Probezeit
BAG: Corona-Kündigung im Krankenhaus
Kündigung wegen Weigerung einer Corona-Schutzimpfung
Die Kündigung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber aufgrund der Weigerung sich eine Corona-Schutzimpfung geben zu lassen, ist ein emotionales Thema.
Corona-Kündigung und BAG
Das Bundesarbeitsgericht hatte sich nun mit einer solchen Kündigung beschäftigt.
Wartezeitkündigung
Hierbei soll gleich ausgeführt werden, dass dieser Fall zwei Besonderheiten aufweist. Zum einen spielt der Fall noch vor der im Impfpflichtpflicht in der Gesundheits- und Pflegebranche. Es bestand also zum Zeitpunkt des hier vorliegenden Sachverhalts keine im Impfpflicht gegen Corona für Pflegepersonal bzw. Krankenhauspersonal. Darüber hinaus handelt es sich um eine Kündigung in der Wartezeit. Diese wird auch oft als Kündigung in der Probezeit bezeichnet, wobei dies nicht ganz richtig ist.
Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit
Wenn nämlich der Arbeitgeber innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer kündigt, dann findet das Kündigungsschutzgesetz auf den Arbeitsvertrag keine Anwendung. Der Arbeitgeber braucht dann keinen Kündigungsgrund. Dabei spielt es keine Rolle, wie lang die sogenannte Probezeit ist. Auch wenn diese nur 3 Monate beträgt und der Arbeitgeber kündigt im 4. Monat, findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung, da dieses voraussetzt, dass der Arbeitnehmer länger als 6 Monate im Betrieb des Arbeitgebers tätig ist und dort mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden beschäftigt sind.
Beweislastumkehr bei Wartezeitkündigung
Bei der Kündigung in der Wartezeit/Probezeit durch den Arbeitgeber besteht die Besonderheit, dass der Arbeitnehmer nachweisen muss-wenn er sich gegen diese Kündigung mittels Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht wehrt-dass die Kündigung unwirksam ist. Es kehrt sich die Beweislast um. Im Normalfall, also wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, muss nämlich der Arbeitgeber nachweisen, dass die Kündigung rechtmäßig ist.
Für den Arbeitnehmer liegt also eine Situation vor, in der es recht schwierig ist gegen die Kündigung vorzugehen, da der Arbeitgeber keinen Kündigungsgrund benötigt.
Verstoß gegen das Maßregelungsverbot
Eine Möglichkeit besteht aber darin, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber vorwirft, dass er gegen das sogenannte Maßregelungsverbot verstoßen hat. Dieses ist in § 612a BGB geregelt und besagt, dass es verboten ist, dass der Arbeitnehmer zum Beispiel wegen einer berechtigten Weigerung bestraft wird. Klassische Fälle sind die, dass zum Beispiel der Arbeitnehmer berechtigt seinen Lohn einfordert und der Arbeitgeber dann als Strafe dafür den Arbeitnehmer kündigt. Es muss ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Weigerung/Forderung des Arbeitnehmers und der Kündigung bestehen.
§ 612a Maßregelungsverbot
Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.“
Nun zum Fall:
Im Fall des Bundesarbeitsgerichts arbeitete eine Arbeitnehmerin seit dem 1. Februar 2021 als medizinische Fachangestellte bei der Beklagten in einem Krankenhaus. Die Klägerin wurde dort auf verschiedenen Stationen in der Patientenversorgung eingesetzt. Eine Impfpflicht gegen Corona gab es noch nicht. Trotz mehrfacher Aufforderung durch den Arbeitgeber war die Klägerin nicht bereit sich gegen SARS-CoV-2 impfen zu lassen. Sie schlug mehrere Impfangebote ihrer Arbeitgeberin aus. Daraufhin kündigte die Beklagte/Arbeitgeberin der Klägerin das Arbeitsverhältnis innerhalb der Wartezeit ordentlich und fristgerecht.
Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht
Die Arbeitnehmerin/Klägerin wehrte sich gegen die Kündigung mit der Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht und machte geltend, dass sie wegen der nicht vorgenommenen Impfung zu Unrecht vom Arbeitgeber gemacht geregelt wurde und damit die Kündigung gegen das Maßregelungsverbot nach § 612 a BGB verstoßen würde.
Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz wies die Klage der Arbeitnehmerin ab. Die Revision der Klägerin vor dem Bundesarbeitsgericht hatte keinen Erfolg.
Entscheidung des BAG
Das Bundesarbeitsgericht führte dazu in seiner Pressemitteilung vom 30.03.2023 Nr. 18/23 aus:
Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpften medizinischen Fachangestellten zum Schutz von Patienten und der übrigen Belegschaft vor einer Infektion verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB.
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Kündigung nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstößt. Es fehlt an der dafür erforderlichen Kausalität zwischen der Ausübung von Rechten durch den Arbeitnehmer und der benachteiligenden Maßnahme des Arbeitgebers. Das wesentliche Motiv für die Kündigung war nicht die Weigerung der Klägerin, sich einer Impfung gegen SARS-CoV-2 zu unterziehen, sondern der beabsichtigte Schutz der Krankenhauspatienten und der übrigen Belegschaft vor einer Infektion durch nicht geimpftes medizinisches Fachpersonal. Dabei ist es rechtlich ohne Bedeutung, dass die Kündigung vor Inkrafttreten der gesetzlichen Impfpflicht erklärt worden ist. Auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten bestehen keine Bedenken an der Wirksamkeit der Kündigung.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30. März 2023 – 2 AZR 309/22
Anmerkung:
Wie oben bereits ausgeführt, bestand die Besonderheit darin, dass eine Kündigung in der Wartezeit vorlag. In einer solchen Situation ist es schwierig für den Arbeitnehmer erfolgreich gegen diese Kündigung vorzugehen, da der Arbeitgeber keinen Kündigungsgrund braucht. Das Maßregelungsverbot half der Arbeitnehmerin hier nicht weiter, da diese nicht nachweisen konnte, dass sie tatsächlich aufgrund der fehlenden Impfung gekündigt wurde und darüber hinaus-und dies ist das Entscheidende-hat das Bundesarbeitsgericht auch schon angedeutet, dass es ein berechtigtes Interesse des Arbeitgeber ist, eine Arbeitnehmerin zu kündigen, die im Krankenhaus arbeitet und sich nicht impfen lässt, da die Möglichkeit besteht, dass diese Patienten und andere Mitarbeiter mit Corona ansteckt. Etwas spitzfindig meint das BAG hier, dass der Grund für die Kündigung nicht die verweigerte Impfung war, sondern der Schutz der Krankenhauspatienten.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht
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Mehrere Kündigungen durch den Arbeitgeber ausgesprochen- was machen?
Nicht selten kommt es vor, dass der Arbeitgeber oder dessen Rechtsanwalt (für diesen) mehrere Kündigungen des Arbeitsverhältnisses aussprechen.
außerordentliche Kündigung, hilfsweise ordentlich
Allein schon die häufig anzutreffende Kündigungsvariante –
Hiermit kündige ich Ihnen das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Termin!
– enthält 2 Kündigungserklärungen, nämlich eine außerordentliche und eine (hilfsweise) ordentliche. Dies ist aber kein Problem. Der Kündigungsschutzantrag sollte, dann so formuliert werden, dass beide Kündigungen angegriffen werden.
Beispiel: Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die ordentliche Kündigung vom … , noch durch die im gleichen Schreiben hilfsweise erklärte außerordentliche Kündigung beendet worden ist.
Kündigungsschutzklage gegen alle Kündigungen des Arbeitgebers
Will der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers vorgehen, bleibt ihm nur die Möglichkeit der Erhebung der Kündigungsschutzklage innerhalb einer Frist von 3 Wochen. Macht er dies nicht, dann wird die Kündigung nach § 7 Kündigungsschutzgesetz wirksam.
Das Problem ist, dass dies auch für eine Kündigung gilt, die der Arbeitnehmer übersehen hat!
Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos am 1. März 2018. Am gleichen Tag erhält der Arbeitnehmer mit gesondertem Schreiben eine ordentliche und fristgemäße Kündigung zum 30. April 2018. Der Arbeitnehmer erhebt innerhalb von 3 Wochen die Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin und wehrt sich allein gegen die außerordentliche Kündigung. Die ordentliche Kündigung erwähnt er nicht.
Ergebnis: 3 Wochen (+ 1 Tag) nach dem Zugang der ordentlichen Kündigung wird das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2018 beendet; auch wenn noch beim Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche anhängig ist. Die Klage ist nur gegen die außerordentliche Kündigung gerichtet und erfasst sich die ordentliche Kündigung.
Wichtig!
Der Arbeitnehmer muss sich also gegen alle Kündigungen wehren, die er erhält. Vergißt er eine, dann wird diese – in der Regel – wirksam.
Ausnahme: doppelt verlautbare Kündigungen
Eine Ausnahme bilden die sog. doppelt verlautbaren Kündigungen. Diese liegen vor, wenn mehrere gleichlautenden Kündigung übergeben oder (auch auf unterschiedlichen Weg) zugestellt werden.
Beispiel: Die Arbeitnehmerin unterschreibt auch – zur Bestätigung des Zugangs der Kündigung – ein gleichlautendes (identisches) Exemplar der Kündigungserklärung und gibt es dem Arbeitgeber. Das andere identische Exemplar behält sie.
Es liegt hier ein einheitlichen Kündigungsvorgang vor (sog. doppelt verlautbare Kündigung) und damit liegt nur eine Kündigungserklärung (Willenserklärung) vor.
Folgekündigungen und allgemeiner Feststellungsantrag
Auch Folgekündigungen (Kündigungen, die nach der ersten Kündigung ausgesprochen werden) werden nicht durch die Kündigungsschutzklage erfasst.
Dazu wie folgt:
Wird nämlich lediglich eine Kündigungsschutzklage erhoben, dann werden Folgekündigungen regelmäßig nicht erfasst, denn die Kündigungsschutzklage hat nur einen sog. punktuellen Streitgegenstand und erfasst nur die Kündigung, gegen diese sie sich richtet.
Ausnahmen – 3-Wochenfrist beginnt nicht zu laufen
Wie so oft, gibt es hier auch Ausnahmen. Die 3-Wochenfrist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage kann unter Umständen nicht mit dem Zugang beim Arbeitnehmer zu laufen beginnt und von daher auch nicht ablaufen kann, so zum Beispiel wenn der Arbeitgeber die Zustimmung einer Behörde für die Kündigung benötigt (§ 4 Abs. 1 Satz 4 KSchG, wie z.B. bei der Kündigung eines Schwerbehinderten (Integrationsamt) oder einer Schwangeren.
allgemeiner Feststellungsantrag
Auch kann und sollte der Arbeitnehmer immer neben dem konkreten Feststellungsantrag einen allgemeinen Feststellungsantrag stellen, der dann alle Folgekündigungen erfasst. Damit ist die 3-Wochenfrist gewahrt, wenn der Arbeitnehmer später – und dies muss er zwingend machen – mit seinem Antrag klarstellt, dass er auch gegen die (konkret zu bezeichnenden) Folgekündigungen vorgehen will. Dies darf aber nicht vergessen werden.
Ergebnis: Der Arbeitnehmer sollte alle Schreiben, zumindest nach dem Zugang einer Kündigung des Arbeitgebers sorgsam lesen und prüfen, ob diese nicht eine Kündigungserklärung enthalten. Wird eine erneute Kündigung ausgesprochen, sollte sich der Arbeitnehmer sorgsam den Tag des Zugangs der Kündigung notieren und seinen Rechtsanwalt umgehend informieren. Er muss für den Erhalt der Kündigung nicht unterzeichnen (dem Arbeitgeber die Kündigung bestätigen). Der Anwalt wird dann die Kündigungsschutzklage erweitern.
Rechtsanwalt Andreas Martin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Kanzlei Berlin Marzahn- Hellersdorf
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BAG: kurze Kündigungsfrist in der Probezeit nur eindeutiger Klausel
vereinbarte Probezeit
Während der vereinbarten Probezeit kann der Arbeitgeber und auch der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen, taggenau, beenden. Geregelt ist dies in § 622 BGB.
eindeutige Vereinbarung über Probezeit notwendig
In fast allen Arbeitsverhältnissen, die begonnen werden, vereinbart der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer eine Probezeit. Die Probezeit ist kein eigenständiger Vertrag und auch keine Befristung eines Arbeitsverhältnisses. Die Probezeit ist ein Zeitraum, in dem der Arbeitgeber und auch der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit einer sehr kurzen Frist von zwei Wochen kündigen kann.
Wichtig ist, dass die Probezeit ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbart sein muss. Wenn sich keine Regelung über die Probezeit im Arbeitsvertrag findet und es auch keine anderweitige tarifvertragliche Regelung gibt, dann gilt die gesetzliche Regelung, wonach-mangels der vereinbarten Probezeit-innerhalb der ersten zwei Jahre das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Monatsende gekündigt werden kann. Dies ist die sogenannte gesetzliche Grundkündigungsfrist.
Unsicherheiten gegen zu Lasten des Arbeitgebers
Wenn der Arbeitgeber aber die Probezeit ausdrücklich im Arbeitsvertrag geregelt hat, dann muss diese eindeutig sein. Er kann nicht auf der einen Seite von einer Probezeit sprechen, die ja voraussetzt, dass mit 14-tägiger Frist gekündigt werden kann und andererseits auch nochmals die Kündigungsfristen anders im Arbeitsvertrag regeln. Wenn es widersprüchliche Regelungen im Arbeitsvertrag in Bezug auf die Dauer der Kündigungsfrist gibt, dann trägt letztendlich der Arbeitgeber hier das Risiko der Verwendung dieser widersprüchlichen Klauseln. Man schaut dann, was für den Arbeitnehmer am günstigsten ist.
Fall des Bundesarbeitsgerichts
Der Kläger arbeitet bei der Beklagten seit 2014 als Flugbegleiter. Im schriftlichen Arbeitsvertrag, den die Beklagte vorformuliert hatte, wurde eine Probezeit von 6 Monaten vereinbart ohne zu erwähnen, dass während der Probezeit kürzere Kündigungsfristen (2 Wochen tatgenau) geltend. Weiter gab es einen Hinweis auf einen anwendbaren Manteltarifvertrag; welcher während der Probezeit besondere Kündigungsfristen vorsah. Weiter war im Arbeitsvertrag in einem gesonderten Punkt, der mit „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ überschrieben war, ohne weitere Bezugnahme auf vorherige Regelung (z.B. zur Probezeit), vereinbart, dass eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Monatsende gelte.
Im September 2014 – also während der Probezeit – kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich mit einer Frist von 2 Wochen. Dagegen wehrte sich der Kläger und führte aus, dass hier nur mit einer 6-wöchigen Frist hätte gekündigt werden können.
Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Landesarbeitsgericht Düsseldorf
(Urteil vom 7. Oktober 2015 – 7 Sa 495/15) hat auf die Berufung des Klägers das Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Die Revision der beklagten Fluggesellschaft hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.
Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 23. März 2017 – 6 AZR 705/15) führt dazu in seiner Pressemitteilung (Nr. 17/17) aus:
Sieht der Arbeitsvertrag eine Probezeit von längstens sechs Monaten vor, kann das Arbeitsverhältnis gemäß § 622 Abs. 3 BGB ohne weitere Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Ist jedoch in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag in einer weiteren Klausel eine längere Kündigungsfrist festgelegt, ohne unmissverständlich deutlich zu machen, dass diese längere Frist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll, ist dies vom Arbeitnehmer regelmäßig dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber schon während der Probezeit nur mit der vereinbarten längeren Frist kündigen kann.
Die Bestimmungen des von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrags sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher, regelmäßig nicht rechtskundiger Arbeitnehmer versteht. Aus Sicht eines solchen Arbeitnehmers lässt eine Vertragsgestaltung wie die im Arbeitsvertrag der Parteien nicht erkennen, dass dem Verweis auf den Manteltarifvertrag und der Vereinbarung einer Probezeit eine Bedeutung für Kündigungsfristen zukommt. Nach Wortlaut und Systematik des Vertrags ist vielmehr allein die Bestimmung einer sechswöchigen Kündigungsfrist maßgeblich. Diese Frist gilt auch für Kündigungen in der vereinbarten Probezeit.
Anmerkung:
Die Vereinbarung einer Probezeit ohne Hinweis auf die 2-Wochenfrist ist unschädlich. Man findet dies nicht selten in Arbeitsverträgen. Wenn aber der Arbeitgeber dann in einer gesonderten Klausel die Kündigungsfristen regelt, dann muss klar sein, ob diese Fristen nur für den Zeitraum nach der Probezeit geltend oder nicht. Im Zweifel – so hier – geht eine unklaure Formulierung zu Lasten des Arbeitgebers.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Arbeitsrecht Berlin
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Berliner Schule kündigt (AfD-) Lehrer – weil der bei der Bärgida mitdemonstriert.
Ein Berliner wurde als Lehrer für Chemie am Evangelischen Gymnasium zum Grauen Kloster in Berlin angestellt.
Kündigung in der Probezeit
Dort arbeitete er aber nur 3 Wochen. Als die Schule erfuhr, dass der Lehrer bei der Bärgida (Ableger der Pegida) mitdemonstriert und Mitglied der AfD ist, kündigte diese dem Lehrer das Arbeitsverhältnis noch in der Probezeit.
idenditäre Bewegung / Beobachtung des Verfassungsschutzes
Angeblich soll der Lehrer auch mit der sog. „Identitären Bewegung“ sympathisieren. Sowohl „Bärgida“ als auch die „Identitären“ stehen unter Beobachtung des Verfassungsschutzes.
Kündigung nicht wegen Mitgliedschaft des Lehrers in der AfD
Die Schule betonte, dass die Kündigung nicht im Zusammenhang mit der Mitgliedschaft des Lehrers in den AfD stehe.
Kündigung in der Probzeit fast immer für Arbeitnehmer problematisch
Zur Problematik der Kündigung in der Probezeit hatte ich ja bereits Ausführungen gemacht. Grundsätzlich ist es für den Arbeitnehmer sehr schwierig gegen eine Kündigung in der Probezeit vorzugehen. Es existiert hier nur ein rudimentärer Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer; der sog. Mindestkündigungsschutz.
während Probezeit nur Mindestkündigungsschutz
Dieser soll den Arbeitnehmer vor treuwidrige bzw. sittenwidrige Kündigungen schützen. Darüber hinaus ist eine solche Probezeitkündigung auch dann unwirksam, wenn diese gegen das Diskriminierungsverbot nach dem AGG verstößt. Die im AGG aufgeführten Fälle liegen hier aber nicht vor (es gibt nach dem AGG keine Diskriminierung wegen der politischen Gesinnnung).
In der Rechtsprechung wurde bereits eine Kündigung in der Probezeit wegen der Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft als sittenwidrig angesehen. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.
Kündigung wegen Parteimitgliedschaft könnte problematisch
Wäre die Kündigung wegen der Parteimitgliedschaft ausgesprochen worden, könnte diese problematisch sein. Dies ist aber – so zumindest die Schule – nicht der Grund für die Kündigung gewesen. Für die Mitgliedschaft in der NPD nebst „Aufruf zum Umsturz der Gesellschaft“ hatte das BAG sogar eine Kündigung nach der Probezeit für rechtmäßig gehalten. Der Fall ist hier aber nicht vergleichbar.
Da der Arbeitnehmer hier darlegen und notfalls beweisen muss, dass die Kündigung sittenwidrig oder treuwidrig ist, ist ein solcher Prozess fast immer schwierig zu führen.
Rechtsanwalt Andreas Martin
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BAG: Kündigung in der Probezeit eines Schwerbehinderten auch ohne vorheriges Präventionsverfahren möglich
Die mit einem Grad der Behinderung zu 50 % schwerbehinderte Klägerin war seit 2012 beim beklagten Land (BW) als Leiterin des Controlling des LKA beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war eine Probezeit/ Wartezeit von 6 Monaten vereinbart.
Probezeitkündigung und Schwerbehinderung
Innerhalb dieser Probezeit kündigte das beklagte Land der Schwerbehinderten das Arbeitsverhältnis. Gegen die Kündigung wehrte sich die Klägerin nicht mittels Kündigungsschutzklage. Stattdessen erhoben diese eine Entschädigungsklage nach § 15 Abs. 2 des AGG (Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz).
Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX
Die Klägerin trug im Gerichtsverfahren vor, dass der Arbeitgeber ihr dadurch, dass er das Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht durchgeführt habe, die Möglichkeit genommen habe, etwaige behinderungsbedingte Fehlleistungen zu beheben. Hierin sah die behinderte Klägerin eine Diskriminierung wegen ihrer Schwerbehinderung und wollte von daher eine finanzielle Entschädigung nach dem AGG vom Arbeitgeber.
Die Klägerin verlor in allen Instanzen, letztendlich auch vor dem BAG.
Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 21. April 2016 – 8 AZR 402/14) sah keine Diskriminierung der Klägerin wegen der Probezeitkündigung und führte in seiner Pressemitteilung (Nr. 19/16) aus:
Das Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX selbst ist keine „angemessene Vorkehrung“ iSv. Art. 2 UN-BRK und des Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG. Zudem ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses (Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG) ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX durchzuführen.
Rechtsanwalt Andreas Martin
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LAG Schleswig-Holstein: Kündigung geht nicht am Sonntag zu
Die Arbeitgeberin wollte eine Arbeitnehmerin kündigen und zwar während der 6-monatigen Probezeit. Dies überlegte diese sich aber recht spät und nutzte die 6-Monatsfrist bis zum letzten Tag aus. Der letzte Tag der Frist, war hier aber ein Sonntag. So kündigte die Arbeitgeberin nach § 622 Abs. 3 BGB mit einer Frist von zwei Wochen und warf das Kündigungsschreiben der Arbeitnehmerin am letzten Tag der Probezeit in den Hausbriefkasten. Dieser Tag war aber ein Sonntag. Die Arbeitnehmerin leerte ihren Briefkasten – nach ihren unwiderlegten Angaben – erst in den Folgetagen; da war die 6-Monatsfrist aber bereits abgelaufen.
Die Arbeitnehmerin/ Klägerin klagte sodann vor dem Arbeitsgericht und erhob Kündigungsschutzklage. Dabei ging es der Arbeitnehmerin / Klägerin hier vor allem um die längere Kündigungsfrist von 4 Wochen nach dem Ablauf der Probezeit.
Die Klage hatte vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Urteil vom 13.10.2015, 2 Sa 149/15) Erfolg.
Nach dem LAG wurde das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der längeren Kündigungsfrist (4 Wochen) erst außerhalb der Probezeit beendet. Die Kündigung ging der Klägerin frühestens am auf den Sonntag folgenden Werktag zu den üblichen Postleerungszeiten zu. Zu diesem Zugangszeitpunkt war aber die Probezeit schon abgelaufen. Von daher war eine Kündigung unter Einhaltung der 2-Wochen-Kündigungsfrist (Probezeitkündigung) nicht mehr möglich.
Ein Kündigungsschreiben des Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer zugehen; die Kündigungsfrist beginnt erst mit dem Zugang der Kündigung beim Arbeitgeber zu laufen. Dies setzt voraus, dass unter gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme des Schreibens auf Seiten des Arbeitnehmers zu rechnen ist. Ein Zugang am Sonntag liegt aber nicht vor, denn Arbeitnehmer sind nicht verpflichtet, ihre Briefkästen an Sonntagen zu überprüfen. Dies gilt selbst dann, wenn die Probezeit an einem Sonntag endet und bekannt ist, dass der Arbeitgeber auch sonntags arbeitet, denn niemand muss mit dem Zugang von Schreiben auf einen Sonntag rechnen, da die Zustelldienste in der Regel an Sonntagen nicht arbeiten.
Anmerkung:
Auch wenn es hier (nur) um die Frage der Länge der Kündigungsfrist ging (wahrscheinlich lag hier eine Kündigung im Kleinbetrieb vor), spielt der Zugang auch eine Rolle, sofern es um den Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz geht.
Erstaunlich ist, dass das LAG MV in einen ähnlichen Fall anders entschieden hatte!.
Rechtsanwalt Andreas Martin
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Kündigung in der Probezeit/ Wartezeit mit verlängerter Kündigungsfrist
Das Landesarbeitsgericht Baden – Württemberg (Urteil vom 6.5.2015, 4 Sa 94/14) hatte über eine Kündigung in der Wartezeit zu entscheiden.
Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Arbeitnehmer innerhalb der Wartezeit nach § 1 KSchG (ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses). Dabei sprach der Arbeitgeber aber nicht die Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt, also mit der kürzesten möglichen Kündigungsfrist aus, sondern mit einer längeren Frist.
Vielmehr kündigte der Arbeitgeber mit der Kündigung vom 26.02.2014 zum 31.05.2014 beendet, also mit einer Frist von 3 (!) Monaten.
Trotzdem bedurfte es keines Kündigungsgrundes, da eine Kündigung in der Wartzeit (Probezeit) vorlag; entscheidend ist der Zugang der Kündigung und dieser war während der noch noch vollendeten Wartezeit. Es spielt dabei keine Rolle, wann das Arbeitsverhältnis endet.
Allerdings wandte der Arbeitnehmer – der Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht erhob – ein, dass die Kündigung unwirksam sei, da diese allein den Zweck gehabt habe den Kündigungsschutz treuwidrig zu verhindern. Dies sähe man vor allem an der langen Kündigungsfrist. Nach dem BAG sei dies unzulässig, da es hier keinen Grund für eine Kündigung mit der überlangen Kündigungsfrist gebe, so der Arbeitnehmer.
Das LAG Baden-Württemberg sah dies nicht so und führte dazu aus:
1. Während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG besteht für den Arbeitgeber Kündigungsfreiheit. Der Arbeitnehmer ist während dieses Zeitraums lediglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt (BAG 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – EzA-SD 2010 Nr. 12, 3-6; BAG 16. September 2004 – 2 AZR 447/03 – AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44; BAG 7. März 2002 – 2 AZR 93/01 – AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 22; HaKo/Mayer 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 71). Eine solche treuwidrige Ausübung des Kündigungsrechts liegt zum Beispiel dann vor, wenn die Kündigung kurz vor Ablauf der Wartezeit erklärt wird, um den Erwerb des allgemeinen Kündigungsschutzes zu vereiteln. In diesen Fällen ist der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von § 162 BGB so zu behandeln als wäre die Wartezeit bereits erfüllt. Jedoch kommt eine solche analoge Anwendung von § 162 BGB erst dann in Betracht, wenn das Vorgehen des Arbeitgebers unter Berücksichtigung der im Einzelfall gegebenen Umstände gegen Treu und Glauben verstößt (BAG 5. März 1987 – 2 AZR 187/86 – juris). Die Annahme einer solchen Treuwidrigkeit setzt aber das Vorliegen weiterer Umstände voraus, die Rückschlüsse auf einen solchen Vereitelungswillen zulassen (BAG 5. März 1987 aaO; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 34; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 103). Die Annahme einer Treuwidrigkeit in entsprechender Anwendung von § 162 BGB basiert nämlich auf dem Gedanken der Gesetzesumgehung und setzt voraus, dass Sinn und Zweck der Wartezeit umgangen wird. Dies liegt insbesondere dann vor, wenn sich der Arbeitgeber (zumindest vorerst) eigentlich gar nicht vom Arbeitnehmer trennen will, sondern lediglich den Eintritt des Kündigungsschutzes verhindern will (Krause in von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 15. Aufl. § 1 Rn. 108). Dies wiederum kann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber die Kündigung mit einer sehr langen Kündigungsfrist ausspricht (Krause in von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 15. Aufl. § 1 Rn. 108; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 34), also nicht zum erstmöglichen Termin nach der Wartezeit kündigt (HaKo/Mayer 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 71), sondern zu einem wesentlich späteren Termin (KR/Grüneberg 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 10). Weil maßgebliches Kriterium ist, ob die längere Kündigungsfrist funktionswidrig zum Zwecke der Kündigungsschutzumgehung eingesetzt wurde, ist wie beim Aufhebungsvertrag darauf abzustellen, ob durch den Regelungsgehalt eine alsbaldige Beendigung des Arbeitsverhältnisses beabsichtigt ist oder vielmehr nur eine befristete Fortsetzung (Krause in von Hoyningen-Huene/Linck 15. Aufl. § 1 KSchG Rn. 108). Denn wenn sich der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer eigentlich gar nicht trennen will, dann liegt ein treuwidriger Einsatz der Wartezeitkündigung vor (Krause in von Hoyningen-Huene/Linck 15. Aufl. Rn. 108).
Im Zusammenhang mit einem Aufhebungsvertrag hat das BAG – wie von den Parteien richtig ausgeführt – konstatiert, dass eine Kündigung mit einer überschaubar langen Kündigungsfrist, die, wenn sie zumindest unterhalb der längst möglichen gesetzlichen oder tariflichen Kündigungsfrist liegt, zulässig ist, wenn dem Arbeitnehmer über eine Wiedereinstellungszusage die Chance zur Bewährung eingeräumt wird. Für diesen Fall hat das BAG ausgeführt, dass eine Überschreitung der Mindestkündigungsfrist nicht mehr in alleinigem oder überwiegendem Interesse des Arbeitgebers läge (BAG 7. März 2002 aaO). Daraus ist zu entnehmen, dass Überschreitungen der Mindestkündigungsfrist lediglich dann als Umstände für die Annahme eines Umgehungswillens geeignet sind, wenn sie im alleinigen oder überwiegenden Arbeitgeberinteresse liegen.
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2. Unter Anwendung dieser Grundsätze kann vorliegend von einer treuwidrigen Vereitelung des Eintritts des allgemeinen Kündigungsschutzes keine Rede sein.a) Die Beklagte hat im Kündigungsschreiben ausdrücklich ausgeführt, dass der Kläger (jedenfalls aus Sicht der Beklagten) die Probezeit nicht bestanden habe, was angesichts der unbestrittenen Fehlanzeige bei der Kundenakquise keineswegs willkürlich erscheint.
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Ebenfalls ist im Kündigungsschreiben ausdrücklich ausgeführt, dass die Beklagte dem Kläger mit der langen Kündigungsfrist eine Bewährungschance gewähren möchte und die Beklagte für den Fall der Bewährung bereit wäre, mit dem Kläger über einen anschließenden neuen Arbeitsvertrag zu sprechen.
Eine schöne Entscheidung, die nochmals genau aufführt, wann das BAG tatsächlich eine Vereitelung des Kündigungsschutzes mittels Kündigung mit langer Kündigungsfrist annimmt. Kündigt der Arbeitgeber während der Wartezeit mit langer Kündigungsfrist braucht er eine nachvollziehbare Erklärung dafür. Diese war hier, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer noch eine zweite Chance (Bewährung) einräumen wollte. Es ging dem Arbeitgeber nicht um Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes.
RA A. Martin
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LAG MV: Kündigung in der Probezeit – Fristablauf, wenn letzter Tag ein Sonntag ist
Die Kündigung in der Probezeit beschäftigt immer wieder Arbeitsgerichte. Oft wird übersehen, dass die Probezeit allein die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist nach § 622 Abs.. 3 BGB ist, und erst einmal nichts über das Bestehen eines allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem KSchG nach Ablauf der Probezeit aussagt. Das Kündigungsschutzgesetz hat seine „eigene Wartezeit“ und diese ist 6 Monate, während die Probezeit nach § 622 Abs. 3 BGB auch kürzer sein kann.
Probezeitkündigung auch am letzten Tag möglich
Entschieden wurde bereits, dass der Arbeitgeber auch bis zum letzten Tag der Probezeit / Wartezeit mit der Kündigung warten darf. Die Kündigung während der Wartezeit des KSchG wird von den Arbeitsgerichten -sofern kein besonderer Kündigungsschutz besteht – nur auf Sittenwidrigkeit und Treuwidrigkeit überprüft. Die Arbeitsgericht sind hier – trotz einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, wonach auch die Wartezeitkündigung immer eines sachlichen Grundes bedarf – aus Sicht des Arbeitgebers recht großzügig.
Kündigung, wenn letzter Tag der Probezeit ein Sonntag ist
Die Frage, um die es hier geht, ist, bis wann der Arbeitgeber, der in der Probezeit kündigen möchte, die Kündigungserklärung dem Arbeitnehmer übermitteln muss, wenn der letzte Tag der Probezeit / Wartezeit ein Sonntag ist.
Fall des Landesarbeitsgericht MV
Die Arbeitgeberin vereinbarte mit der Arbeitnehmerin eine 6 monatige Probezeit (hier entspricht die Probezeit – der sog. Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz). Die Probezeit lief zum 14.11.2010 ab; dies war ein Sonntag. Die Arbeitgeberin meinte, dass sich die Frist für die Kündigung analog den § 193 BGB verlängern würde, da der letzte Tag des Fristablaufs ja ein Sonntag war. Von daher kündigte die Arbeitgeberin erst einen Tag später und zwar am 15.11.2010 (Montag), am gleichen Tag ging der Arbeitnehmerin die Kündigung zu. Die Arbeitnehmerin erhob gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.
Entscheidung des LAG Mecklenburg-Vorpommern
Das LAG MV (Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern 5. Kammer, Urteil vom 09.10.2014, 5 Sa 74/14) ging davon aus, dass die Kündigung nicht mehr während der Probezeit erfolgte und führte dazu aus:
Dieses Datum rührte noch aus der Annahme der Beklagten her, das Arbeitsverhältnis in der Probezeit beendet zu haben. Das Arbeitsverhältnis hatte jedoch bereits am 15. Mai 2010 begonnen, so dass die Probezeit gemäß § 622 Abs. 3 BGB mit Ablauf des 14.11.2010 endete. Da die Kündigung der Klägerin erst am 15.11.2010 zuging, konnte die verkürzte Kündigungsfrist innerhalb der Probezeit gemäß § 622 Abs. 3 BGB nicht mehr zur Anwendung kommen. Auch für die Frage der Probezeit gilt, dass die Klägerin bereits ab dem 15.05.2010 als Krankenpflegerin eingestellt war. Ab diesem Zeitpunkt begann das „Arbeitsverhältnis“ von dem die Fristenregelung in § 622 BGB spricht.Zudem ist ebenso wie für das Ende der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch für das Ende der Probezeit nach § 622 Abs. 3 BGB nicht von Bedeutung, dass der letzte Tag der Probezeit (14.11.2010) ein Sonntag war. Nach § 193 BGB verlängert sich nur die Frist zur Abgabe einer Willenserklärung, die an einem Sonntag endet, bis zum Ablauf des nächsten Werktages. Allerdings enthält – ebenso wie § 1 Abs. 1 KSchG – auch § 622 Abs. 3 keine Frist für die Abgabe einer Kündigungserklärung. Die Norm enthält nur eine Regelung, welche Kündigungsfristen anwendbar sind, wenn die Kündigungserklärung zu einem gewissen Zeitpunkt zugeht. Es gibt jedoch keine Frist für den Zugang der Willenserklärung. Auch bezüglich dieses Ergebnisses wird entsprechend auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Oktober 2013, (vgl. Bl. 237 ff d.A.) verwiesen.
Befand sich die Klägerin somit bei Zugang der Kündigung am 15.011.2010 nicht mehr in der Probezeit kam die Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats zur Anwendung. Bei Zugang der Kündigung am 15.11.2010 führt dies zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15.12.2010. Die Kündigungserklärung ist auch insoweit umdeutbar (§ 140 BGB).
Anmerkung:
Der Arbeitnehmerin nützte dies aber nur in Bezug auf die Kündigungsfrist, da das Kündigungsschutzgesetz wegen des Vorliegens eines Kleinbetriebes hier keine Anwendung gefunden hatte.
RA A. Martin
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Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz – Zeiten als Leiharbeiter bleiben unberücksichtigt
Bei einer Kündigung des Arbeitgebers kann sich der Arbeitnehmer nur mittels Kündigungsschutzklage wehren. Der Erfolg der Klage hängt meist stark davon ab, ob das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.
Kündigungsschutzgesetz
Dies ist von wesentlicher Bedeutung. Wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet und auch kein Sonderkündigungsschutz gilt, dann hat der Arbeitnehmer meist schlechte Karten durch die Kündigungsschutzklage in die Situation zu kommen, um Druck auf den Arbeitgeber zur Zahlung eine Abfindung auszuüben.
Wartezeit nach dem KSchG
Hier soll es um die Wartezeit gehen, die notwendig ist, für den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes.
Wartezeit kann nicht abgedungen werden
Die Regelung der Wartezeit in § 1 Abs. 1 KSchG ist einseitig zwingendes Recht, von daher sind Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers unzulässig. Von daher sind Vereinbarungen unzulässig, die den Erwerb des allgemeinen Kündigungsschutzes die eine Verlängerung der Wartezeit enthalten.
persönlicher Anwendungsbereich des KSchG
Neben dem persönlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden) muss auch die sog. Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt sein. Bei einer solche Wartezeitkündigung (Arbeitnehmer sprechen häufig von einer Probezeitkündigung) kommt es entscheidend darauf an, ob nicht vielleicht vorherige Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers zur berücksichtigen sind (z.B. bei rechtlicher Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses).
Entscheidung des LAG Düsseldorf
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 8.10.2014 – 7 Sa 1042/13) hat entschieden, dass vorherige Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im gleichen Betrieb, des dann später eingestellten Arbeitnehmers bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 KSchG nicht berücksichtigt werden.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin
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Probezeitkündigung ohne Angabe der Kündigungsfrist wirksam
Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Urteil vom 10.7.2014 – 5 Sa 98/14) hat entschieden, dass eine Kündigung in der Probezeit, welche ohne Angabe einer Kündigungsfrist erfolgt, hinreichend bestimmt ist, wenn im Arbeitsvertrag die Kündigungsfrist für eine Kündigung in der Probezeit geregelt ist.
RA A. Martin
Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin Blog 