Arbeitszeit

Darf man Kurzarbeit für die Vergangenheit anordnen?

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Kurzarbeit für die Vergangenheit anordnen- darf man das?
Kurzarbeit

In vielen Firmen wird mittlerweile – aufgrund von Corona- in Kurzarbeit gearbeitet. Gerade bei der Anordnung der Kurzarbeit sind aber in der Vergangenheit viele Fehler von den Arbeitgebern gemacht worden. Diese waren oft in der Situation überfordert und haben sich vor der Anordnung der Kurzarbeit nicht anwaltlich beraten lassen, sondern hierfür Muster aus dem Internet verwendet.

Einseitige Anordnung der Kurzarbeit möglich?

Der Arbeitgeber kann nicht einseitig Kurzarbeit anordnen. Eine solche Anordnung ist unzulässig. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO berechtigt zwar, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistungspflicht des Arbeitnehmers durch einseitige Anordnungen näher zu definieren bzw. auszugestalten, aber nicht zu einer Änderung des bestehenden Arbeitsvertrags und damit auch nicht zu einer vorübergehenden Verkürzung der Arbeitszeit. Die Kurzarbeit ist letztendlich eine Änderung der regelmäßigen Arbeitszeit, nämlich dessen vorübergehende Verkürzung (bis auf 0).

Kurzarbeit, wie wirksam anordnen?

Die Einführung von Kurzarbeit im Betrieb ist möglich durch

  • einer einzelvertraglichen Regelung mit dem einzelnen Arbeitnehmer oder
  • durch eine Betriebsvereinbarung oder
  • durch einem Tarifvertrag oder
  • nach § 19 KSchG mit Zustimmung der Arbeitsagentur

Einseitig – ohne Zustimmung des Arbeitnehmers, Betriebsrat, Tarifvertragspartei – kann der Arbeitgeber keine Kurzarbeit anordnen.

Vereinbarung über Kurzarbeit

Wie oben bereits ausgeführt wurde, muss der Arbeitgeber (falls es keine andere wirksame Kurzarbeitsregelung gibt) mit jedem Arbeitnehmer eine Vereinbarung über die Kurzarbeit treffen.

Eine solche Kurzarbeitsvereinbarung sollte in der Regel folgende Punkte enthalten:

  • den Umfang der Kurzarbeit,
  • den Beginn und
  • das voraussichtliche Ende der Kurzarbeit

Zu beachten ist dabei, dass das Ende der Kurzarbeit dabei auf einen Zeitpunkt gelegt werden sollte, der innerhalb der maximal geltenden Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld von grundsätzlich 12 Monaten liegt, (vgl. § 104 Absatz 1 Satz 1 SGB III).

Vereinbarung der Kurzarbeit für die Vergangenheit?

Eine solche Vereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit ist unter bestimmten Voraussetzungen möglich und rechtlich zulässig. Denn nach der Weisung der Bundesagentur für Arbeit vom 30.03.2020 ist es grundsätzlich zulässig, Kurzarbeit bei Vorliegen eines Arbeitsausfalls auch für die Vergangenheit zu vereinbaren.

Dies gilt nur dann nicht, wenn das Arbeitsentgelt bereits abgerechnet und ausbezahlt worden ist.

Änderungskündigung

Stimmt der Arbeitnehmer der Einführung der Kurzarbeit nicht zu, dann bleibt dem Arbeitgeber oft nur die Möglichkeit der sog. Änderungskündigung, um so eine vorübergehende Herabsetzung der Arbeitszeit zu erreichen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

BAG und Auskunftsanspruch beim Annahmeverzugslohn

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Auskunftsanspruch des Arbeitgebers beim Annahmeverzugslohnanspruch des Arbeitnehmers
Annahmeverzug und Auskunft

Die Annahmeverzugslohn spielt im Arbeitsgerichtsverfahren vor allem bei Bestandsstreitigkeiten eine erhebliche Rolle. Zu sollenden Bestandsstreitigkeiten zählen vor allem Kündigungsschutzverfahren.

Annahmeverzugslohn bei Kündigung

Erhebt nämlich der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage und wird das Verfahren nicht durch Vergleich beendet, sondern durch Entscheidung, dann hat der Arbeitgeber das Problem, dass er beim Verlieren des Verfahrens den rückständigen Lohn des Arbeitnehmers (Annahmeverzugslohn), vom Ablauf der Kündigungsfrist an, zu zahlen hat. Dieses Risiko nennt man Annahmeverzugslohnrisiko.

Arbeitnehmer muss sich um Arbeit bemühen

Andererseits ist es so, dass der Arbeitnehmer sich während dieses Zeitraumes um Arbeit bemühen soll. Wenn der Arbeitnehmer später den Annahmeverzugslohn einklagt, da wird der Arbeitgeber oft einwenden, dass der Arbeitnehmer sich nicht ausreichend um eine Arbeitsstelle bemüht hat. Der Arbeitnehmer darf nicht nur, sondern er soll sogar während des Kündigungsschutzverfahrens woanders arbeiten. Wenn er trotz zumutbarer Arbeitsangebote ohne Grund nicht arbeitet, muss er sich den Lohn fiktiv anrechnen lassen.

Auskunftsanspruch des Arbeitgebers

Diesbezüglich hat der Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer. Wie weit dieser Anspruch geht ist umstritten.

Fall des Bundesarbeitsgerichts

Beim Fall des Bundesarbeitsgericht war streitig, ob der Arbeitnehmer Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge erteilen muss. 

Der Arbeitnehmer wollte Annahmeverzugslohn vom Arbeitgeber, nachdem er ein Kündigungsschutzverfahren gegen diesen gewonnen hatte. Der Kläger / Arbeitnehmer erhob in dem Verfahren Klage auf Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit ab Februar 2013 unter Anrechnung bezogenen Arbeitslosengeldes und Arbeitslosengeldes II. Der Arbeitgeber erhob den Einwand, der Kläger habe es böswillig unterlassen, anderweitig Verdienst zu erzielen und erhob Widerklage auf Auskunft.

Auskunft über Arbeitsplatzangebote

Danach sollte der Arbeitnehmer/ Kläger schriftlich Auskunft zu erteilen, welche Arbeitsplatzangebote dem Kläger durch die Bundesagentur für Arbeit und das Jobcenter im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 30. November 2015 unterbreitet wurden unter Nennung der Tätigkeit, der Arbeitszeit und des Arbeitsortes sowie der Vergütung in Euro.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht gab dem Arbeitgeber Recht. Der Arbeitnehmer muss hier Auskunft erteilen. Das BAG (Urteil vom 27.5.2020, 5 AZR 387/19) führt dazu aus:

Die Widerklage ist begründet. Die Beklagte hat Anspruch auf schriftliche Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter dem Kläger unterbreiteten Vermittlungsvorschläge für die Zeit vom 1. Februar 2013 bis zum 30. November 2015 unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung. Grundlage des Auskunftsbegehrens ist eine Nebenpflicht des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 242 BGB.

….

b) Der Auskunftsanspruch nach § 242 BGB setzt im Einzelnen voraus: (1) das Vorliegen einer besonderen rechtlichen Beziehung, (2) die dem Grunde nach feststehende oder (im vertraglichen Bereich) zumindest wahrscheinliche Existenz eines Leistungsanspruchs des Auskunftsfordernden gegen den Anspruchsgegner, (3) die entschuldbare Ungewissheit des Auskunftsfordernden über Bestehen und Umfang seiner Rechte sowie (4) die Zumutbarkeit der Auskunftserteilung durch den Anspruchsgegner (Staudinger/Looschelders/Olzen BGB [2019] § 242 Rn. 605). Schließlich dürfen (5) durch die Zuerkennung des Auskunftsanspruchs die allgemeinen Beweisgrundsätze nicht unterlaufen werden (BGH 17. April 2018 – XI ZR 446/16 – Rn. 24). Der so verstandene Auskunftsanspruch dürfte inzwischen als Gewohnheitsrecht anerkannt sein (so etwa BGH 6. Mai 2004 – III ZR 248/03 – zu II 5 der Gründe; Staudinger/Bittner/Kolbe BGB [2019] § 260 Rn. 19; MüKoBGB/Krüger 8. Aufl. § 260 Rn. 12).

….

Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger der Beklagten zur Erteilung der begehrten Auskunft verpflichtet.

a) Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis und damit die erforderliche Sonderrechtsbeziehung. Die Beklagte erhebt gegen die vom Kläger geltend gemachten vertraglichen Entgeltansprüche nach unwirksamer Kündigung aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB (ab 1. April 2017 § 611a Abs. 2 BGB)Einwendungen nach § 11 Nr. 2 KSchG, für die sie darlegungs- und beweispflichtig ist (BAG 25. Oktober 2007 – 8 AZR 917/06 – Rn. 56). Die Beklagte ist durch die vom Kläger erhobene Zahlungsklage in ihren vertraglichen Rechten betroffen, weil die Anrechnung anderweitig erzielten oder böswillig unterlassenen Verdienstes ipso iure erfolgt. Die Anrechnung hindert bereits die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs und führt nicht nur zu einer Aufrechnungslage (BAG 2. Oktober 2018 – 5 AZR 376/17 – Rn. 29 mwN, BAGE 163, 326). Die Beklagte ist hiervon ausgehend in einer Lage, in der sie die begehrten Auskünfte benötigt, um die ihr materiell-rechtlich durch § 11 Nr. 2 KSchG eröffnete Einwendung des böswilligen Unterlassens anderweitiger zumutbarer Arbeit in den Prozess einführen und so die Zahlungsansprüche des Klägers abwehren zu können.

b) Die geforderte Wahrscheinlichkeit, dass die Einwendung böswillig unterlassener anderweitiger Arbeit begründet ist, besteht. Der Kläger hatte sich nach der Kündigung bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet. Diese ist nach § 35 Abs. 1 SGB III verpflichtet, Arbeitsvermittlung anzubieten. Entsprechendes gilt für das Jobcenter (vgl. § 6d SGB II), das nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 SGB II Leistungen zur Beendigung der Hilfebedürftigkeit insbesondere durch Eingliederung in Arbeit erbringen soll. Zu seinen Leistungen gehört nach § 16 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 16 Abs. 1 Satz 1 SGB II die Arbeitsvermittlung (vgl. Voelzke in Hauck/Noftz SGB II Stand Mai 2020 § 16 Rn. 10). Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Behörden ihren gesetzlichen Aufgaben nicht nachgekommen sind und es in Bezug auf den Kläger als Bauhandwerker im Streitzeitraum keine Möglichkeit der Arbeitsvermittlung gab.

c) Die Beklagte ist in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang der Vermittlungsangebote im Ungewissen und kann sich die notwendigen Informationen nicht selbst auf zumutbare rechtmäßige Weise beschaffen.

aa) Der Arbeitgeber kann regelmäßig weder darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer überhaupt anderweitigen Verdienst hatte, noch kann er Angaben zur Höhe des anderweitigen Erwerbs machen (§ 11 Nr. 1 KSchG). Der Observation eines Arbeitnehmers durch einen Detektiv sind rechtliche Grenzen gesetzt, denn hierbei handelt es sich um Datenverarbeitung, die nur in den Grenzen des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig ist (BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16 – Rn. 23, BAGE 159, 278; 19. Februar 2015 – 8 AZR 1007/13 – Rn. 23 jeweils noch zu § 32 Abs. 1 BDSG aF; Schaub ArbR-HdB/Linck 18. Aufl. § 53 Rn. 24 mwN). Erforderlich ist der konkrete Verdacht einer schweren Pflichtverletzung. Zudem muss die Überwachung einer Überprüfung am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes standhalten. Der Detektiveinsatz muss das praktisch letzte Mittel zur Aufklärung darstellen (Byers NZA 2017, 1086, 1087). Diese Voraussetzungen liegen bei einer weitgehend „ins Blaue“ durchgeführten Überwachungsmaßnahme des Arbeitgebers nicht vor.

Zu dem böswilligen Unterlassen anderer zumutbarer Arbeit (§ 11 Nr. 2 KSchG) kann der Arbeitgeber jedenfalls in Bezug auf Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit und des Jobcenters erst recht keine Angaben machen. Im Hinblick auf das durch § 35 SGB I geschützte Sozialgeheimnis hat er keinen Anspruch gegen die Agentur für Arbeit oder das Jobcenter auf Mitteilung der dem Arbeitnehmer unterbreiteten Vermittlungsvorschläge. Andere legale Informationsmöglichkeiten stehen ihm nicht zur Verfügung. Eine zufällige Kenntnis von Vermittlungsangeboten ist im Gegensatz zu anderweitigem tatsächlichen Verdienst nahezu ausgeschlossen. Auch aus dem Bekanntwerden der Verhängung einer Sperrzeit nach § 159 SGB III kann der Arbeitgeber nicht zuverlässig auf das Vorliegen von Vermittlungsvorschlägen schließen, weil das zu einer solchen Sperrzeit führende versicherungswidrige Verhalten – wie § 159 Abs. 1 Satz 2 SGB III zeigt – ganz unterschiedliche Gründe haben kann. Ohne Auskunftsanspruch läuft damit die gesetzlich vorgesehene Anrechnungsmöglichkeit jedenfalls in Bezug auf anderweitig erzielten Verdienst und Arbeitsmöglichkeiten bei Dritten faktisch leer (vgl. APS/Biebl 5. Aufl. KSchG § 11 Rn. 28; Klein NZA 1998, 1208, 1210; Spirolke NZA 2001, 707, 712; aA offenbar ErfK/Preis 20. Aufl. BGB § 615 Rn. 111; MHdB ArbR/Tillmanns 4. Aufl. § 76 Rn. 70, die in der begehrten Auskunft einen unzulässigen Ausforschungsbeweis sehen).

bb) Hiervon ausgehend war die Beklagte in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang der Vermittlungsangebote im Ungewissen. Sie hatte keine andere rechtmäßige Möglichkeit, sich die zur Begründung ihrer Einwendung nach § 11 Nr. 2 KSchG notwendigen Informationen zu beschaffen.

d) Der Kläger kann die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben. Er kennt die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter an ihn übermittelten Vermittlungsvorschläge. Der Auskunftserteilung stehen auch keine schützenswerten Interessen des Klägers entgegen, die dafür sprechen könnten, die Übermittlung von Vermittlungsvorschlägen geheim zu halten, um so der von Gesetzes wegen nach § 615 Satz 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG eintretenden Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes zu entgehen (vgl. zu § 11 Nr. 1 KSchG Klein NZA 1998, 1208, 1210). Der Kläger hat solche Umstände nicht vorgetragen, sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich. Insbesondere begründet das die Agentur für Arbeit und das Jobcenter gegenüber dem Arbeitgeber nach § 35 SGB I bindende Sozialgeheimnis im Verhältnis des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber kein schützenswertes Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung der ihm übermittelten Vermittlungsvorschläge. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sowohl § 615 Satz 2 BGB als auch § 11 Nr. 2 KSchG eine Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes ausdrücklich vorsehen und somit im Gesetz bereits angelegt ist, dass der Arbeitgeber im Annahmeverzugsprozess von anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten Kenntnis erlangen kann.

e) Durch die Gewährung eines Auskunftsanspruchs über Vermittlungsvorschläge der staatlichen Arbeitsvermittlungsstellen wird die Darlegungs- und Beweissituation im Prozess nicht unzulässig verändert. Denn allein durch die Information über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters ist nicht zwangsläufig der Einwand der Böswilligkeit des Unterlassens anderweitiger zumutbarer Arbeit begründet. Dieser Einwand ist auf den nach der Auskunft erfolgenden Vortrag des Arbeitgebers noch zu prüfen. Deshalb wird mit dem Auskunftsanspruch auch nicht der Ausnahmecharakter des § 11 Nr. 2 KSchG infrage gestellt (so aber Hessisches LAG 11. Mai 2018 – 10 Sa 1628/17 – Rn. 60). Vielmehr ist es nach Erteilung der Auskunft noch immer am Arbeitgeber, diese Einwendung so substanziell zu begründen, dass sich der Arbeitnehmer im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast hierzu einlassen kann.

f) Soweit ein Auskunftsanspruch unter Berufung auf die Rechtsprechung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Mai 2000 abgelehnt wird, wonach nicht einmal das Unterlassen der Meldung des Arbeitnehmers beim Arbeitsamt [heute: Agentur für Arbeit] als arbeitssuchend das Merkmal des böswilligen Unterlassens erfülle und den Arbeitnehmer keine Obliegenheit treffe, die Vermittlung der Bundesanstalt für Arbeit in Anspruch zu nehmen (vgl. BAG 16. Mai 2000 – 9 AZR 203/99 – zu II 2 b der Gründe, BAGE 94, 343), hält der nunmehr für Rechtsfragen des Annahmeverzugs zuständige Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts an dieser Rechtsprechung nicht mehr fest. Sie erging angesichts einer anderen Rechtslage. Der Arbeitnehmer ist nunmehr aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 5 SGB III zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten und daneben verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts des Arbeitsverhältnisses persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden, § 38 Abs. 1 SGB III. Dabei handelt es sich zwar zunächst um eine rein sozialversicherungsrechtliche Meldeobliegenheit, mit der vorrangig arbeitsmarktpolitische und sozialversicherungsrechtliche Zwecke verfolgt werden, weshalb an eine verspätete Meldung sozialrechtliche Folgen geknüpft sind, wie zB die Minderung der Anspruchsdauer für den Bezug von Arbeitslosengeld, § 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. Doch hat die Meldepflicht auch im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug Beachtung zu finden, weil dem Arbeitnehmer arbeitsrechtlich das zugemutet werden kann, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt. Zudem können die sozialrechtlichen Handlungspflichten bei Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens am Maßstab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht außer Acht gelassen werden (vgl. Bayreuther NZA 2003, 1365, 1366).

4. Inhaltlich hat der Kläger Auskunft über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zu erteilen.

a) Entgegen der Revision ist der Tenor der Auskunftsverpflichtung unzweifelhaft in dieser Weise zu verstehen (zur Auslegung des Antrags oben Rn. 10 ff.). Zur Klärung des Verständnisses der Begriffe Arbeitsplatzangebot und Vermittlungsvorschlag ist der Gesamtzusammenhang des Streitfalls in den Blick zu nehmen. Das Begehr der Beklagten ist offensichtlich darauf gerichtet, vom Kläger Auskunft über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit sowie des Jobcenters zu erhalten. Dies korrespondiert mit den Begrifflichkeiten der gesetzlichen Regelungen im Sozialversicherungsrecht. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Hinweispflicht rügt, hat der Senat die Verfahrensrüge geprüft. Sie ist unzulässig, von einer Begründung wird nach § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

b) Die Auskunft ist in Textform iSv. § 126b Satz 1 BGB zu erteilen. Sie hat sich auf die Vermittlungsvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zu erstrecken. Nur wenn der Arbeitgeber von diesen Arbeitsbedingungen der Vermittlungsvorschläge Kenntnis hat, ist er in der Lage, Indizien für die Zumutbarkeit der Arbeit und eine mögliche Böswilligkeit des Unterlassens anderweitigen Erwerbs vorzutragen. Sodann obliegt es im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitnehmer, diesen Indizien entgegenzutreten und darzulegen, weshalb es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist bzw. ein solcher unzumutbar war.

5. Der Kläger hat den Auskunftsanspruch nicht erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Von einer Erfüllung kann bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Kläger neben dem im Verlauf des Verfahrens zugestandenen Vermittlungsvorschlag in Bezug auf die Z GmbH selbst vorgetragen hat, dass es weitere Vermittlungsvorschläge gegeben, hierzu jedoch keine inhaltlich tragfähige Auskunft erteilt hat.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Neue COVID-19-Arbeitszeitverordnung

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Änderungen im Arbeitszeitgesetz  wegen Corona

In bestimmten Branchen geltend nun – aufgrund der Corona-Krise – andere Höchstarbeitszeiten und Pausenzeiten. Diese Regelungen sind befristet bis zum 30.6.2020 und wurden am 7.4.2020 auf Grundlage von § 14 Abs. 4 ArbZG n.F. durch die Verordnung des Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) zur Abweichungen vom Arbeitszeitgesetz infolge der COVID-19-Epidemie (COVID-19-Arbeitszeitverordnung – COVID-19-ArbZV) erlassen

Änderungen der Arbeitszeit wegen Corona

neue Regelungen zur Arbeitszeit

werktägliche Arbeitszeit

Die werktägliche Arbeitszeit kann grundsätzlich auf bis zu 12 Stunden verlängert werden.

Allerdings muss Innerhalb von 6 Monaten muss ein Ausgleich auf 8 Stunden werktäglich (48 Stunden wöchentlich) erfolgen.

Eine wöchentliche Arbeitszeit von 60 Stunden darf – von dringenden Ausnahmefällen abgesehen – nicht überschritten werden.

Achtung

Werktäglich bedeutet von Montag bis Samstag, also das Bestehen einer 6- Tage-Woche.

tägliche Ruhezeiten auf Arbeit

Die tägliche Ruhezeit darf um bis zu 2 Stunden verkürzt werden.

Eine Mindestruhezeit von 9 Stunden darf nicht unterschritten werden. Jede Verkürzung der Ruhezeit ist innerhalb von 4 Wochen auszugleichen.

Hinweis

Die neuen Regelungen sind zeitlich befristet.

Arbeit an Sonn- und Feiertagen

Sonn- und Feiertagsarbeit ist dann zulässig, wenn die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können.

Der Ersatzruhetag für Sonntagsbeschäftigung kann innerhalb von 8 Wochen gewährt werden, spätestens aber bis 31.7.2020.

Hinweis

Die neuen Regelungen gelten nur für bestimmte Branchen.

Branchen

Die obigen Regelungen über die Ausweitung der Arbeitszeit gelten für folgende Branchen:

  • Herstellen, Verpacken und Liefern von wichtigen Waren (z.B. Medizin / Lebensmittel)
  • medizinische Behandlungen,
  • Pflege sowie Betreuung und Versorgung von Personen
  • Not- und Rettungsdienste
  • Feuerwehr und Zivilschutz
  • Gerichte, Behörden, Polizei
  • Energie- und Wasserversorgungsbetriebe
  • Abfall- und AbwasserentsorgungsbetriebeLandwirtschaft
  • Sicherheitsdienste
  • Informatikbetrieb
  • Apotheken und Sanitätshäuser.

Hinweis

Die Verordnung ist bis zum 31.7.2020 befristet; die Regelungen gelten aber nur bis zum 30.6.2020.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Anfahrt zur Arbeitsstelle (Wegzeit) = Arbeitszeit?

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Die nachfolgenden Ausführungen gelten für Arbeitsverhältnisse, bei denen es keine tarifvertragliche Regelung über die Lage der Arbeitszeit gibt.

Fahrt von zu Hause zum Betrieb

Hier gilt – mangels tarifvertraglicher Regelung – dass die Fahrt zur und die Fahrt von der Arbeit nach Hause keine vergütungspflichte Arbeitszeit ist.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 17.10.2018, 5 AZR 55) führt dazu aus:

Die gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers knüpft nach § 611 Abs. 1 BGB an die Leistung der versprochenen Dienste an.
Zu den „versprochenen Diensten“ iSd. § 611 Abs. 1 BGB zählt nicht nur die eigentliche Tätigkeit, sondern jede vom Arbeitgeber im Synallagma verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt. „Arbeit“ als Leistung der versprochenen Dienste iSd. § 611 Abs. 1 BGB ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient (st. Rspr., vgl. nur BAG 25. April 2018 – 5 AZR 424/17 – Rn. 17 mwN).
Grundsätzlich erbringt der Arbeitnehmer mit dem – eigennützigen – Zurücklegen des Wegs von der Wohnung zur Arbeitsstelle und zurück keine Arbeit für den Arbeitgeber.

Ausnahme: Anfahrt direkt zum Kunden

Bei Arbeitnehmer, die keinen festen bzw. gewöhnlichen Arbeitsort besitzen und von Kunde zu Kunde fahren bzw. von zu Hause direkt zum Kunden fahren, sind die Rechtslage anders aus.

Hier hat der EuGH (Urteil vom 10.09.2015 – C-266/14) entschieden, dass in diese Fällen, sowohl die Fahrzeit bis nach Hause, die nach dem letzten Kunden anfällt, als auch jene, die für den Weg zum ersten Auftraggeber des Tages benötigt wird, als vergütungspflichtige Arbeitszeit gilt. Von daher muss der Arbeitgeber auch für diese Zeit eine Vergütung zahlen.

Auch das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 17.10.2018, 5 AZR 55) führt dazu aus:

Anders ist es jedoch, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit außerhalb des Betriebs zu erbringen hat. In diesem Falle gehört das Fahren zur auswärtigen Arbeitsstelle zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten ….

Zusammenfassung:

Die Fahrt zur Arbeitsstelle und zurück nach Hause ist in der Regel keine vergütungspflichtige Arbeitszeit. Fährt der Arbeitnehmer aber nicht in den Betrieb des Arbeitgebers, sondern direkt zum Kunden (oder zurück nach Hause), so ist die Fahrt vergütungspflichtige Arbeitszeit. Etwas anderes kann sich aber aus einen anwendbaren Tarifvertrag ergeben.

Fahrt von Kunden zu Kunden bzw. von Baustelle zur Baustelle

In der Praxis – vor allen von Berliner Mandanten – kommt oft die Frage, ob die Fahrt von Kunden zu Kunden bzw. von Arbeitsort 1 zu Arbeitsort 2 (Reinigung/ Monteure- Wegzeit) vergütungspflichtige Arbeitszeit ist.

Oft vertreten hier Arbeitgeber die Auffassung, dass der Arbeitnehmer, der z.B. als Beifahrer im Auto sitzt oder mit der BVG (Berliner Verkehrsbetrieben) unterwegs ist, ja nicht arbeitet und sich ausruhen kann und von daher auch nicht bezahlt werden muss.

Sofern es keine tarifvertragliche Regelung gibt, gilt hier folgendes:

Die Fahrt von Kunden zu Kunden (Objekt zu Objekt) ist in der Regel vergütungspflichtige Arbeitszeit, da der Arbeitnehmer hier im Interesse des Arbeitgebers tätig ist. Dabei ist unerheblich, ob er sich in der Reisezeit ausruhen kann (Fahrt mit öffentlichen Verkehrsmitteln) oder durch die Fahrt belastet ist (Fahrt mit Kfz).

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 17.10.2018, 5 AZR 55) führt dazu aus:

Anders ist es jedoch, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit außerhalb des Betriebs zu erbringen hat. In diesem Falle gehört das Fahren zur auswärtigen Arbeitsstelle zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten, weil das wirtschaftliche Ziel der Gesamttätigkeit darauf gerichtet ist, Kunden aufzusuchen – sei es, um dort Dienstleistungen zu erbringen, sei es, um Geschäfte für den Arbeitgeber zu vermitteln oder abzuschließen. Dazu gehört zwingend die jeweilige An- und Abreise, unabhängig davon, ob Fahrtantritt und -ende vom Betrieb des Arbeitgebers oder von der Wohnung des Arbeitnehmers aus erfolgen (BAG 25. April 2018 – 5 AZR 424/17 – Rn. 18 mwN; im Ergebnis ebenso ErfK/Preis 18. Aufl. § 611a BGB Rn. 516a ff.; MHdB ArbR/Krause 4. Aufl. § 60 Rn. 19; Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 45 Rn. 55; Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 2 Rn. 83).


Zusammenfassung:

Die Fahrt vom Betrieb zu Kunden oder zu weiteren Arbeitsstätten ist grundsätzlich vergütungspflichtige Arbeitszeit. Der Arbeitnehmer fährt ja nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse des Arbeitgebers. Durch einen Tarifvertrag können abweichende Regelungen getroffen werden (z.B. Absenken der Vergütung bis Mindestlohn).

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht 

Berlin Marzahn-Hellersdorf

Arbeitgeber muss Raucherpausen nicht bezahlen, auch wenn dies vorher im Betrieb so gehandhabt wurde.

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In einem Betrieb durften Arbeitnehmer ursprünglich Raucherpausen einlegen und mussten sich diesbezüglich nicht die Pausen von ihrer Arbeitszeit abziehen lassen. Der Arbeitgeber zahlte also auch für den Zeitraum, in dem der Arbeitnehmer im Betrieb rauchte.

Im Jahr 2013 – im Rahmen der Umsetzung des Nichtraucherschutzgesetzes – wurde diese Praxis im Betrieb geändert. Wer Betrieb rauchen wollte, musste sich beim nächst gelegenen Zeiterfassungsgerät ein- und ausstempeln lassen. Ab diesem Zeitpunkt wurde also geanu erfasst, wie lange der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit rauchte.

In der Folgezeit wurden einem Arbeitnehmer mehrere 100 Minuten seiner Arbeitszeit als Raucherpausen abgezogen und von daher der Lohn gekürzt. Der Arbeitnehmer klagte gegen den Arbeitgeber auf Nachzahlung mit der Begründung, dass im Betrieb früher „durch betriebliche Übung“ eine Bezahlung der Raucherpausen als Arbeitszeit erfolgte und dass der Arbeitgeber auch an diese Praxis immer noch gebunden sei.

Das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht Nürnberg ( Urteil vom 5. August 2015, Aktenzeichen 2 Sa 132/15) gaben dem Arbeitgeber Recht.

Das Landesarbeitsgericht Nürnberg sah hier nicht das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung als einschlägig an. Nach der Ansicht des LAG liegt eine betriebliche Übung hier nicht vor, da diese voraussetzt, dass der Arbeitgeber erkennbar einen genauen Überblick über die Häufigkeit und Dauer einer bestimmten betrieblichen Handhabung habe und erst wenn dies der Fall sei, und er diese Handhabe weiterhin wiederholt duldet (hier das Rauchen ohne auszustempeln), könne eine betriebliche Übung vorliegen. Dies hat dann zur Folge, dass der Arbeitnehmer darauf vertrauen darauf, dass dies auch weiter so gehandhabt wird ( z.B. der Arbeitgeber zahlt jahrelang regelmäßig Weihnachtsgeld).

Rechtsanwalt Andreas Martin

EuGH: Fahrzeit zur Arbeit kann Arbeitszeit sein

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Ein spanischer Arbeitnehmer musste nach der Schließung mehrerer regionaler Büros täglich von seinem Wohnort zu den verschiedenen Kundenstandorten fahren. Einen gewöhnlichen / festen Arbeitsort gab es nicht mehr.

Die Fahrtzeiten vom Wohnort zu den einzelnen Einsatzorten waren häufig beträchtlich. Die spanische Arbeitgeberin (ein Unternehmen) rechnet dabei die täglichen Fahrten vom Wohnort zum ersten Kunden und vom letzten Kunden zum Wohnort nicht als Arbeitszeit, sondern als Ruhezeit ab.

Die Klage vor den spanischen Arbeitsgerichten auf Bezahlung der Fahrzeut zum ersten Kund und vom letzten Kunden zum Wohnort endete damit ,dass der Fall von dem in Spanien befassten Gericht dem EuGH vorgelegt wurde.

Der EuGH sollte entscheiden, ob die Zeit, des Arbeitnehmers für die Fahrten zu Beginn und am Ende des Tages vom Arbeitgeber zu bezahlende Arbeitszeit seien, gemäß der EG-Richtlinie „Arbeitszeit“ (Richtlinie 2003/88/EG).

Der EuGH (Urteil vom 10.9.2015, C-266/14) entschied nun, dass dies Arbeitszeit sei.

Der Europäische Gerichtshof führte dazu aus:

Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich insoweit, dass die Begriffe „Arbeitszeit“ und „Ruhezeit“ im Sinne der Richtlinie 2003/88 unionsrechtliche Begriffe darstellen, die anhand objektiver Merkmale unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des Zwecks der Richtlinie zu bestimmen sind, der darin besteht, Mindestvorschriften zur Verbesserung der Lebens‑ und Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer aufzustellen. Denn nur eine solche autonome Auslegung kann die volle Wirksamkeit dieser Richtlinie und eine einheitliche Anwendung der genannten Begriffe in sämtlichen Mitgliedstaaten sicherstellen (vgl. Urteil Dellas u. a., C‑14/04, EU:C:2005:728, Rn. 44 und 45, sowie Beschlüsse Vorel, C‑437/05, EU:C:2007:23, Rn. 26, und Grigore, C‑258/10, EU:C:2011:122, Rn. 44).
……
Zum ersten Bestandteil des Begriffs „Arbeitszeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88, wonach der Arbeitnehmer seine Tätigkeit auszuüben oder seine Aufgaben wahrzunehmen hat, ist festzustellen, dass nicht bestritten worden ist, dass Tyco vor ihrer Entscheidung, die Regionalbüros zu schließen, die Fahrzeit ihrer Arbeitnehmer zwischen diesen Büros und dem Standort des ersten und des letzten Kunden des Tages als Arbeitszeit betrachtete, die Fahrzeit zwischen dem Wohnort und den Regionalbüros zu Beginn und am Ende des Tages dagegen nicht. Außerdem steht fest, dass sich die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Arbeitnehmer vor dieser Entscheidung täglich zu den Regionalbüros begaben, um die ihnen von Tyco bereitgestellten Fahrzeuge abzuholen und ihren Arbeitstag zu beginnen. Diese Arbeitnehmer beendeten ihren Arbeitstag auch in diesen Büros.
….
Zum zweiten Bestandteil des Begriffs „Arbeitszeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88, wonach der Arbeitnehmer während dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss, ist festzustellen, dass der Umstand entscheidend ist, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und sich zu dessen Verfügung zu halten, um gegebenenfalls sofort seine Leistungen erbringen zu können (vgl. in diesem Sinne Urteile Dellas u. a., C‑14/04, EU:C:2005:728, Rn. 48, sowie Beschlüsse Vorel, C‑437/05, EU:C:2007:23, Rn. 28, und Grigore, C‑258/10, EU:C:2011:122, Rn. 63).
….
Zum dritten Bestandteil des Begriffs „Arbeitszeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88, wonach der Arbeitnehmer während der betrachteten Zeitspanne arbeiten muss, ist festzustellen, dass – wie aus Rn. 34 des vorliegenden Urteils hervorgeht – bei einem Arbeitnehmer, der keinen festen Arbeitsort mehr hat und der seine Aufgaben während der Fahrt zu oder von einem Kunden wahrnimmt, auch davon auszugehen ist, dass er während dieser Fahrt arbeitet. Denn die Fahrten gehören, wie der Generalanwalt in Nr. 48 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, untrennbar zum Wesen eines Arbeitnehmers, der keinen festen oder gewöhnlichen Arbeitsort hat, so dass der Arbeitsort solcher Arbeitnehmer nicht auf die Orte beschränkt werden kann, an denen sie bei den Kunden ihres Arbeitgebers physisch tätig werden.
……..
Nach alledem ist bei Arbeitnehmern, die unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden ein Firmenfahrzeug benutzen, um sich von ihrem Wohnort zu einem von ihrem Arbeitgeber bestimmten Kunden zu begeben bzw. vom Standort eines solchen Kunden zu ihrem Wohnort zurückzukehren und um sich während ihres Arbeitstags vom Standort eines Kunden zu einem anderen zu begeben, davon auszugehen, dass sie während dieser Fahrten im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie „arbeiten“.

Anmerkung:

Dieser Fall betrifft Arbeitnehmer ohne festen und gewöhnlichen Arbeitsort. Die Besonderheit bestand gerade darin, dass zunächst Regionalbüros bestanden und später diese geschlossen wurden und die Arbeitnehmer von zu Hause direkt zu den Kunden fuhren. Der „normale“ Arbeitnehmer, der von zu Hause zum Betrieb fährt (gewöhnlicher Arbeitsort) und dort seine Arbeit verrichtet, kann sich nicht auf diese Entscheidung berufen. Erstaunlich ist das Ergebnis schon, denn hätte es weiter Regionalbüros (feste Arbeitsorte) gegeben, dann wäre die Fahrt dorthin und zurück zum Wohnort des Arbeitnehmers keine Arbeitszeit gewesen. Durch deren Schließung ist „automatisch“ die gesamte Fahrzeit zur Arbeitszeit geworden.

Anwalt Andreas Martin

Bundesverwaltungsgericht: Shopping ist kein Menschenrecht – Sonn- und Feiertagsschutz gestärkt

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Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Beschluss v. 4.12.2014, 8 B 66.14) hat nun entschieden, dass Supermärkte ihre Mitarbeiter nicht nach 24 Uhr noch mit Restarbeiten beschäftigen dürfen, wenn der nächste Tag ein Sohn- oder Feiertag ist.

Laut Artikel 140 des Grundgesetzes sind die Sonn- und Feiertage arbeitsfrei. Das Umsatzinteresse der Ladeninhaber oder die Kundenwünsche nach einem Shopping bis Mitternacht stehen daher hinter der verfassungsrechtlich garantierten Sonn- und Feiertagsruhe zurück, so das Bundesverwaltungsgericht.

Anlass für die Entscheidung war ein Rechtsstreit zwischen dem Land Berlin und einer Supermarktkette in Berlin. Das Land hatte der Supermarktkette aufgegeben,dass bei Öffnungszeiten am Sonnabend bis 24 Uhr, dann tatsächlich um 24 Uhr für die Mitarbeiter Arbeitsschluss sein müsse. Üblich waren dort sog. Restarbeiten nach Ladenschluss, deren Vornahme letztendlich dazu führte, dass einige Mitarbeiter eben nicht um 24 Uhr nach Hause gehen konnten.

Nach Mitternacht (wenn der nächste Tag ein Sonn- oder Feiertag ist) dürfen von daher keine Arbeiten (Kundenbedienung/ Erstellung von Abrechnungen / Aufräumarbeiten) mehr durchgeführt werden.

Mehr Informationen zur Arbeitszeit (Wie lange darf man als Arbeitnehmer arbeiten) finden Sie auch hier.

RA A. Martin

BAG: Mindestlohn in der Pflegebranche gilt auch für Bereitschaftszeit

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Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 19. November 2014 – 5 AZR 1101/12) hat entschieden, dass das Mindestentgelt nach § 2 der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (PflegeArbbV) vom 15. Juli 2010 nicht nur für Vollarbeit, sondern auch für Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst zu zahlen ist.

Eine Arbeitnehmerin betreute als Pflegehelferin zwei demente Patienten rund um die Uhr (24 h) in 2-Wochen-Diensten, während derer sie in der Pflegestelle anwesend sein musste. 2 Stunden am Tag verbrachte die Arbeitnehmerin zusammen mit den Patienten beim Mittagsessen und beim Gottesdienst. Dass hier Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz nahe liegend, soll hier unberücksichtigt bleiben.

Die Arbeitnehmerin bekam eine monatliche Vergütung von 1.685,85 Euro brutto.

Mit ihrer Klage hatte die Arbeitnehmerin für die Monate August bis Oktober 2010 eine Nachzahlung von insgesamt 2.198,59 Euro brutto begehrt und geltend gemacht, das Mindestentgelt von – damals – 8,50 Euro je Stunde nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV sei für jede Form der Arbeit zu zahlen.

Die Arbeitnehmerin wollte hier also faktisch die 24 h – Arbeitszeit voll bezaht haben.

Das Arbeitsgericht wies die Klage überwiegend ab. Das Landesarbeitsgericht sah hier immerhin 22 Stunden pro Tag als vergütungspflichtig an, wobei 2 h täglich, nämlich der Gottesdienst und die Zeit für das Mittagessen, dem privaten Bereich (Pausenzeiten) der Arbeitnehmerin zuzurechnen seien.

Das Bundesarbeitsgericht führte dazu aus:

Die Revision der Beklagten blieb vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos. Das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV ist „je Stunde“ festgelegt und knüpft damit an die vergütungspflichtige Arbeitszeit an. Dazu gehören nicht nur die Vollarbeit, sondern auch die Arbeitsbereitschaft und der Bereitschaftsdienst. Während beider muss sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort bereithalten, um im Bedarfsfalle unverzüglich die Arbeit aufzunehmen. Zwar kann dafür ein geringeres Entgelt als für Vollarbeit bestimmt werden. Von dieser Möglichkeit hat der Verordnungsgeber im Bereich der Pflege aber keinen Gebrauch gemacht. Deshalb sind arbeitsvertragliche Vereinbarungen, die für Bereitschaftsdienst in der Pflege ein geringeres als das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV vorsehen, unwirksam.

Interessant dürfte diese Entscheidung auch für alle Arbeitnehmer sein, die im Haushalt einer zu pflegenden Person wohnen und dort „rund um die Uhr“ Dienste leisten. Meist werden diese offiziell als „freie Mitarbeiter“ / „Selbstständige“ geführt (häufig sind dies Personen aus Osteuropa/ Polen), rein faktisch sind diese aber häufig Arbeitnehmer. Wenn hier nun nachträglich die Vergütung als Arbeitnehmer geltend gemacht wird, dürften in ähnlicher Höhe Ansprüche bestehen.

Rechtsanwalt A. Martin

LAG Hessen: Arbeitszeitbetrug – fristlose / außerordentliche Kündigung wirksam!

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Meiner Erfahrung nach sind weit mehr als die meisten außerordentlichen / fristlosen Kündigungen von Arbeitgebern rechtlich nicht haltbar. Arbeitgeber überschätzen häufig ihre Rechtsposition und nehmen vorschnell, gerade bei verhaltensbedingten Verfehlungen des Arbeitnehmers einen außerordentlichen Kündigungsgrund an. Es fehlt hier oft an der vorherigen Abmahnung.

schwere der Pflichtverletzung maßgeblich

Die Prüfung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung erfolgt in meheren Schritten. Ein wichtiger Punkt ist die Art (Kernbereich der geschuldeten Arbeitsleitstung betroffen oder nur Nebenbereich) und die Schwere der Pflichtverletzung.

Straftaten und außerordentliche Kündigung

Bei Straftaten des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber liegt meist ein außerordentlicher Kündigungsgrund vor. Hier bedarf es – in der Regel – keiner vorherigen Abmahnung. Aber auch hiervon gibt es Ausnahmen, denn es erfolgt immer eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der Kündigung durch das Gericht. Gerade bei einer sehr langen störungsfrei (also ohne Abmahnungen) bestehenden Arbeitsverhältnis kann eine Interessenabwägung ergeben, dass der Arbeitgeber evtl. doch vorher hätte abmahnen müssen (siehe Fall Emmely – Bagatellkündigung).

Arbeitszeitbetrug ist eine Straftat

Der Arbeitszeitbetrug des Arbeitnehmers ist in der Regel ebenfalls eine solche Straftat, nämlich Betrug nach § 263 StGB. Dies hat zur Folge, dass ein solcher Arbeitszeitbetrug eine außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers rechtfertigen kann. Auch ohne vorherige Abmahnung, denn jedem Arbeitnehmer wird in der Regel klar sein, dass eine Straftat gegen den Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers rechtfertigt und dies eine schwere Pflichtverletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten darstellt.

Entscheidung des LAG Hessen

Das Landesarbeitsgericht Hessen (Hessisches LAG, Urteil v. 17. 2.2014, 16 Sa 1299/13) hatt sich mit einen solchem Fall auseinanderzusetzen:

Ein bereits seit 25 Jahren beim Arbeitgeber beschäftigter Arbeitnehmer manipulierte die Arbeitszeiterfassung beim Arbeitgeber. Zur Erfassung der Arbeitszeit und der Pausenzeiten musste eine Zeiterfassungskarte mit Chip verwendet werden, die u.a. bei Pausenzeiten für das Ausloggen und Einloggen verwendet wurde. Der Arbeitnehmer tat so als würde er sich – zur Durchführungen von Pausen – Ausloggen, verdeckte aber bewusst den Chip der Karte mit der Hand, so dass eine Zeiterfassung der Pausenzeiten nicht erfolgte. Dies tat er systematisch über einen Zeitraum von 1,5 Monaten. Dadurch „erschlich“ er sich insgesamt 3,5 Stunden an bezahlter Arbeitszeit, obwohl er in dieser Zeit Pause gemacht hatte.

Als der Arbeitgeber davon erfuhr, kündigte er das Arbeitsverhältnis zum Arbeitnehmer fristlos aus außerordentlichem Grund. Hiergegen wehrte sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage.

Der Arbeitnehmer verlor sowohl in der ersten, als auch in der zweiten Instanz vor dem hessichen Landesarbeitsgericht.

Das LAG führte aus, dass trotz langjähriger Beschäftigung die Kündigung wirksam sein, denn durch das geplante und systematische Vorgehen zum Nachteil des Arbeitgebers sei ein schwerer Vertrauensverlust eingetreten. Darüber hinaus manipulierte der Arbeitnehmer die Zeiterfassungssysteme des Arbeitgeber im erheblichen Umfang und über einen relativ langen Zeitraum. All dies rechtfertige die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin-Marzahn

 

Umkleidezeit (Zeit für das Ankleiden von Arbeitskleidung) gleich Arbeitszeit?

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Was alles zu Arbeitszeit zählt, wissen viele Arbeitnehmer, und auch viele Arbeitgeber, nicht. Das Arbeitszeitgesetz regelt im Allgemeinen, was Arbeitszeit ist, allerdings nicht, die einzelnen Fallgestaltungen, die sich hier in der Praxis ergeben können.

Umkleidezeit gleich Arbeitszeit?

Ob die Zeit für das An- und Ausziehen des Arbeitnehmers, also die Umkleidezeit, Arbeitszeit ist, die zu bezahlen ist,ist ein Thema, das in der Praxis immer wieder kontrovers diskutiert wird.

Umkleiden als Teil der Arbeitsleistung

Ist klar, dass das Umkleiden ein Teil der Arbeitsleistung ist, wie zum Beispiel beim Model, ist diese Zeit als Arbeitszeit zu vergüten.

Regelung im Arbeitsvertrag über die Umkleidezeit

Ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag oder aus einer betrieblichen Vereinbarung/Tarifvertrag, dass die Umkleidezeit vertraglich als Arbeitszeit behandelt wird, ist diese zu vergüten. Eine solche Vereinbarung kann sich aus dem Arbeitsvertrag auch durch Auslegung desselben ergeben. Wenn sich zum Beispiel aus dem Sinn und Zweck der vertraglich geschuldeten Leistung ergibt, dass die Umkleidezeit der vergütungspflichtigen Arbeitszeit zugehörig ist, ist diese zu vergüten.

Grundsatz- Umkleidezeit ist keine Arbeitszeit

Der Grundsatz ist, dass – sowohl nach der alten Rechtsprechung des BAG als auch noch der neuen- die reine Umkleidezeit keine Arbeitszeit ist. Nur in Ausnahmefällen kann diese Arbeitszeit sein.

Dazu im Einzelnen:

alte Rechtsprechung (BAG , Urteil vom 22.03.1995- 5 AZR 934/93)

Während des Umkleidens bringt der Arbeitnehmer regelmäßig die von ihm geschuldete Arbeitsleistung nicht. Nur ausnahmsweise kann bei Tätigkeiten das Umkleiden zum Inhalt der Arbeitsleistung gehören.

Wie so oft, ist aber auf den Einzelfall abzustellen, unter Berücksichtigung von:

– organisatorischen Gegebenheiten des Betriebes

– konkreten Anforderungen an den Arbeitnehmer

neue Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 19.9.2012, 5 AZR 678/11)

Im Jahr 2012 hat das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 19.9.2012, 5 AZR 678/11) in einem Fall, in dem der TV-L galt, dass vergütungspflichtige Arbeitszeit auch das Umkleiden ist und auch die innerbetrieblichen Wegzeiten (also vom Umkleidebereich zum Arbeitsplatz) wenn

  • wenn der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Arbeitskleidung vorschreibt und
  • das Umziehen im Betrieb erfolgen muss

Das BAG führt dazu aus:

Arbeit ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient (BAG 22. April 2009 – 5 AZR 292/08 – Rn. 15, AP BGB § 611 Wegezeit Nr. 11; 20. April 2011 – 5 AZR 200/10 – Rn. 21, BAGE 137, 366, jeweils mwN). Zur Arbeit gehört auch das Umkleiden für die Arbeit, wenn der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Kleidung vorschreibt und das Umkleiden im Betrieb erfolgen muss. Die Fremdnützigkeit des Umkleidens ergibt sich schon aus der Weisung des Arbeitgebers, die ein Anlegen der Arbeitskleidung zu Hause und ein Tragen auf dem Weg zur Arbeitsstätte ausschließt. Im Streitfall kommt hinzu, dass das Tragen der Berufs- und Bereichskleidung der Beschäftigten im OP-Bereich primär hygienischen Zwecken und damit betrieblichen Belangen der Beklagten dient (vgl. BAG 10. November 2009 – 1 ABR 54/08 – Rn. 15 ff., AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 125 = EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 14; BVerwG 9. März 2012 – 6 P 27/10 – Rn. 22, NZA-RR 2012, 501; Buschmann/Ulber ArbZG 7. Aufl. § 2 Rn. 10; ErfK/Wank 12. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 16; Schliemann ArbZG § 2 Rn. 32 ff.). Da die Arbeit in diesem Falle mit dem Umkleiden beginnt, zählen auch die innerbetrieblichen Wege zur Arbeitszeit, die dadurch veranlasst sind, dass der Arbeitgeber das Umkleiden nicht am Arbeitsplatz ermöglicht, sondern dafür eine vom Arbeitsplatz getrennte Umkleidestelle einrichtet, die der Arbeitnehmer zwingend benutzen muss (BAG 28. Juli 1994 – 6 AZR 220/94 – zu II 3 b der Gründe, BAGE 77, 285). Nicht zur Arbeitszeit zählende Wegezeit bleibt aber der Weg von der Wohnung des Arbeitnehmers bis zu der Stelle, an der die Arbeit beginnt, im Streitfall also auch der Weg vom Eingang des Klinikgebäudes bis zur Umkleidestelle im Tiefparterre (im Ergebnis ebenso Burger in Burger 2. Aufl. TVöD/TV-L § 6 Rn. 6; allgemein zur Einordnung der Wegezeit im Arbeitszeitrecht, ErfK/Wank 12. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 16 mwN; Buschmann/Ulber ArbZG 7. Aufl. § 2 Rn. 7 f.; Schliemann ArbZG § 2 Rn. 37 ff.; Anzinger/Koberski ArbZG 3. Aufl. § 2 Rn. 16 ff.).

ältere Fälle- zur Umkleidezeit

Koch, muss Berufskleidung tragen, welche ihm vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird- keine vergütungspflichtige Arbeitszeit  – BAG , Urteil vom 22.03.1995- 5 AZR 934/93) t

– Umkleiden beim Flugpersonal – keine vergütungspflichtige Arbeitszeit (LAG Berlin-Brandenburg – Beschluss vom 16.06.1986 – 9 TaBV 3/86)

– An- und Ablegen von Sicherheitskleidung = vergütungspflichtige Arbeitszeit – LAG Baden-Württemberg- Urteil vom 12.02.1987 – 6 Ca 195/85)

Zu beachten ist, dass das BAG nun nur unter Voraussetzung, dass die vom Arbeitgeber angeordnete Arbeitskleidung im Betrieb abgezogen werden muss, die Umkleidezeit als Arbeitszeit zu werten ist. An der Umkleideverpflichtung im Betrieb dürften die meisten Fälle, der Arbeitnehmer, die Arbeitskleidung tragen müssen, aber scheitern.

RA A. Martin