lakies, Vertragsgestaltung und AGB im Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2011, Kap. 5 R 287).

Das LAG Berlin-Brandenburg sieht als Grenze für das Hinausschieben der Fälligkeit des Arbeitslohnes max. den 15. des Folgemonats.

RA A. Martin

Arbeitnehmer lässt sich wegen Atemnot krankschreiben und führt dann Schleifarbeiten im Atemmaske aus

10. Mai 2014 um 08:49 | Veröffentlicht in Arbeitgeberkündigung, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, Kündigungsschutzklage, Krankenschein, Krankheit, Krankschreibung, LAG RP, Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Verdachtskündigung | Hinterlasse einen Kommentar
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Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit wird häufig von Arbeitgebern vermutet, wenn sich ein Arbeitnehmer krank schreiben lässt. Dabei kommt aber der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert zu. Das Gericht geht schlichtweg davon aus, dass der behandelnde Arzt hier keine falsche Angaben gemacht hat und in der Lage war die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Beschwerden zu überprüfen und eine Diagnose zu erstellen.

Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dem Arbeitgeber bleibt in dieser Situation nur die Möglichkeit den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dafür reichen bloße Zweifel an der Diagnose nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen – und ggfs- beweisen – die erhebliche Zweifel an der vom Arzt bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen.

Informationsbeschaffung

Der Arbeitgeber wird versuchen entsprechende Informationen zu beschaffen. Er kann zum Beispiel den MDK einschalten, was aber in der Praxis selten etwas bewirkt. Erfolgversprechender – wenn auch kostenintensiver – ist die Einschaltung eines Privatdetektivs.

Fall des LAG R-P

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 11.07.2013 – 1ß Sa 100/13) hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der 1953 geborene Kläger ist seit 26.04.1995 im Kurbetrieb der Beklagten als Masseur beschäftigt. ………

Der Kläger leidet seit 1996 unter chronischem Bluthochdruck. …………..

Am 20.06.2012 suchte der Kläger die Praxis seines Hausarztes auf. Er wurde für die Zeit vom 20.06. bis einschließlich 29.06.2012 von der Allgemeinärztin Dr. med. E. B. arbeitsunfähig krankgeschrieben. Ihre Diagnose lautete: “Belastungsdyspnoe sowie Verdacht auf koronare Herzerkrankung.“ Der Kläger litt nach seinen Angaben unter zunehmendem Herzrasen, Atemnot und einer starken Zunahme von Wasser in den Beinen. Allein das Gehen habe ihm erhebliche Probleme bereitet, er sei erschöpft gewesen und habe sich ständig ausruhen und erholen müssen. Sein Pulsschlag habe nach normalem Treppensteigen ca. 120/min. betragen. Erfreulicherweise habe sich sein Gesundheitszustand durch die Einnahme des Medikaments Molsidomin in einer erhöhten Dosierung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) wesentlich gebessert. Er habe sich daher zum Ende der Krankschreibung in der Lage gefühlt, leichte körperliche Arbeiten zu verrichten.

Bei der Beklagten ging aus den Reihen der Belegschaft der Hinweis ein, dass der Kläger während der Krankschreibung im Wohnhaus seiner Tochter Renovierungsarbeiten durchführe. Deshalb beauftragte die Beklagte am 25.06.2012 eine Detektei mit der Observierung des Klägers. Der Kläger wurde drei Tage vom 26. bis 28.06.2012 von Detektiven beschattet.

Am Samstag, dem 30.06.2012, nahm der Kläger seine Tätigkeit als Masseur im Betrieb der Beklagten wieder auf. Die Detektei legte der Beklagten am 03.07.2012 ihren Bericht (vgl. wegen des Inhalts im Einzelnen: Bl. 44-60 d.A.) vor. Am 03.07.2012 konfrontierte der kaufmännische Leiter der Beklagten den Kläger mit den Beobachtungen der Detektei und hörte ihn zu den Verdachtsmomenten an, die er in einem Aktenvermerk stichwortartig wie folgt zusammenfasste:
„…
Besuch Bauhaus am 26.06.12 à Herr C. stimmt zu
Schleifarbeiten mit Schleifmaschine und Atemschutzmaske am 26.06.12 à keine Rückmeldung
Fenster geputzt und „abgerubbelt“ à Zustimmung
Arbeiten mit Akkuschrauber oder -bohrer à keine Rückmeldung
Diverse Fahrten zwischen seinem Haus und der Baustelle im Zeitraum 26.06. – 28.06.12 à Zustimmung
Diverse Putzarbeiten, Säuberung von Arbeitsmaterial, Tragen von Kartonagen und einer Holzpalette à Zustimmung
Schrank ausgeladen aus Pkw am 28.06.12 à Zustimmung“

Mit Schreiben vom 05.07.2012 hörte die Beklagte unter Beifügung des Berichts der Detektei den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung an. Die Betriebsratsvorsitzende teilte der Beklagten mit Schreiben vom 06.07.2012 mit, der Betriebsrat habe in seiner Sitzung den Beschluss gefasst, sich zur Kündigungsabsicht nicht zu äußern.

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.07.2012, das dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, fristlos, rein vorsorglich zum nächstzulässigen Termin. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 30.07.2012 Kündigungsschutzklage erhoben und die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Er habe nur Hilfstätigkeiten bei der Renovierung im Haus seiner Tochter verrichtet, nachdem er sich erheblich besser gefühlt habe. Er habe sorgfältig jedes Maß an Anstrengung vermieden. Er bestritt, dass er eine Holzplatte in der Größe von 2,5 x 0,5 m getragen habe. Er habe nicht mit „Hammer und Meißel“ gearbeitet, sondern Fliesenkanten mit Hammer und Schraubenzieher geglättet. Er habe auch keinen Schrank getragen, sondern mit einer zweiten Person den Korpus eines Schuhschranks ohne Türen. Er habe mit Pausen und nach selbstbestimmtem Rhythmus gearbeitet.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen gab dem Kläger (Arbeitnehmer) Recht und hielt die Kündigung des Arbeitgebers für nicht rechtmäßig. Der Arbeitgeber legte gegen das Urteil der 1. Instanz Berufung ein und der Fall landete dann beim LAG R-P. Das Landesarbeitsgericht gab nun dem Arbeitgeber Recht und hielt die Kündigung für wirksam und führte dazu aus:

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist gemäß § 626 BGB rechtswirksam. Gegen den Kläger besteht der dringende Verdacht, dass er zumindest ab 26.06.2012 nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt war und sich von der Beklagten Entgeltfortzahlung erschlichen hat.

a) Die körperlich anstrengenden Tätigkeiten des Klägers auf der Baustelle im Haus seiner Tochter während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB an sich.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (st. Rspr. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13-14 mwN, NZA 2013, 371).

bb) Die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG (26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112) und des LAG Rheinland-Pfalz (12.02.2010 – 9 Sa 275/09 – Juris) davon aus, dass es einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Attestes der Arbeit fern bleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Auch der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – aaO).

Hinzu kommt, dass sich ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer so verhalten muss, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich ua. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 23, 24 mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14).

Das LAG hielt also die Verdachtskündigung (keine Tatkündigung, sondern der starkeVerdacht kann hier bereits ausreichen – Anhörung des Arbeitnehmers aber zwingend erforderlich) aufgrund der wohl vorgetäuschten Krankheit und des genesungswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers (siehe hier auch “Nebentätigkeit bei Krankheit”) für wirksam.

RA A. Martin

Entschädigung nach AGG nur bei Ernsthaftigkeit der Bewerbung

4. Mai 2014 um 14:37 | Veröffentlicht in AGG, AGG-Hopping, Diskriminierung, Entschädigung, LAG Berlin-Brandenburg, Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg | Hinterlasse einen Kommentar
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Über das sog. AGG-Hopping habe ich bereits mehrfach geschrieben. AGG-Hopper bewerben sich allein deshalb auf eine Stellenausschreibung, um abgelehnt zu werden und dann wegen angeblicher Diskriminierung eine Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz einzuklagen. Hierbei besteht von Anfang an nie die Absicht tatsächlich die Stelle antreten zu wollen.

Rechtsprechung – keine Entschädigung bei fehlender Ernsthaftigkeit

Es gab schon mehrere Entscheidungen, die einen Entschädigungsanspruch des abgelehnten Bewerbers versagten, wenn klar war, dass dieser sich nicht ernsthaft um die Stelle beworben hatte.

Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg

So nun auch das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 30.10.2013 – 21 Sa 1380/13). Das LAG nahm eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme des potentiellen Arbeitgebers durch den abgelehnten Bewerber an und versagte diesem die Entschädigung. Der Bewerber war nie ernsthaft an der Stelle interessiert. Dies schloss das Gericht aus dem “nichtssagendem” Bewerbungsschreiben; darüber hinaus erfüllte der Bewerber auch die Anforderungen aus der Stellenausschreibung.

Das AGG – Hopping scheint sich zum Volkssport zu entwickeln. Wahrscheinlich wird sich dies erst ändern, wenn ein Staatsanwalt mal auf die Idee kommt dies strafrechtlich zu werten. Es spricht hier einiges – in derartigen Fällen (wie oben) – für einen versuchten Betrug durch den Hopper.

RA A. Martin

 

 

Kündigung bei Verdacht auf illegale Downloads am Arbeitsplatz rechtmäßig?

28. April 2014 um 05:40 | Veröffentlicht in außerordentliche Kündigung, außerordentliche Kündigung, Kündigung, Kündigungsschutzklage, LAG Hamm, Landesarbeitsgericht Hamm, verhaltensbedingte Kündigung | Hinterlasse einen Kommentar
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Auf den Rechner eines Arbeitnehmers (Informatiker) befanden sich illegale Downloads (Filme). Darüber hinaus befand sich auf dem Rechner auch entsprechende Software für den Download (Filesharing-Programme). Die Besonderheit bestand aber darin, dass der Rechner nicht ausschließlich vom diesem Arbeitnehmer genutzt wurde, sondern auch von anderen Personen. Im Zuge der Ermittlungen stellte sich auch heraus, dass zur Hälfte der Zeiten, an denen die Downloads stattgefunden hatten, der Arbeitnehmer gar nicht am Arbeitsplatz war.

Kündigung durch den Arbeitgeber

Der Arbeitgeber ging aber trotzdem davon aus, dass die Vorwürfe sich bestätigt hatten und kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos und zwar als Verdachts -und auch als Tatkündigung.

Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage und wehrte sich gegen die Kündigungen.

Entscheidung des Arbeitsgerichts Arnsberg

Das Arbeitsgericht Arnsberg (1 Ca 1139/12) hielt die Kündigungen für unwirksam und gab der Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers statt.

Es lasse sich, so hat das Arbeitsgericht ausgeführt, nicht feststellen, dass der Kläger tatsächlich illegale Downloads vorgenommen habe. Sein Rechner habe auch von anderen Mitarbeitern genutzt werden können, zumal die Anmeldung am System aufgrund eines speziellen Profils ohne Kennworteingabe möglich gewesen sei. Es lägen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger vorsätzlich eine Störung des Funkverkehrs herbeigeführt oder widerrechtlich einen NAS-Server oder ein Notebook an sich genommen habe. Die fristlose Kündigung sei auch als Verdachtskündigung unwirksam. Eine ordentliche Kündigung komme nicht in Betracht, da der Kläger als ehemaliges Personalratsmitglied Sonderkündigungsschutz genieße.

Entscheidung des LAG Hamm

Das Landesarbeitsgericht Hamm (Urteil vom 6.12.2013 –13 Sa 596/13) wies die Berufung des Arbeitgebers zurück und führte aus (Pressemitteilung):

Das Arbeitsgericht Arnsberg hatte zwei fristlose Kündigungen für unwirksam erachtet, die gegenüber dem Kläger unter anderem wegen des Vorwurfs ausgesprochen wurden, illegale Musik- und Filmdownloads über den Dienstrechner vorgenommen zu haben. Dieser rechtlichen Wertung schloss sich die Berufungskammer an. Ausschlaggebend für die Entscheidung war, dass sich keine Feststellungen dazu treffen ließen, dass gerade der Kläger für das illegale Herunterladen verantwortlich war. Auch ein dringender Verdacht gegen den Kläger bestand nach Auffassung der Berufungskammer im Hinblick auf die unklare Verantwortlichkeit für die Download-Vorgänge nicht. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde unter anderem auch erörtert, dass die Arbeitgeberin nicht eine zügige Sicherstellung der „verdächtigen“ Rechner veranlasst hatte, so dass sich im Nachhinein nicht klären ließ, welche Personen später Dateien gelöscht hatten.

RA A. Martin

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