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betriebsbedingte Kündigung

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betriebsbedingte Kündigung
betriebsbedingte Kündigung

Nachfolgend habe ich als Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin aus meiner Erfahrung die wesentlichen Fragen von Mandanten zu betriebsbedingten Kündigung zusammengefasst. Es geht insbesondere darum, was eine betriebsbedingte Kündigung ist, wann diese zulässig ist, welche Voraussetzung für die ordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen vorliegen müssen und wie sich der Arbeitnehmer effektiv dagegen wehren kann.


Was ist eine betriebsbedingte Kündigung?

Die betriebsbedingte Kündigung ist eine von drei verschiedenen ordentlichen Kündigungsmöglichkeiten gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Dies wiederum setzt voraus, dass für eine betriebliche Kündigung, die aus betrieblichen Gründen erfolgt, dass Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden muss. Der Arbeitgeber kann unter bestimmten Voraussetzung danach das Arbeitsverhältnis aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ordentlich kündigen. Wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, ist die Kündigung sozial gerechtfertigt und damit wirksam.


Hinweis: Bei einer betriebsbedingten Kündigung sind verschiedene, strenge Voraussetzungen einzuhalten und für den Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess darzulegen und notfalls auch zu beweisen.


Was bedeutet eine betriebsbedingte Kündigung für den Arbeitnehmer?

Für den Arbeitnehmer bedeutet eine solche Kündigung, dass er nun prüfen muss, ob er sich gegen die Kündigung wehren möchte oder diese akzeptiert. Die betriebsbedingten Gründe des Arbeitgebers kann der Arbeitnehmer meistens nur grob nachvollziehen. In der Regel wird ein Anwalt immer zur Klage – also zur Kündigungsschutzklage – raten, um so die Möglichkeit zu eröffnen, dass der Arbeitnehmer gegebenfalls mittels Kündigungsschutzprozess doch noch eine Abfindung vor dem Arbeitsgericht aushandeln kann.


Hinweis: Nur die Kündigungsschutzklage eröffnet dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eine Abfindung zu erhalten.


Was sind die häufigsten Gründe für eine betriebsbedingte Kündigung?

Die betriebsbedingte Kündigung, kommt in der Praxis viel häufiger vor, als die anderen beiden Kündigungsmöglichkeiten nach dem Kündigungsschutzgesetz, nämlich die verhaltensbedingte und die personenbedingte Kündigung. Gerade in Krisenzeiten, z.B. in der Corona-Pandemie – gibt es überwiegend betriebsbedingte Kündigungen.

Gründe hierfür können sein:

  • Umstrukturierung,
  • Schließung von Filialen oder Abteilungen
  • Betriebsschließung
  • Durchführung von Rationalisierungsmaßnahmen im Betrieb

Die Ursachen sind oft Absatzrückgang oder andere wirtschaftliche Probleme des Unternehmens. Diese können innerbetrieblich oder außerbetriebliche sein.


Muss der Arbeitgeber die betriebsbedingte Kündigung begründen?

Nein. Er muss diese im Kündigungsschreiben nicht begründen. Er muss noch nicht einmal schreiben, dass er aus betriebsbedingten Gründen kündigt. Im Kündigungsschutzverfahren muss er aber sehr wohl die Gründe für die Kündigung genau darlegen und notfalls beweisen.


Was sind die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung?

Die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung sind:

  1. dringende betriebliche Erfordernisse
  2. notwendige unternehmerische Entscheidung
  3. Wegfall des Arbeitsplatzes des gekündigten Arbeitnehmers
  4. das Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten
  5. Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte, insbesondere einer Sozialauswahl

Darüber hinaus muss das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden.


Wann findet das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung?

Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung, wenn der Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer dauerhaft in Vollzeit beschäftigt sind. Teilzeitbeschäftigte zählen mit einem Bruchteil. Auszubildende zählen nicht bei der Ermittlung des Schwellenwertes. Weiter muss der Arbeitnehmer bereits länger als sechs Monate beschäftigt sein. Dabei ist unerheblich, ob im gleichen Betrieb oder in einer anderen Betriebsstätte des Arbeitgebers. Entscheidend ist die Dauer das Arbeitsverhältnis beim jeweiligen Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung.

| allgemeiner Künidungsschutz |
|:–|:–|
| Arbeitsverhältnis 6 Monate |Mindestarbeitnehmer mehr als 10


Wann liegen betriebliche Erfordernisse vor?

Die betrieblichen Erfordernisse sind für eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen notwendig. Diese müssen vorliegen. Es handelt sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Es müssen betriebliche Gründe vorliegen, die zu einem Personalabbau führen.

Welche betrieblichen Gründe können dies sein?

Es können hier innerbetriebliche aber auch außerbetriebliche Gründe vorliegen. welche die Ursache für die betrieblichen Erfordernisse sind.

Außerbetriebliche Gründe sind zum Beispiel:

  • Auftragsmangel
  • Wegfall von Subventionen
  • Umsatzrückgang
  • Wegfall eines Großauftrages
  • Schließung durch Corona des Betriebes

Innerbetriebliche Gründe können zum Beispiel sein:

  • Betriebseinschränkung,
  • Betriebsstilllegung
  • Rationalisierungsmaßnahmen
  • Umstellung oder Einstellung der Produktion

Was ist mit „unternehmerischer Entscheidung“ gemeint?

Wie oben bereits ausgeführt wurde, ist eine weitere Voraussetzung für eine wirksame Kündigung aus betriebsbedingten Gründen des Arbeitgebers, dass der Arbeitgeber vor der Kündigung eine unternehmerische Entscheidung trifft. Gemeint ist damit das Konzept, wonach sich der Personalabbau bestimmt.


Überprüft das Gericht die unternehmerische Entscheidung?

Nein. Die unternehmerische Entscheidung ist grundsätzlich der gerichtlichen Kontrolle der Arbeitsgerichte entzogen. Das Gericht darf nicht prüfen, ob die Entscheidung wirtschaftlich sinnvoll oder ob in irgendeiner Weise die zu erwartenden Vorteile tatsächlich eintreten werden. Das Gericht kann allenfalls überprüfen, ob die unternehmerische Entscheidung gesetzeskonform ist, d. h. ob diese gegen zwingendes Recht verstößt oder nicht.


Kann eine solche Unternehmerentscheidung missbräuchlich sein?

Dies ist möglich, wenn auch selten. Ein missbräuchliches Handeln liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber zum Beispiel durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspaltet, um den Arbeitnehmern den allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen. Dies wäre zum Beispiel dann der Fall, wenn die einzelnen Teile nicht mehr als 10 Arbeitnehmer hätten. Hier wäre dann aber an einen Gemeinschaftsbetrieb zu denken.


Darf das Arbeitsgericht prüfen, ob der Arbeitgeber die schlechte wirtschaftliche Situation selbst verursacht hat?

Nein. Der möglichst rationelle Einsatz der Arbeitskräfte ist Sache des Arbeitgebers. Auch prüft das Gericht nicht, ob der Arbeitgeber die wirtschaftliche Notlage selbst verschuldet hat oder welche Maßnahmen für das Unternehmen nun sinnvoller wären. Die strategische Entscheidung des Unternehmers ist der gerichtlichen Überprüfung entzogen.


Darf das Gericht überprüfen, ob die dauerhafte Personalreduzierung zweckmäßig ist?

Nein. Auch dies ist Teil der unternehmerischen Entscheidung die vom Gericht nicht überprüft werden darf.


Was heißt Wegfall des Arbeitsplatzes?

Der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers muss nach der Entscheidung des Arbeitgebers ursächlich entfallen.

Beispiel: Der Arbeitgeber trifft die Entscheidung nun den Außendienst im Unternehmen komplett abzubauen und über Drittfirmen zu betrieben. Aufgrund dieser Entscheidung fallen die Arbeitsplätze der Außendienstmitarbeiter weg.


Muss das Beschäftigungsbedarf dauerhaft wegfallen?

Grundsätzlich ist der dauerhafte Wegfall des Arbeitsplatzes bei der betriebsbedingten Kündigung erforderlich. Im Gegensatz zur Kurzarbeit, wo vorübergehend kein Beschäftigungsbedürfnis besteht, ist es bei der betriebsbedingten Kündigung so, dass das Beschäftigungsbedürfnis dauerhaft wegfallen muss. Die Kündigung in der Kurzarbeit ist daher problematisch.

Kurzarbeitbetriebsbedingte Kündigung
Vorübergehender Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeitdauerhafter Wegfall des Beschäftigungsbedarfs

Muss der Arbeitgeber erklären, wie die Arbeit nach der Kündigung verteilt wird?

Ja. Diesbezüglich muss der Arbeitgeber die Tatsachen näher darlegen, aus dem sich ergeben soll, dass er zukünftig auf Dauer mit einer reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist. Es dürfen dabei für die übrigen Beschäftigten nicht dauerhaft Überstunden anfallen.

Beispiel: Der Arbeitgeber beschließt, dass zukünftig die Buchhaltung nicht mehr intern durchgeführt wird. Die Stelle des Buchhalters fällt weg. Einen Teil der Tätigkeit wird durch ein externes Steuerbüro erledigt. Der Rest wird auf die Sekretariatsstelle (Sekretärin) übertragen. Dadurch muss diese im Monat regelmäßig 20 Überstunden machen.

Ergebnis: Die betriebsbedingte Kündigung des Buchhalters wäre schon deshalb unwirksam, da der Beschäftigungsbedarf nicht komplett weggefallen ist, sondern immer noch besteht (siehe 20 Überstunden der Sekretärin).


Wann ist die Kündigung dringlich?

Die Kündigung muss dringlich sein. Damit ist gemeint, dass es nicht möglich ist den Arbeitnehmer auf einen anderen freien Arbeitsplatz im Betrieb oder des Unternehmens weiter zu beschäftigen.


Was ist bei der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu beachten?

Dabei zu beachten, dass solche Arbeitsplätze frei sind, die zum Zeitpunkt der Kündigung unbesetzt sind oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist voraussichtlich zur Verfügung stehen werden. Es muss sich um einen vergleichbaren Arbeitsplatz handeln.


Reicht ein freier Arbeitsplatz im Konzern aus?

Nein, es muss sich um einen freien Arbeitsplatz im Unternehmen handeln.


Muss der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz schaffen?

Nein. Es muss sich um einen tatsächlich freien Arbeitsplatz handeln. Der Arbeitgeber muss nicht dem Arbeitnehmer faktisch einen Arbeitsplatz schaffen. Ansonsten könnte man kaum aus betriebsbedingten Gründen kündigen.


Achtung: Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in demselben Betrieb des Unternehmens muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein.


Was ist mit freien Arbeitsplätze im Ausland?

Der Weiterbeschäftigungsanspruch erstreckt sich grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb oder Betriebsteil des Unternehmens.


Welche Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten sind zu prüfen?

Die dem gekündigten Arbeitnehmer anzubietenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nach § 1 Abs. 2 S. 2 und 3 KSchG können folgende Tätigkeiten umfassen:

  1. Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz in dem Beschäftigungsbetrieb
  2. Weiterbeschäftigung unter geänderten Arbeitsbedingungen mit Einverständnis des Arbeitnehmers
  3. Weiterbeschäftigung nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen des Arbeitnehmers

Was ist, wenn ein freier Arbeitsplatz existiert, aber hier für Umschulungsmaßnahmen notwendig sind?

Sofern die Umschulungsmaßnahmen dem Arbeitgeber zumutbar sind und der Arbeitnehmer einverstanden ist, muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer diesen freien Arbeitsplatz anbieten. Es muss sich aber um eine vergleichbare Tätigkeit handeln.


Kommt auch eine Versetzung in Betracht?

Ja, eine Versetzung auf einen freien Arbeitsplatz ist eine mildere Maßnahme als eine betriebsbedingte Beendigungskündigung.


Muss der Arbeitgeber auch eine Interessenabwägung vor Ausspruch der Kündigung vornehmen?

Wie bei allen Kündigungsgründen hat auch der Arbeitgeber hier abzuwägen zwischen dem Interesse des Arbeitnehmers an dem Erhalt seines Arbeitsplatzes und seinem wirtschaftlichen Interesse als Arbeitgeber. Allerdings gibt es hier eine Reihe von Besonderheiten, da die unternehmerische Entscheidung nicht durch das Gericht überprüft werden darf, insbesondere nicht auf deren Zweckmäßigkeit. Die Interessenabwägung bei der betriebsbedingten Kündigung findet von daher nicht besonders streng statt.


Was ist eine Sozialauswahl?

Nach § 1 Abs. 3 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) ist eine betriebsbedingte Kündigung trotz des Vorliegens eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes unwirksam, wenn bei der Auswahl des Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder ungenügend berücksichtigt worden sind.


Was ist der maßgebliche Zeitpunkt für die Sozialauswahl?

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Sozialauswahl ist der Zugang der Kündigungserklärung.


Wie ist die Sozialauswahl vorzunehmen?

Die Sozialauswahl unterteilt sich in drei Schritte:

  1. Festlegung des auswahlrelevanten Personenkreises
  2. Ausschluss besonders benötigter Arbeitnehmer
  3. Berücksichtigung von sozialen Gesichtspunkten

Was bedeutet Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer?

Die Sozialauswahl hat grundsätzlich ausschließlich zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern stattzufinden, die Kündigungsschutz genießen. Bei der Vergleichbarkeit zur sozialen Auswahl spielen vorwiegend arbeitsplatzbezogenen Merkmale eine wesentliche Rolle. Dies ist unproblematisch, wenn die Arbeitsplätze völlig identisch sind. Dies ist aber nicht immer so. Sind die Arbeitsplätze nur teilweise identisch, kommt es auf den Aufgabenbereich an der überwiegt und darauf, ob der Arbeitnehmer aufgrund seiner beruflichen Qualifikation in der Lage ist eine andersartige Beschäftigung ausüben. Eine kurze Einarbeitungszeit schadet hier nicht.

Achtung: Eine Vergleichbarkeit liegt immer dann vor, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmer zum jeweiligen Arbeitsplatz kraft seines Direktionsrechts versetzen könnte.


Sind Vollzeit und Teilzeitkräfte vergleichbar?

Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes darf die Sozialauswahl nicht nur auf Arbeitnehmer beschränkt werden, die faktisch im gleichen zeitlichen Umfang tätig sind. Faktisch heißt dies, dass auch eine Auswahl nach den sozialen Gesichtspunkten zwischen Vollzeit und Teilzeitarbeitnehmern möglich ist unzulässig ist.


Welche Arbeitnehmer sind bei der Sozialauswahl nicht zu berücksichtigen?

Aus der Gruppe, welche für die Sozialauswahl in Betracht kommt, sind die offensichtlich unkündbaren Arbeitnehmer herauszunehmen.

Dies sind z.B. folgende Arbeitnehmer:

  • AN in Mutterschutz
  • AN in Elternzeit
  • AN mit befristeten Arbeitsvertrag ohne Kündigungsmöglichkeit

Was sind die Kriterien für die Sozialauswahl?

Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 des Kündigungsschutzgesetzes beschränkt sich im Endeffekt auf vier Kriterien:

  1. Dauer der Betriebszugehörigkeit
  2. Lebensalter
  3. Unterhaltspflichten
  4. Schwerbehinderung

Kann eine betriebsbedingte Kündigung auch aus anderen Gründen unwirksam sein?

Wie jede Kündigung, kann auch eine betriebsbedingte Kündigung aus anderen Gründen unwirksam sein.

| weitere Unwirksamkeitsgründe|
|:–|:–|
| keine Schriftform, z.b. bei mündlicher Kündigung oder per E-Mail |
| fehlende Unterschrift unter der Kündigung |
| Unterschrift mit Paraphe|
| erfolgreich zurückgewiesener Kündigung wegen fehlender Vollmacht nach § 174 BGB|
| Bestehen von Sonderkündigungsschutz, Schwangerschaft,Betriebsrat, Schwerbehinderung |


Wie verhalte ich mich bei einer betriebsbedingten Kündigung?

Wer eine betriebsbedingte Kündigung erhalten hat, hat nur die Möglichkeit die Kündigung zu akzeptieren oder innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht zu erheben.

Vorschlag bezüglich des Verhaltens bei einer betriebsbedingten Kündigung:

  1. Ruhen bewahren!
  2. Termin des Zugangs der Kündigung notieren!
  3. 3-Wochenfrist notieren!
  4. Rechtschutzversicherung nach Deckungszusage fragen!
  5. Anwalt zur Rechtsberatung aufsuchen!
  6. Kündigungsschutzklage einreichen

Welche Frist ist zu beachten?

Für die Erhebung der Kündigungsschutzklage gilt eine Frist von 3 Wochen. Die Frist von drei Wochen ist in § vier Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes geregelt.


Was passiert, wenn die Klagefrist versäumt wird?

Wenn diese Frist versäumt ist, dann gilt die Kündigung von Anfang an als wirksam. Dies ist die sogenannte Wirksamkeitsfiktion nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes. In wenigen Ausnahmefällen kann der Arbeitnehmer noch eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage erreichen.

Achtung: Will der Arbeitnehmer die Kündigung nicht akzeptieren, muss er Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreichen.


Was kann ich tun, wenn ich eine betriebsbedingte Kündigung erhalten habe und eine Abfindung möchte?

Auch hier ist die beste Möglichkeit die rechtzeitige Erhebung der Kündigungsschutzklage. Will der Arbeitnehmer eine Abfindung bei der betriebsbedingten Kündigung erhalten, bleibt ihm nur der Weg zur Kündigungsschutzklage. Damit bleibt der Arbeitnehmer „im Spiel“ und kann im Gütetermin durch Vergleichsverhandlungen eine Abfindungszahlung oft erreichen.

Besteht ein Anspruch auf Abfindung?

Nein, auch bei einer betriebsbedingte Kündigung besteht nicht automatisch ein Abfindungsanspruch. Es gibt einige Ausnahmefälle, so zum Beispiel nach § 1 a KSchG.

§ 1 a KSchG: Wenn eine Kündigung ausgesprochen wird mit einem Abfindungsangebot, bekommt der Arbeitnehmer die Abfindung, wenn er keine Klage eingereicht.

Diese Fälle kommen der Praxis aber selten vor.

Auch beim Bestehen eines Sozialplanes kann ein Abfindungsanspruch bestehen. Ein solche Abfindung ist oft in einem Sozialplan nach einer bestimmten Abfindungsformel geregelt.


Der Arbeitnehmer hat nur die Möglichkeit sich gegen die Kündigung mittels Klage zu wehren und vor dem Gericht im Kündigungsschutzverfahren eine Abfindung auszuhandeln.


Weshalb besteht die einzige Möglichkeit eine Abfindung zu bekommen in der Erhebung der Kündigungsschutzklage?

Wird die Klage nicht erhoben, dann wird die Kündigung wirksam. Damit ist jegliche Vergleichsgrundlage für den Arbeitnehmer entfallen. Der Arbeitnehmer hat kein Druckmittel mehr gegen den Arbeitgeber in der Hand, um von diesen eine Abfindung zu halten. Damit ist er auf das Belieben des Arbeitgebers angewiesen und diese wird, wenn er nicht muss, in der Regel keine Abfindung zahlen, ansonsten hätte er dies schon vorher angeboten.

Achtung: Arbeitgeber zahlen Abfindungen oft nur bei einer bestehenden Drucksituation, wie z.B. in einem Kündigungsschutzprozess.


Nur mit der Klageeinreichung hat der Arbeitnehmer noch die Chance entsprechenden Druck auf den Arbeitgeber auszuüben. Der Arbeitgeber wird in der Regel dann eine Abfindung zahlen, wenn die Chancen im Prozess nicht besonders gut sind. Ist das Prozessrisiko für den Arbeitgeber recht hoch, was nicht selten bei der Kündigung aus betriebsbedingten Gründen der Fall ist, wird er versuchen eine wirtschaftliche Lösung zu finden und diese besteht oft darin den Arbeitnehmer eine Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu zahlen. Ansonsten besteht die Gefahr, dass er den Arbeitnehmer nach Abschluss des verlorenen Prozess weiterbeschäftigen und diese auch noch den ausgefallenen Lohn (sog. Annahmeverzugslohn) nachzahlen muss.


Wie hoch ist die Abfindung bei der betriebsbedingten Kündigung?

Die Abfindungshöhe ist oft reine Verhandlungssache. Der Arbeitgeber kann meist auch nicht zur Zahlung einer angemessenen Abfindung gezwungen werden. In der Praxis ist eine grobe Orientierung für die Abfindungshöhe die Abfindungsformel des jeweiligen Arbeitsgerichts, welche rechtlich nur bei einem Auflösungsantrag eine Rolle spielt.

Achtung: Bei den meisten Arbeitsgerichten – auch beim Arbeitsgericht Berlin – lautet die Abfindungsformel: Bruttomonatsgehalt x Beschäftigungsauer ./. 2.


Wie sieht ein Muster einer betriebsbedingten Kündigung aus?

Ein Muster einer betriebsbedingten Kündigung könnte so lauten:

Sehr geehrter Herr Meyer,

hiermit kündigen wir Ihnen das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Frist zum …. aus betriebsbedingten Gründen. Hilfsweise kündigen wir zum nächstmöglichen Zeitpunkt.

…….

Achtung: In der Kündigungserklärung muss aber nicht stehen, dass die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen erfolgt. Es ist oft besser gar nichts zum Kündigungsgrund zu schreiben.

Muss man sich über einen Anwalt gegen eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen wehren?

Nein, vor dem Arbeitsgericht besteht kein Anwaltszwang. Die Chancen im Prozess aber eine Abfindung auszuhandeln, sind mit bei Beauftragung eines Rechtsanwalts (eines Fachanwalts für Arbeitsrecht), aber erheblich höher. Der Anwalt kennt das Prozessrisiko und kann auch einschätzen, wie hoch die Chancen sind einen Vergleich zu erzielen. Auch bei den Vergleichsverhandlungen spielt anwaltliche Taktik und Erfahrung eine erhebliche Rolle.


Wie kann man eine Kündigungsschutzklage finanzieren?

Die Kündigungsschutzklage kann man über eine Rechtsschutzversicherung für das Arbeitsrecht finanzieren. Hier besteht immer freie Anwaltswahl. Der Arbeitnehmer ist also nicht an den Vorschlag in Bezug auf den Anwalt seiner Rechtsschutzversicherung gebunden, sondern kann sich nach Belieben, am besten vor Ort, einen Rechtsanwalt bzw. einen Fachanwalt für Arbeitsrecht suchen.


Finanzierung über Prozesskostenhilfe: Ansonsten besteht in einigen Fällen auch die Möglichkeit der Finanzierung über Prozesskostenhilfe.

Dies soll aber wohl überlegt sein. Die Prozesskostenhilfe ist kein Geschenk des Staates, sondern eine Art Darlehen.


Welche Kündigungsfrist gilt bei der betriebsbedingten Kündigung?

Wenn es keine abweichenden Kündigungsfristen im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag gibt, dann gelten für die betriebsbedingte Kündigung die gesetzlichen Kündigungsfristen nach § 622 BGB. Dort ist geregelt, mit welcher Frist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigen kann. Die Frist des Arbeitgebers beträgt in den ersten zwei Jahren, mit Ausnahme der Probezeit, hier besteht eine Zweiwochenfrist, vier Wochen zum 15. oder zum Monatsende. Nach zwei Jahren erhöht sich die Frist für die Kündigung durch den Arbeitgeber mit der Dauer des Bestehens des Beschäftigungsverhältnisses.

BeschäftigungsdauerFrist
Probezeit (6 Monate)2 Wochen taggenau
unter 2 Jahre4 Wochen zum 15. oder zum Monatsende
ab 2 Jahren1 Monat zum Monatsende
ab 5 Jahren2 Monate zum Monatsende
ab 8 Jahren3 Monate zum Monatsende
ab 10 Jahren4 Monate zum Monatsende
ab 12 Jahren5 Monate zum Monatsende
ab 15 Jahren6 Monate zum Monatsende
ab 20 Jahren7 Monate zum Monatsende

Achtung: Abweichungen von der gesetzlichen Kündigungsfrist im Arbeitsvertrag sind nur in engen Grenzen möglich.


weiterführende Artikel zur betriebsbedingten Kündigung

Nachfolgende finden Sie einige interessante Artikel und Entscheidungen zur Problematik der Kündigung aus betriebsbedingten Gründen.


  1. Betriebsbedingte Corona-Kündigungen werden zunehmen!
  2. Corona-Virus und betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses?
  3. Betriebsbedingte Kündigung bei Schließung einer Filiale/ Betriebsstätte durch den Arbeitgeber- was tun?
  4. Betriebsbedingte Kündigung in der Elternzeit.
  5. LAG Berlin-Brandenburg: Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen durch Betriebsvereinbarung
  6. Bei betriebsbedingte Kündigung – kein freier Arbeitsplatz – was heißt dies?
  7. BAG: betriebsbedingte Kündigung – Arbeitgeber muss nicht Arbeitsplatz im Ausland anbieten
  8. betriebsbedingte Kündigung – welche Kündigungsfrist gilt?
  9. betriebsbedingte Kündigung: Welcher Zeitpunkt ist für die Unternehmerentscheidung maßgeblich?
  10. BAG: betriebsbedingte Kündigung mit Begründung des Wegfalls einer Hierarchieebene erschwert
  11. BAG – Betriebsübergang auch bei Auslagerung ins Nahe Ausland- betriebsbedingte Kündigung unwirksam
  12. betriebsbedingte Kündigung und Missbrauchskontrolle

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit möglich – LAG Baden-Württemberg.

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LAG Baden-Württemberg - Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Erkrankung möglich!
Anzeige der Erkrankung

Häufig entscheiden Arbeitsgericht über verhaltensbedingte Kündigungen im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers und dessen Mitteilungspflichten. Auch wenn bei einer Verletzung dieser Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis in der Regel mit einer Abmahnung zu rechnen ist, so sollte man die Problematik für den Arbeitnehmer zu unterschätzen.


2 x abmahnen und 1 x kündigen?

Nach der nachfolgenden Entscheidung des LAG Baden-Württemberg reicht schon das zweimalige abmahnen des Arbeitnehmers aus, ob beim dritten Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 5 EFZG eine verhaltensbedingte Kündigung zu erhalten.


Welche Pflichten hat der Arbeitnehmer bei einer Erkrankung?

Wenn der Arbeitnehmer erkrankt, hatte grundsätzlich zwei Pflichten. Zum einen muss er unverzüglich den Arbeitgeber über seine Erkrankung und das Nichterscheinen auf der Arbeit informieren und zum anderen muss er dies auch nachweisen durch Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

> Es gibt also eine Informationspflicht und eine Pflicht der Übersendung der AU Bescheinigung (Nachweispflicht).


Wo sind die Pflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit geregelt?

Die Anzeigepflicht und die Nachweispflicht des Arbeitnehmers im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit sind im § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) geregelt.

> In § 5 EFZG steht: > > (1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

Der Fall des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg.

Ein 45-jährige Arbeitnehmer ist seit dem 1. Oktober 2007 bei der Arbeitgeberin, bei der ein Betriebsrat besteht, als Lagerist mit einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen in Höhe von 3.300,00 EUR beschäftigt. Der Arbeitnehmer war durchgängig seit Juli 2016 wegen eines Bandscheibenleidens arbeitsunfähig krankgeschrieben.

Der Arbeitnehmer erhielt im Januar 2017 eine Abmahnung, weil er seine Arbeitsunfähigkeit nicht anzeigte und im März 2017 eine weitere da er die Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verspätet zugeleitet hatte.

Im August 2017 wurde eine Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung wieder zu spät durch den Arbeitnehmer eingereicht. Nun hatte die Arbeitgeberin genug und hörte die Betriebsrat an und kündigte mit Schreiben vom 31. August 2017 dem Kläger das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2017, also mit ordentlicher Frist aus verhaltensbedingten Gründen.


Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Ulm und gewann dort das Kündigungsschutzverfahren.


Entscheidung des Arbeitsgericht Ulm

Im Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 18. Oktober 2018 (8 Ca 355/17) wurde ausgeführt, dass die Kündigung vom 31. August 2017 unwirksam sei. Das Gericht meinte, dazu, dass der Kläger zwar gegen seine Anzeigepflicht verstoßen habe und diesbezüglich auch wirksam abgemahnt worden sei, allerdings falle hier unter Berücksichtigung der Gesamtumstände die vorzunehmende Interessenabwägung noch zu Gunsten des Klägers aus.


Berufung zum LAG Baden-Württemberg

Die Arbeitgeberin legte daraufhin Berufung zum Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg ein. Das LAG B-W (Urteil vom 25.11.2020 – 10 Sa 52/18) entschied hier – knapp – zu Gunsten des Arbeitnehmers und wies die Berufung der Arbeitgeberin zurück.


Ausführungen des LAG Baden-Württemberg zur Anzeigepflicht des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit

Interessant sind die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Frage der Abmahnung und der Kündigungsmöglichkeiten bei Verletzung der Anzeigepflichten es Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit.


Das LAG führt zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung aus:

> Eine Kündigung aus im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht in der Regel schuldhaft erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Insofern ist ein Fehlverhalten ausreichend aber auch erforderlich, dass einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann. Auch die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht wie der Anzeige- und Nachweispflicht im Falle einer Erkrankung eines Arbeitnehmers gemäß § 5 Abs. 1 EFZG kann grundsätzlich nach vorheriger vergeblicher Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Zweck einer Kündigung nicht die Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung ist, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken.


Zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung nach vorheriger Abmahnung bei Verletzung der Anzeigepflichten bei Krankheit führt das LAG dann weiter aus:

> (a) Verletzungen der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG sind in der Regel nach vorheriger Abmahnung geeignet, eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die im Gesetz allein geregelte unverzügliche Anzeige einer Ersterkrankung, sondern nach der Rechtsprechung – noch zu § 3 Lohnfortzahlungsgesetz – und der herrschenden Meinung auch für die unverzügliche Meldung einer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90). Die soziale Rechtfertigung der Kündigung hängt auch nicht davon ab, ob es zu betrieblichen Störungen gekommen ist. Sind allerdings solche negativen Auswirkungen eingetreten, sind sie im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90, Rn. 36). § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG gibt dem Arbeitnehmer auf, die Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. > aa. Der Kläger hat in einem Zeitraum von weniger als einem halben Jahr insgesamt dreimal gegen seine Anzeigepflichten aus § 5 Abs. 1 EFZG verstoßen. Die Beklagte hat dieses Verhalten zweimal abgemahnt, bevor sie den dritten Vorfall zum Anlass des Kündigungsausspruchs nahm. Damit liegt ein Sachverhalt vor, der grundsätzlich geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung sozial zurechtfertigen.


Der Arbeitnehmer hatte aber nochmals Glück, da das Gericht hier andere Faktoren zu seinen Gunsten berücksichtigte:

> bb. Nach Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt hier jedoch das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an seiner Beendigung mit Ablauf der Kündigungsfrist.

> Zu Gunsten des Klägers ist zunächst seine zum Zeitpunkt der Kündigung vom 31. August 2017 fast zehnjährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass sich im Großen und Ganzen während der fast zehnjährigen Betriebszugehörigkeit Beanstandungen im Verhalten des Klägers auf seltene Ausnahmefälle beschränkten. > > Zugunsten des Klägers weiter zu berücksichtigen ist, dass sein Verschulden bei der verspäteten Anzeige seiner fortdauernden Arbeitsunfähigkeit als gering anzusehen ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat. Zwar hätte es nahegelegen und auch für den Kläger kaum einen nennenswerten zusätzlichen Aufwand bedeutet, seinen Vorgesetzten telefonisch zu erreichen. Dennoch hat der Kläger im Zusammenhang der Fortdauer seiner Arbeitsunfähigkeit über den 4. August 2017 hinaus, seine Pflichten aus § 5 EFZG nicht gänzlich unbeachtet gelassen, sondern ist diesen Pflichten eben nur (erneut) mangelhaft nachgekommen.


Fazit

Auch schon bei zweimaliger Abmahnung kann die Verletzung der Anzeigepflicht bei Erkrankung zu einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung führen.


weiterführende Artikel

Nachfolgend sind noch einige Artikel zur Problematik Erkrankung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis aufgelistet:


  1. Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?
  2. Der Arbeitgeber will die Krankheit wissen – was muss ich verraten?
  3. Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit kann zur außerordentlichen Kündigung führen.
  4. Arbeitsgericht Cottbus: Mindestlohn ist auch an Feiertagen und bei Krankheit zu zahlen
  5. LAG Berlin-Brandenburg: Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer und außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung
  6. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall – die Auslandserkrankung (ausländischer Krankenschein)
  7. Arbeitnehmer reicht Krankenschein/ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ein – was machen?
  8. Krankheit während der Probezeit – was nun?
  9. Kündigung bei nicht rechtzeitiger Krankmeldung?
  10. Was ist eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eigentlich wert?

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

BAG- Haftung des Betriebserwerbers in der Insolvenz für Betriebsrenten

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Haftung des Betriebserwerbers in Insolvenz für Betriebsrenten
Haftung für Renten

Das Wichtigste vorab:

Nach dem Bundesarbeitsgericht haftet ein Betriebserwerber in der Insolvenz nicht für Betriebsrentenanwartschaften, die für die Zeit vor Insolvenzeröffnung entstanden sind.

betriebliche Altersvorsorge

Oft bieten Arbeitgeber im Betrieb für Ihre Arbeitnehmer eine sog. betriebliche Altersvorsorge an. Der Begriff betriebliche Altersversorgung umfasst alle Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung, die einem Arbeitnehmer und bestimmten Nicht-Arbeitnehmern aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses oder einer Tätigkeit für das Unternehmen aufgrund einzel-, kollektivvertraglicher Vereinbarung oder gesetzlicher Regelung zugesagt worden sind.

Die betriebliche Altersvorsorge muss einem Versorgungszweck dienen. Darunter sind alle Leistungen zu verstehen, die den Lebensstandard des Arbeitnehmers oder seiner Hinterbliebenen im Versorgungsfall, wenn auch nur zeitweilig, verbessern sollen.

Insolvenzsicherung der Altersvorsorge

Beit der Betriebsrente gibt es einen Insolvenzschutz, die sog. Insolvenzsicherung. Zweck der Insolvenzsicherung gem. §§ 7 ff. BetrAVG ist vor allem der Schutz der Versorgungsempfänger und Arbeitnehmer vor dem Verlust ihrer Ansprüche und Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, wenn das Unternehmen, das die Versorgungszusage erteilt hat, zahlungsunfähig wird.

Pensionssicherungsverein

Im Fall der Insolvenz übernimmt der Pensionssicherungsverein in bestimmten Fällen die Ansprüche und bedient diese. Gesicherte Anspruchsberechtigte sind die Versorgungsempfänger, deren Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht erfüllt werden. Die Inhaber von unverfallbaren Versorgungsanwartschaften haben gem. § 7 Abs. 2 BetrAVG bei Eintritt des Versorgungsfalles einen Anspruch gegen den Träger der Insolvenzsicherung.

Fall des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht (u.a. Urteil vom 26. Januar 2021 – 3 AZR 139/17) hatte folgenden Fall zu entscheiden (siehe Pressemitteilung Nr. 2/21 vom 26.01.2021):

Den beiden Klägern sind Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt worden. Nach der Versorgungsordnung berechnet sich ihre Betriebsrente nach der Anzahl der Dienstjahre und dem – zu einem bestimmten Stichtag vor dem Ausscheiden – erzielten Gehalt. Über das Vermögen ihrer Arbeitgeberin wurde am 1. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet. Im April 2009 ging der Betrieb nach § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte über.

Einer der Kläger erhält seit August 2015 von der Beklagten eine Betriebsrente iHv. ca. 145,00 Euro und vom PSV eine Altersrente iHv. ca. 817,00 Euro. Bei der Berechnung legte die Beklagte zwar die Versorgungsordnung einschließlich des zum maßgeblichen Stichtag vor dem Versorgungsfall bezogenen höheren Gehalts zugrunde, ließ aber den Anteil an der Betriebsrente, der vor der Insolvenz erdient war, außer Betracht. Der PSV setzte dagegen – wie im Betriebsrentengesetz vorgesehen – das zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens maßgebliche niedrigere Gehalt des Klägers an. Der Kläger hält die Beklagte für verpflichtet, ihm eine höhere Betriebsrente zu gewähren. Diese müsse sich nach den Bestimmungen der Versorgungsordnung auf der Basis des höheren Gehalts unter bloßem Abzug des Betrags errechnen, den er vom PSV erhalte.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Der Kläger verlor in der Vorinstanz den Rechtsstreit. Seine Revision zum BAG bliebt ohne Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht führte dazu aus:

Nach der – im Hinblick auf die besonderen Verteilungsgrundsätze des Insolvenzrechts einschränkenden – Auslegung von § 613a Abs. 1 BGB durch die deutschen Arbeitsgerichte können die Kläger mit ihren Klagebegehren nicht durchdringen. Danach haftet ein Betriebserwerber in der Insolvenz nicht für Betriebsrentenanwartschaften, die im Sinne von § 108 Abs. 3 Insolvenzordnung für die Zeit vor Insolvenzeröffnung entstanden sind. Diese Rechtsprechung ist – wie der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden hat (EuGH 9. September 2020 – C-674/18 und C-675/18 – [TMD Friction])– mit Unionsrecht vereinbar. Sie rechtfertigt sich nach der allgemeinen Regelung des Art. 3 Abs. 4 Richtlinie 2001/23/EG, der auch neben den nur in der Insolvenz geltenden Bestimmungen in deren Art. 5 anwendbar bleibt. Voraussetzung ist, dass ein Art. 8 Richtlinie 2008/94/EG entsprechender Mindestschutz gewährt wird. Dieser unionsrechtlich gebotene Mindestschutz wird in der Bundesrepublik Deutschland durch einen unmittelbar aus dem Unionsrecht folgenden und gegen den PSV gerichteten Anspruch gewährleistet. Eine Haftung des Erwerbers scheidet deshalb aus.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

BAG- Vergütung von Leiharbeitern

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gleiche Vergütung von Leiharbeitern
Leiharbeit

Das Wichtigste vorab:

Nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz haben Leiharbeiter einen Anspruch auf die gleiche Bezahlung wie ein Stammmitarbeiter in dem Betrieb, in dem Sie eingesetzt sind, sofern der Ihnen in Qualifikation, Berufserfahrung und ausgeübter Tätigkeit ähnelt. Dies nennt man Equal-Pay-Grundsatz oder Gleichstellungsgrundsatz.

Was regelt das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zur Vergütung der Leiharbeiter?

Der wichtigste Grundsatz zur Vergütung von Leiharbeitnehmer, der im Gesetz verankert ist, ist der Gleichstellungsgrundsatz. Dieser ist in § 8 des AÜG geregelt. Dort heißt es:

Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren.

Was bedeutet der Gleichstellungsgrundsatz?

Der Grundsatz der Gleichstellung bedeutet, dass der Arbeitgeber, also die Zeitarbeitsfirma, dem Arbeitnehmer das gleiche Gehalt zahlen muss, wie ein vergleichbarer Stammmitarbeiter in dem Betrieb bekommt. Vergleichbar ist ein Arbeitnehmer dann, wenn er dem Stammmitarbeiter in Qualifikation und Kompetenz (Ausbildung und Berufserfahrung) ähnelt und im Betrieb ähnliche Aufgaben ausführt.

Darf vom Equal-Pay-Grundsatz aufgrund eines Tarifvertrags abgewichen werden?

Gesetzlich ist eine solche – auch negative – Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz geregelt und zwar für den Fall, dass ein Tarifvertrag Anwendung findet. Geregelt ist dies ist § 8 Abs. 2 AÜG. Dort steht:

Ein Tarifvertrag kann vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet. Soweit ein solcher Tarifvertrag vom Gleichstellungsgrundsatz abweicht, hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen zu gewähren. (§ 8, Abs. 2 AÜG)

Ist eine solche Abweichung durch das Europarecht gedeckt?

Dies ist die Frage, welche das Bundesarbeitsgericht nun dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt hat. Denn Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG sieht vor, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen müssen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären (Grundsatz der Gleichbehandlung). 

Welchen Fall hatte das Bundesarbeitsgericht zur Zeitarbeit und der Gleichstellung beim Lohn zu entscheiden?

Eine Zeitarbeitnehmerin war von April 2016 bis April 2017 aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags bei einer Leiharbeitsfirma als Leiharbeitnehmerin beschäftigt. Die Mitarbeiterin war einem Unternehmen des Einzelhandels für dessen Auslieferungslager als Kommissioniererin überlassen. Für ihre Tätigkeit erhielt die Klägerin einen Stundenlohn von 9,23 Euro brutto. Aufgrund tarifvertragliche Regelungen erhielt die Klägerin nicht die gleiche Vergütung eines vergleichbaren Stammarbeiters. Dort wäre der Stundenlohn € 13,64 brutto. Diesen wollte sie haben und zwar mit der Begründung, dass die tarifvertragliche Regelung über ihren Lohn (Verringerung) gegen Europarecht und zwar gegen den Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG verstoße.

Das Arbeitsgericht hat die Klage der Leiharbeitnehmerin abgewiesen, das Landesarbeitsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage beim BAG weiter.

Was hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 16. Dezember 2020 – 5 AZR 143/19 (A) hat keine abschließende Entscheidung in der Sache getroffen, da der Ausgang der Angelegenheit von der Frage abhängig ist, ob hier ein Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt. Das BAG hat gemäß Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union um eine Vorabentscheidung ersucht.

Was hat das BAG dazu in der Pressemitteilung ausgeführt?

In der Pressemitteilung Nr. 48/20 vom 16.12.2020 führt das Bundesarbeitsgericht dazu folgendes aus:

Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG sieht vor, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen müssen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären (Grundsatz der Gleichbehandlung). Allerdings gestattet Art. 5 Abs. 3 der genannten Richtlinie den Mitgliedsstaaten, den Sozialpartnern die Möglichkeit einzuräumen, Tarifverträge zu schließen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern beim Arbeitsentgelt und den sonstigen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen. Eine Definition des „Gesamtschutzes“ enthält die Richtlinie nicht, sein Inhalt und die Voraussetzungen für seine „Achtung“ sind im Schrifttum umstritten. Zur Klärung der im Zusammenhang mit der von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG verlangten Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern aufgeworfenen Fragen* hat der Senat entsprechend seiner Verpflichtung aus Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union um eine Vorabentscheidung ersucht.

weitreichende Konsequenzen

Die Entscheidung des EuGH könnte weitreichende Auswirkungen auf die Praxis haben. Wenn der EuGH hier einen Verstoß gegen Unionsrecht feststellt, dann wird es zukünftig für Leiharbeitsfirmen äußerst schwierig weniger an Lohn als nach dem Gleichstellungsgrundsatz zu zahlen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

§ 7 KSchG – Wirksamkeitsfiktion- was heißt das?

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§ 7 Kündigungsschutzgesetz - Wirksamkeitsfiktion was ist das?
Wirksamkeitsfiktion

Das Wichtigste vorab:

Reicht der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers nicht innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht ein, so wird diese Kündigung automatisch wirksam. Auch eine völlig unwirksame Kündigung wird nach Ablauf dieser 3-Wochenfrist wirksam und kann nicht mehr angegriffen werden. Die Wirksamkeit wird kraft Gesetzes fingiert. Dies ist in § 7 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) geregelt.

Lockdown- Cornar 2020/2021

Aufgrund des CoronaLockdowns ist nunmehr verstärkt mit betriebsbedingten Kündigungen zu rechnen. Bedingt durch die Corona-Pandemie versuchen viele Arbeitgeber die wirtschaftlichen Folgen des Lockdown durch Kurzarbeit zu umgehen. Dies ist letztendlich aber keine dauerhafte Lösung. Der Arbeitgeber kann zwar einen gewissen Zeitraum Kurzarbeit mit den Arbeitnehmern in Betrieb vereinbaren und die wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie durch Kurzarbeit abfedern, auf langer Sicht führt aber ein vollständiger Umsatzeinbruch zu betriebsbedingten Kündigungen. Dies ist alles eine Frage der Zeit.

betriebsbedingte Kündigungen

Bei kleineren Unternehmen kann durchaus auch die Situation kommen, dass der Arbeitgeber gezwungen ist Arbeitsverhältnis durch betriebsbedingte Kündigung zu lösen.
Was viele Arbeitnehmer wissen ist, dass man gegen eine solche Kündigung Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht – in Berlin ist das Arbeitsgericht Berlin örtlich zuständig- einreichen kann. Auch ist allgemein bekannt, dass die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage drei Wochen ab Zugang der Kündigung beträgt. Die Kündigung wird dem Arbeitnehmer zugehen, wenn der Arbeitnehmer die Erklärung zu üblichen Zeiten in den Briefkasten erhält, so dass mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme zu rechnen ist.

§ 7 KSchG – Wirksamkeitsfiktion

Was viele Arbeitnehmer noch immer nicht wissen ist, dass es eine gesetzliche Regelung gibt, wonach auch eine völlig unwirksame Kündigung nach Ablauf der Dreiwochenfrist-wenn keine Klage gegen die Kündigung eingereicht wurde-wirksam wird. Geregelt ist dies in § 7 Kündigungsschutzgesetz. Dort ist die sogenannte Wirksamkeitsfiktion normiert.

§ 7 des Kündigungsschutzgesetzes regelt:

Wirksamwerden der Kündigung

Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2erklärter Vorbehalt erlischt.

Sinn und Zweck der Wirksamkeitsfiktion


Der Sinn und Zweck dieser Vorschrift besteht darin, dass nach einer Kündigung in recht kurzer Zeit der Arbeitnehmer sich entscheiden soll, ob er gegen die Kündigung vorgeht oder nicht. Wenn er nicht gegen die Kündigung vorgeht, soll die Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist nicht mehr zu einem späteren Zeitpunkt vor Gericht ausgetragen werden können. Damit wird eine gewisse Rechtssicherheit geschaffen, die auch notwendig ist, um zu verhindern, dass nach Jahren rückwirkend in das Arbeitsverhältnis eingegriffen wird. Es soll vor allem im Interesse der Arbeitgeber, möglichst bald Klarheit über den Weiterbestand oder das Ende des Arbeitsverhältnisses geschaffen werden. Mit anderen Worten: Die Frist des § 4 KSchG ist ihrem Zweck nach eine Überlegungsfrist. Der Arbeitnehmer soll überlegen, ob er die Kündigung hinnimmt oder nicht.

Versäumung der Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage

Ist die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage versäumt, so besteht nur noch die Möglichkeit eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage zu beantragen. Die Voraussetzung dafür sind sehr hoch. Es reicht zum Beispiel nicht aus, dass man unverschuldet die Frist versäumt hat, da man im Krankenhaus war. Selbst im Krankenhaus müsste man noch jemanden beauftragen, die Post kontrolliert und so den Zugang der Kündigung hätte notieren können. Auch aus dem Krankenhaus heraus kann man einen Rechtsanwalt beauftragen. Von daher sind die meisten Anträge auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ohne Erfolg. Wenn der Antrag aber erfolgreich ist, dann ist man wieder in der Frist und die aufschiebende Wirkung nach § sieben des Kündigungsschutzgesetzes tritt nicht ein.

2 Millionen Kündigungen pro Jahr – Bedeutung der Regelung

Die Zahl der Arbeitgeberkündigungen liegt soll wohl pro Jahr um die 2 Millionen bei bei einer Klagequote von 11 bis 15 % liegen (so Bielenski/Ullmann BABl. 10/2005, 4 ff., 13). Anhand dieser Schätzung ist zu sehen, wie groß die Bedeutung des § sieben Kündigungsschutzgesetz ist. Wenn nur 15 % der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung klagen, dann tritt diese Wirksamkeitsfiktion bei 1,7 Millionen Kündigungen pro Jahr auf. Nur gegen 300.000 Kündigungen pro Jahr wenden sich die Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Was bedeutet Nebentätigkeit?

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Was bedeutet Nebentätigkeit?
Nebentätigkeit

Das Wichtigste vorab:

Nebentätigkeit ist jede Beschäftigung gegen Entgelt im Arbeitsverhältnis, die neben einer hauptberuflichen Beschäftigung von einem  Arbeitnehmer ausgeübt wird. Dabei ist bezeichnend für die Nebentätigkeit, dass diese einen erheblich geringeren zeitlichen Umfang als die Hauptbeschäftigung hat.

Nebentätigkeit – generelles Verbot im Arbeitsvertrag?

Auch wenn der Arbeitgeber grundsätzlich ein Interesse daran hat, dass der Arbeitnehmer allein bei ihm arbeitet und seine Freizeit dazu nutzt um sich zu erholen, so darf der Arbeitgeber doch nicht dem Arbeitnehmer jede Nebentätigkeit im Arbeitsverhältnis verbieten. Ein solches generelles Nebentätigkeitsverbot ist grundsätzlich nicht zulässig.

Ein Erlaubnisvorbehalt im Arbeitsvertrag kann zulässig sein. Also eine Regelung, wonach der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer vor Aufnahme einer Nebentätigkeit informiert wird und dann zustimmen muss. Der Ratgeber darf eine solche Zustimmung aber nicht von sachfremden Motiven abhängig machen und darf diese nur verweigern, wenn tatsächlich ein berechtigtes Interesse auf der Arbeitgeberseite besteht.

keine Konkurrenztätigkeit im Arbeitsverhältnis

Eine Nebentätigkeit ist aber verboten, wenn diese eine Konkurrenztätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt. Bei der Konkurrenz darf der Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis nie arbeiten. Dies gilt selbst während eines bestehenden Kündigungsschutzverfahrens nach Ablauf der Kündigungsfrist.

Von daher findet man manchmal in Arbeitsverträgen eine entsprechende Regelung, wonach eine Tätigkeit bei der Konkurrenz als Nebentätigkeit nicht zulässig ist. Aber auch ohne eine solche Regelung darf der Arbeitnehmer nie bei der Konkurrenz arbeiten, es sei denn, der Arbeitgeber stimmt zu, was kaum der Fall sein dürfte.

Eine Regelung, dass jede Nebentätigkeit verboten ist, sofern sie bei der Konkurrenz erfolgt, heißt aber nicht, dass alle anderen Nebentätigkeiten grundsätzlich erlaubt wären. Dies hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg auch schon entschieden.

So ist vor kurzem gerade durch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg entschieden worden, dass ein Krankenpfleger in der Intensivpflege grundsätzlich auch eine Nebentätigkeit auf einer Intensivstation einer anderen Firma im Rahmen einer Nebentätigkeit ausführen darf. Eine reine Konkurrenzsituation lag hier wohl nicht vor, was wichtig zu beachten ist.

Dazu führte das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 01.09.2020, Aktenzeichen 16 Sa 2073/19) in seiner Pressemitteilung Nr. 34/20 vom 18.12.2020 Folgendes aus:

Das Landesarbeitsgericht hat wie das Arbeitsgericht keinen Grund gesehen, die beabsichtigte Nebentätigkeit zu untersagen. Zur Begründung hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, es liege keine unmittelbare Konkurrenzsituation vor, gesetzliche Ruhezeiten könnten eingehalten werden, sonstige nachteilige Folgen aufgrund der beabsichtigten anderweitigen Tätigkeit habe die Arbeitgeberin nicht hinreichend dargelegt. Der Kläger könne sowohl im Rahmen seiner Tätigkeit für die Arbeitgeberin als auch im Rahmen der angestrebten Nebentätigkeit mit an Covid 19 erkrankten Patientinnen und Patienten in Kontakt kommen. Es gebe keine Anhaltspunkte für eine fehlende Einhaltung der erforderlichen Schutzmaßnahmen in den Krankenhäusern, in denen der Kläger im Rahmen seiner Nebentätigkeit eingesetzt werde.

Nebenjob bei Urlaub und Krankheit

Oft stellt sich auch die Frage, ob während bestehender Erkrankung des Arbeitnehmers oder während des Urlaubs eine Nebentätigkeit weiter zulässig ist bzw. generell verboten ist.

Grundsätzlich ist es so, dass während des bestehenden Urlaubs ein Nebenjob, der während der Haupttätigkeit zulässig war und ausgeübt wurde, auch weiterhin zulässig bleibt. Von daher darf auch im Urlaub diese Nebentätigkeit ausgeübt werden, sofern diese nicht den Erholungszweck des Urlaubs gefährdet. Dies wird bei Tätigkeiten im geringen Umfang fast nie der Fall sein, so dass diese zulässig sind und ausgeübt werden dürfen.

Ist der Arbeitnehmer erkrankt, so hat es sich grundsätzlich nicht genesungswidrig zu verhalten. Er muss alles unterlassen, was der Genesung entgegenstehen. Dies betrifft zum Beispiel auch Sportarten, die besonders anstrengend sind, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist.

Von daher stellt die Frage, ob eine Nebentätigkeit hier für den Arbeitnehmer genesungswidrig, also den Heilungsverlauf der Erkrankung gefährdet. Alles was den Heilungsverlauf gefährdet, ist grundsätzlich nicht erlaubt. Es kommt also auch auf die Art der Erkrankung und des Nebenjobs an. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass kleinere Nebenjobs die Heilung in der Regel nicht gefährden.

Ein kranker Beamter darf nicht mit einer Band musizieren; dies wird auch schon entschieden.

Nebentätigkeit – was fällt darunter?

Bei der Nebenbeschäftigung muss es sich um eine entgeltliche Tätigkeit handeln. Dies dient zur Abgrenzung zur reinen karitativen Tätigkeiten, die grundsätzlich nicht verboten werden können.

Weiter muss sich um eine nebenberufliche Tätigkeit handeln. Dies ist dann der Fall, wenn diese neben einer Haupttätigkeit besteht und dieses wiederum dann der Fall, wenn zeitlich diese „Nebentätigkeit“ im geringeren Umfang ausgeübt wird.

Weiter muss ein Arbeitsverhältnis (Arbeitnehmer/ Arbeitgeber) oder Dienstverhältnis oder Beamtenverhältnis bestehen.

gesetzliche Regelung im Arbeitsrecht

Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Nebentätigkeit im Arbeitsverhältnis gibt es in Deutschland nicht. Das Recht zur Ausübung einer Nebentätigkeit wird in der Regel aus dem Grundrecht auf Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz ab. Zudem ist dabei auch die Allgemeine Handlungsfreiheit zu berücksichtigen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Sind „Crowdworker“ Arbeitnehmer?

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Sind Crowdworker Arbeitnehmer?
Crowdworker

Das Wichtigste vorab:

Crowdworker sind meist qualifizierte Internetnutzer, die zur Erledigung bestimmter Kleinsttätigkeiten (Mikrojobs) über Online-Plattformen („Crowdsourcer“) beauftragt werden. Auf der einen Seite gibt es also den Crowdworker und auf der anderen Seite den Crowdsourcer. Dieses Vertragsverhälnis (Crowdsourcing) kann als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sein. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 1. Dezember 2020 – 9 AZR 102/20) entschieden.

Ob ein ein Crowdworker aber tatsächlich ein Arbeitnehmer – mit all dessen Rechten und Pflichten ist – hängt vom Einzelfall ab.

Crowdworking – Arbeitsverhältnis oder freie Mitarbeit?

Die Abgrenzung zwischen einem Arbeitnehmer und einem freier Mitarbeiter bzw. einer scheinselbstständigen Person ist nicht immer ganz einfach. Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses begründet nämlich sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer weitgehende Rechte und Pflichten (so z.B. auch Urlaubsansprüche und Kündigungsschutz), so die Begründung der Sozialversicherungspflicht als auch die Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten.

Immer wieder versuchen Unternehmen, gerade wegen den strengen Schutzvorschriften zugunsten von Arbeitnehmern, bestimmte Rechtsverhältnisse zu kreieren, die nach außen hin keine Arbeitsverhältnisse sind. Dies gelingt aber nicht immer.

Dabei ist zu beachten, dass es auf die Bezeichnung, also ob jemand als freier Mitarbeiter oder Arbeitnehmer im Vertrag bezeichnet wird, nicht ankommt. Es kommt immer auf die tatsächliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses an.

Arbeitnehmerstatus

Gesetzlich ist geregelt:

§ 611a Arbeitsvertrag

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat für Arbeitnehmer folgende Mindestkriterien herausgearbeitet:

  1. persönliche Abhängigkeit vom Vertragspartner (Arbeitgeber),
  2. Weisungsgebundenheit
  3. u.a. keine freie Einteilung der Arbeitszeit.
  4. fremdbestimmte Arbeit für den Vertragspartner (Arbeitgeber)

Eine Einbindung in die betriebliche Organisation muss nicht mehr vorliegen. Dies war früher ein weiteres Kriterium für eine Arbeitnehmereigenschaft.

Der Grad der persönliche Abhängigkeit unterscheidet den Arbeitnehmer vom freien Mitarbeiter.

Crowdworking – Arbeitsvertrag?

Ob Crowdworking ein Arbeitsverhältnis begründet, wurde bisher überwiegend verneint (so zum Beispiel das LAG München, Urteil vom 4.12.2019 – 8 Sa 146/19). Mit Sicherheit sind auch die großen Crowdworking-Plattformen davon ausgegangen, dass zwischen ihnen und den beauftragten Vertragspartnern kein Arbeitsverhältnis zustande kommt. Darauf basiert auch deren Geschäftsmodell, welches nun zu überdenken wäre. Zumindest müssten eine andere Ausgestaltung der Aufträge erfolgen.

Gerade wenn viele kleinere Verträge bzw. Aufträge vergeben werden, dann würde man ja eine Vielzahl von Arbeitsverträgen schließen und diese müsste man auch entsprechend bedienen, d. h. der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Lohn und auf das Abführen der Sozialversicherungsabgaben und auch ein Urlaubsanspruch. Darüber hinaus müsste man dann für ihn nach jedem Auftrag gegebenfalls das Arbeitsverhältnis lösen, was arbeitsrechtlich schwierig ist.

Die Vorinstanz des Bundesarbeitsgericht – das Landesarbeitsgericht München – hatte dazu noch ausgeführt:

„Bietet ein Crowdsourcing-Unternehmen über eine App Auftragnehmern verschiedene Aufträge zur Durchführung an und steht es dem Auftragnehmer frei, einen Auftrag anzunehmen oder abzulehnen, und sind keinerlei Vorgaben über Ort und Zeit der Arbeitsleistung vorgegeben, besteht kein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber i.S.d. § 611a BGB. Maßgeblich sind im entschiedenen Fall weitere tatsächliche Gegebenheiten, die jegliche persönliche Abhängigkeit oder Weisungsgebundenheit vermissen lassen“

Dies hört sich zunächst überzeugend an.

Bundesarbeitsgericht – Crowdworker können Arbeitnehmer sein

Das Bundesarbeitsgericht sieht dies allerdings anders. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht auch beim Sachverhalt etwas genauer hingeschaut.

Während das Landesarbeitsgericht München – aus welchen Gründen auch immer – davon ausgegangen ist, dass der Arbeitgeber keinerlei Vorgaben in Bezug auf die Ausführung der Aufträge vorgegeben hat, so führt das Bundesarbeitsgericht in seiner Pressemitteilung Nr. 43/20 vom 1.12.2020 aus:

Übernimmt der Crowdworker einen Auftrag, muss er diesen regelmäßig binnen zwei Stunden nach detaillierten Vorgaben des Crowdsourcers erledigen. 

Dies macht einen erheblichen Unterschied aus.

Wenn nämlich der Crowdworker den Auftrag übernimmt und diesen dann innerhalb einer bestimmten Zeit unter Beachtung von detaillierten Vorgaben auszuführen hat, dann spricht einiges dafür, dass dieser Crowdworker persönlich abhängig und damit Arbeitnehmer ist. Der freie Mitarbeiter kann selbst über seine Zeit bestimmen und auch bestimmen, wann er wie den Auftrag ausführt.

Beim obigen Fall war es auch so, dass der Crowdworker hier erheblich viele Aufträge ausgeführt hat. Um eine Vorstellung dafür zu bekommen, wie viel tatsächlich von diesen Mikroaufträgen an den Crowdworker vergeben worden ist, muss man sich vor Augen führen, dass dieser in einem Zeitraum von elf Monaten insgesamt 2978 Aufträge ausgeführt hat.

Für erledigte Aufträge wurden dem Crowdworker auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben.

Für erledigte Aufträge werden ihm auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben. Das System erhöht mit der Anzahl erledigter Aufträge das Level und gestattet die gleichzeitige Annahme mehrerer Aufträge

Klage des Crowdworkers auf Kündigungsschutz und Lohn

Mit seiner Klage hatte der betroffene Crowdworker zunächst beantragt festzustellen, dass zwischen ihm und dem Crowsourcer (Plattform) ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Im Verlauf des Rechtsstreits kündigte die Online-Plattform ein etwaig bestehendes Arbeitsverhältnis vorsorglich. Daraufhin hat der Crowdworker seine Klage um einen Kündigungsschutzantrag erweitert und zudem auch noch Arbeitslohn eingeklagt. 

Entscheidung des BAG – Crowdworking und Auftragsvergabe

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu weiter in seiner Pressemitteilung aus:

Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat erkannt, dass der Kläger im Zeitpunkt der vorsorglichen Kündigung vom 24. Juni 2019 in einem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten stand.
Die Arbeitnehmereigenschaft hängt nach § 611a BGB davon ab, dass der Beschäftigte weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leistet.

Zeigt die tatsächliche Durchführung eines Vertragsverhältnisses, dass es sich hierbei um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Die dazu vom Gesetz verlangte Gesamtwürdigung aller Umstände kann ergeben, dass Crowdworker als Arbeitnehmer anzusehen sind.

Für ein Arbeitsverhältnis spricht es, wenn der Auftraggeber die Zusammenarbeit über die von ihm betriebene Online-Plattform so steuert, dass der Auftragnehmer infolge dessen seine Tätigkeit nach Ort, Zeit und Inhalt nicht frei gestalten kann. So liegt der entschiedene Fall.

Der Kläger leistete in arbeitnehmertypischer Weise weisungsgebundene und fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Zwar war er vertraglich nicht zur Annahme von Angeboten der Beklagten verpflichtet. Die Organisationsstruktur der von der Beklagten betriebenen Online-Plattform war aber darauf ausgerichtet, dass über einen Account angemeldete und eingearbeitete Nutzer kontinuierlich Bündel einfacher, Schritt für Schritt vertraglich vorgegebener Kleinstaufträge annehmen, um diese persönlich zu erledigen. Erst ein mit der Anzahl durchgeführter Aufträge erhöhtes Level im Bewertungssystem ermöglicht es den Nutzern der Online-Plattform, gleichzeitig mehrere Aufträge anzunehmen, um diese auf einer Route zu erledigen und damit faktisch einen höheren Stundenlohn zu erzielen. Durch dieses Anreizsystem wurde der Kläger dazu veranlasst, in dem Bezirk seines gewöhnlichen Aufenthaltsorts kontinuierlich Kontrolltätigkeiten zu erledigen.

Lohnanspruch freier Mitarbeit zum Schein

Hinsichtlich des eingeklagten Lohnes führte das Bundesarbeitsgericht aus:

Der Kläger kann nicht ohne weiteres Vergütungszahlung nach Maßgabe seiner bisher als vermeintlich freier Mitarbeiter bezogenen Honorare verlangen. Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für den freien Mitarbeiter vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet. Geschuldet ist die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB, deren Höhe das Landesarbeitsgericht aufzuklären hat.

Anmerkung zur Entscheidung:

Von daher kann auch der Crowdworker ein Arbeitnehmer sein. Diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes dürfte erhebliche Auswirkung auf die Crowdworking-Szene haben. Das Geschäftsmodell des Crowdworking funktioniert im Endeffekt nur dann reibungslos, wenn letztendlich die Vertragspartner keine Arbeitnehmer sind.

Es bleibt abzuwarten, wie hier versucht werden wird, die mögliche Arbeitnehmereigenschaft der Crowdworker durch neue Vertragsgestaltungen zu eliminieren.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Arbeitszeitgesetz – wann verjähren Verstöße?

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Arbeitszeitgesetz - Verjährung von Verstößen
Verjährung

Das Wichtigste vorab:

Das Arbeitszeitgesetz sieht bei Verstößen sowohl Bußgelder als auch Straffan vor. Hier ist zu unterscheiden. Die Ordnungswidrigkeiten nach § 22 Abs. 1 Nr. 9 des Arbeitszeitgesetzes verjähren nach § 31 OWiG. Die Verjährungsfrist beträgt für alle Fälle des § 22 ArbZG zwei Jahre (§ 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG). Die Verjährungsfrist für Straftaten nach § 23 ArbZG beträgt drei Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB).

Arbeitszeitgesetz – Verjährung

Das Arbeitszeitgesetz bezweckt den Schutz, vor allen der Gesundheit der Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland. Auch soll das Gesetz die Schutz vor Sonntagsarbeit und Arbeit an Feiertagen realisieren. Dieser Zweck ergibt sich aus § 1 des Arbeitszeitgesetzes.

Die Frage ist nun, wann Verstöße des Arbeitgebers gegen das Arbeitszeitgesetz verjähren. Dabei ist zwischen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zu unterscheiden.

Ordnungswidrigkeiten und Straftaten – ArbZG

Bei Verstößen gegen das Arbeitszeitgesetz drohen dem Arbeitgeber Geldbußen und Strafen. Im 7. Abschnitt sind die Straf- und Bußgeldvorschriften geregelt.

Bußgeldvorschriften – § 22 Arbeitszeitgesetz

Die Geldbußen bei Verstößen gegen das ArbZG sind in § 22 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 10 geregelt. Nach dem Absatz 2 der Vorschrift können Geldbußen bis € 15.000 verhangen werden. Bei einen Verstoß gegen die Aushangpflicht des Gesetztes ist eine Geldbuße bis € 2.500 möglich.

Verjährung eines bußgeldrechtlichen Verstoßes des Arbeitgebers

Verstößt der Arbeitgeber gegen eine Vorgabe des § 22 Abs. 1 des ArbZG, dann handelt er ordnungswidrig und bekommt – sofern dies der Behörde bekannt wird – in der Regel eine Geldbuße. Verfolgungsbehörde ist die nach § 17 Abs. 1 ArbZG zuständige Aufsichtsbehörde. Das Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin (LAGetSi) ist die Aufsichtsbehörde über den Arbeitsschutz in Berliner Betrieben.

Ordnungswidrigkeiten nach dem ArbZG werden nach dem Opportunitätsprinzip verfolgt. Die Verfolgungsbehörde entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen darüber, ob sie eine Verwarnung ausspricht oder ein Bußgeldverfahren einleitet und durchführt.

Verdichten sich allerdings die Umstände – nach Aufklärung des Verstoßes des Arbeitgebers – derart, dass möglicherweise ein Straftatbestand i.S.d. § 23 ArbZG verwirklicht ist, so hat die Aufsichtsbehörde das Verfahren an die zuständige Staatsanwaltschaft abzugeben. In Berlin ist die Staatsanwaltschaft Berlin bzw. die Amtsanwaltschaft Berlin hier tätig.

Ist die Ordnungswidrigkeit aber verjährt, dann kann der Arbeitgeber aber nicht mehr belangt werden.

Die Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit nach dem ArbZG  verjährt gem.  § 31 Ordnungswidrigkeitengesetz. Die Verjährungsfrist beträgt für die Fälle des § 22 ArbZG insgesamt zwei Jahre (siehe dazu § 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG). Der Verjährungssbeginn liegt vor, sobald die Handlung beendet ist. Die Verjährung der Ordnungswidrigkeit kann gem. § 33 OWiG unterbrochen werden. Eine Unterbrechung erfolgt durch die erste Vernehmung des Betroffenen (Arbeitgebers) und die Bekanntgabe, dass gegen den Betroffenen das Ermittlungsverfahren eingeleitet ist. Die Unterbrechung hat die Folge, dass die Verjährung von neuen beginnt.

Verjährung eine Straftat des Arbeitgebers

Verstößt der Arbeitgeber gegen Regelungen des Arbeitszeitgesetzes, so kann dieser Verstoß auch eine Straftat darstellen. Dies ist in § 23 ArbZG geregelt. Als Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorgesehen. In bestimmten Fällen der fahrlässigen Tatbegehung beträgt die Strafe bis zu 6 Monaten Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen.

Für die Verfolgung der Straftaten nach § 23 ArbZG ist nicht die Aufsichtsbehörde, sondern die Staatsanwaltschaft zuständig. Für die Verfolgung der Straftaten gilt das Legalitätsprinzip, dies heißt, dass die Staatsanwaltschaft wegen aller verfolgbaren Straftaten einschreiten muss, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen (§ 152 Abs. 2 StPO).

Die Verfolgung des Verstoßes gegen das ArbZG als Straftat kann ebenfalls verjähren. Die Verjährungsfrist dafür beträgt 3 Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB). Die Verjährung der Straftat beginnt, sobald die Tat beendet ist. Die Verjährung kann auch nach § 78c StGB unterbrochen werden. Wie bei der Ordnungswidrigkeit geschieht dies z.B. durch die erste Vernehmung des Beschuldigten oder die Bekanntgabe, dass gegen den Beschuldigten gerichteten Strafverfahren.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?

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Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?
Kurzarbeit

Das Wichtigste vorab:

Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, dürfen einer Nebenbeschäftigung nachgehen. Diese Nebentätigkeit muss dann aber dem Arbeitgeber mitgeteilt werden.
Auch während der Kurzarbeit ist von daher eine Nebenbeschäftigung zulässig.

Zustimmung zur Nebentätigkeit?

Die Ausübung einer zweiten Arbeitstätigkeit – also einer Nebentätigkeit -neben der Hauptbeschäftigung ist grundsätzlich zulässig. Dies gilt aber nicht für jede Nebentätigkeit.

freie Berufsausübung

Denn der Arbeitnehmer hat nur die Pflicht, im Rahmen seiner Arbeitszeit die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Der Arbeitgeber darf die Tätigkeit des Arbeitnehmers außerhalb der Arbeitszeit nicht beschränken. Ein Verbot jeglicher Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Trotzdem kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag bestimmte Informationspflichten zu einer möglichen Nebentätigkeit vereinbaren und sogar bestimmte Nebentätigkeiten ausschließen, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Auch ist nicht jede Nebentätigkeit erlaubt.

Anzeige der Nebentätigkeit

Gemäß § 3 Abs. 3 TVöD / § 3 Abs. 4 TV-Länder ist eine entgeltliche Nebentätigkeiten dem Arbeitgeber rechtzeitig vor der Aufnahme schriftlich anzuzeigen.

Eine Anzeigepflicht kann auch darüber hinaus im Arbeitsvertrag vereinbart werden.

Gibt es keine solche Verpflichtung im Arbeitsvertrag zur Anzeige eines Zweitjobs, dann braucht der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht über die Aufnahme einer Nebentätigkeit zu informieren.

Entscheidung des BAG zur Nebentätigkeit

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01 – NZA 2003, 976) ist der Arbeitnehmer, während des laufenden Arbeitsverhältnisses wegen seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Berufswahl, grundsätzlich berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben, solange dadurch bei verständiger Würdigung der im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbaren Umstände und unter Berücksichtigung einer erfahrungsgemäß eintretenden Entwicklung eine Beeinträchtigung berechtigter betrieblicher Interessen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten ist.

Nicht jede Nebentätigkeit ist aber erlaubt. Bestimmte Grenzen sind zu beachten. So ist eine Konkurrenztätigkeit in der Regel nicht erlaubt.

Grenzen der Freiheit eines Zweitjobs

In der Regel bestehenden für die Nebentätigkeit folgende Grenzen:

Kündigung bei unzulässigen Nebenjob

Bei Ausübung einer unzulässigen Nebentätigkeit kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach einer Abmahnung verhaltensbedingt mit ordentlicher Kündigungsfrist kündigen oder im Einzelfall sogar eine außerordentliche Kündigung aussprechen.

Anrechnung des Nebenverdienstes auf KUG

Bei der Frage der Anrechnung des Verdienstes aus der Nebentätigkeit auf das KUG ist zu unterscheiden:

Rechtslage bis 30.04.2020

Eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgt, wie folgt: Das aus der Nebenbeschäftigung erziele Entgelt ist als sogenanntes „Istentgelt“ (tatsächlich erzieltes Entgelt) bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu berücksichtigen und dem erzielten Entgelt aus der Hauptbeschäftigung hinzuzurechnen.

Anzeigepflicht des Nebenverdienstes bei KUG-Bezug

Der Hauptarbeitgeber prüft, ob der Nebenverdienst auf das Kurzarbeitergeld angerechnet wird. Dazu muss der Arbeitnehmer, der Kurzarbeitergeld bezieht, dem Hauptarbeitgeber zeitnah eine Bescheinigung über den Nebenverdienst vorlegen.

Der Hauptarbeitgebers muss dann prüfen, ob eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgen muss.

Zur berücksichtigen sind dabei folgende Löhne:

  • Entgelt aus der Hauptbeschäftigung
  • Entgelt aus dem Nebenjob
  • das Kurzarbeitergeld
  • ggfs. Aufstockungen des Arbeitgebers

Ausnahme von Anrechnung auf das KUG

In bestimmten systemrelevanten Berufen erfolgt keine Anrechnung von Nebenverdienst auf das KUG.

Dies sind:

  • die medizinischen Versorgung
  • die Lebensmittelversorgung von Kliniken, Krankenhäusern und
  • die Versorgung mit unmittelbar lebenserhaltenden Medizinprodukten,
  • die Versorgung mit rezeptpflichtigen Medikamenten,
  • die Labordiagnostik,
  • die Apotheken,
  • Transport von Lebensmitteln an Groß- und Einzelhandel durch Güterverkehr
  • der Lebensmittelhandel und die Lebensmittelherstellung,
  • die Landwirtschaft und
  • die Lieferdienste zur Verteilung von Lebensmitteln.

Rechtslage vom 01.04.2020 bis 31.12.2020

Mit dem 01.04.2020 ist die Beschränkung hinsichtlich der systemrelevanten Berufe durch das vom Bundesrat am 15.05.2020 beschlossene Sozialschutz-Paket II weggefallen. Danach dürfen alle Arbeitnehmer – egal aus welcher Branche – bis zum 31.12.2020 bis zur vollen Höhe ihres Monatsverdienstes hinzuverdienen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Schriftformklausel im Arbeitsvertrag- was ist zu beachten?

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doppelte und einfache Schriftformklausel
Schrifformklausel

Schriftformklauseln findet man in fast allen Arbeitsverträgen. Meist am Schluss des Arbeitsvertrages wird geregelt, dass alle Abreden/ Nebenabreden und Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber für ihre Wirksamkeit schriftlich gefasst werden müssen. Diese Klauseln sind nicht unproblematisch und nicht selten unwirksam. Entscheidend ist immer, ob daneben noch die individuelle / konkrete Absprache mit dem Arbeitgeber möglich sein soll; auch wenn diese mündlich erfolgt. Dies muss immer gewährleistet sein.

Sinn und Zweck von Schriftformklaueln

Arten der Schriftformklauseln

In vielen Arbeitsverträgen finden sich meistens zwei verschiedene Arten der Schriftformklauseln.

Mit unterscheidet hier im Normalfall zwischen einfacher und doppelter Schriftformklausel.

Wirksamkeit der Klauseln

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mehrfach schon damit beschäftigt, inwieweit die entsprechende Klauseln wirksam beziehungsweise unwirksam sind.

Auslegung der Arbeitsvertragsklauseln

Es ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein die Klauseln ein deklaratorisches (Beweiszwecken dienend) oder konstitutives Schriftformerfordernis (Wirksamkeitsvoraussetzung) darstellen sollen.

Führt die Auslegung der arbeitsvertraglichen Schriftformklausel zu keinem Ergebnis, so greift die Vermutung des § 125 Satz 2 BGB ein, wonach das rechtsgeschäftliche Formerfordernis im Zweifel konstitutive Bedeutung – also eine Wirksamkeitsvoraussetzung darstellen – hat.

Vorrang der Individualabrede

Bei der Frage der Wirksamkeit der Schriftformklauseln ist folgendes zu beachten:

Die Regelungen in den Arbeitsverträgen – so auch die Schriftformklauseln- stellen fast immer sog. allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) da. Dies werden die Arbeitsgerichten streng kontrolliert. Hier gilt der Grundsatz, dass eine individuelle Vereinbarung, also zum Beispiel eine mündliche Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, grundsätzlich den Regelungen im Arbeitsvertrag vorgeht. Dieser Grundsatz würde durchbrochen, wenn man mit Schriftformklauseln in Arbeitsverträgen erreichen könnte, dass alle Vereinbarungen schriftlich geschlossen werden müssten. Dann könnte man mündlich keine Änderung des Arbeitsvertrags vornehmen und dies verstößt gegen das Gesetz (§ 305 b BGB).

Was ist eine einfache Schriftformklausel?

Eine einfache Schriftformklausel ist eine kurze Regelung im Arbeitsvertrag, wonach alle Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrags der Schriftform bedürfen.

„Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.“

Die einfache Schriftformklausel im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Dies hat das Bundesarbeitsgericht bereits mehrfach entschieden (so z.B. mit den Entscheidungen BAG, Urteil vom 20.05.2008 – 9 AZR 382/07 und BAG, Urteil vom 24.06.2003 – 9 AZR 302/02). Es liegt bei diesen Klauseln eine Missachtung  der Schutzvorschrift des § 305b BGB vor, wonach, (schriftliche und mündliche) Individualabreden stets Vorrang vor allgemeinen Geschäftsbedingungen haben.

Eine derartige Klausel kann nach der Rechtsprechung selbstverständlich durch eine mündliche Vereinbarung aufgehoben werden, mit der Folge, dass die mündliche Vereinbarung wirksam ist.

Eine einfache Schriftformklausel verhindert auch nicht, dass eine betriebliche Übung entsteht.

Was ist eine doppelte Schriftformklausel?

Eine doppelte Schriftformklausel ist eine erweiterte Regelung im Arbeitsvertrag, wonach alle Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrags und der Schriftformklausel der Schriftform bedürfen.

„Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für diese Klausel.“

Auch mit der doppelten Schriftformklausel kann man keine Individualvereinbarung ausschließen. Dies ist wichtig!

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 20.5.2008, Az 382/07) ist eine doppelte Schriftformklausel im Arbeitsvertrag aber nicht generell unwirksam. Die qualifizierte Schriftformklausel muss aber klarstellen, dass eine mündliche individuelle Vereinbarung trotzdem noch möglich ist. Dann schließt diese die betriebliche Übung aus.

Zusammenfassung

FAZIT: Keine Schriftformklausel kann eine mündliche Absprache mit dem Arbeitgeber ausschließen. Diese bleibt immer möglich.

Der Vorrang der Individualabsprache gilt immer!

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin