Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

LAG Berlin-Brandenburg: Streitwert mehrerer Abmahnungen

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Das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg (Beschlusss vom 29.12.2014 – 17 Ta (Kost) 6128/14) hat beschlossen, dass der Rechtsstreit über eine Abmahnung (Entfernungsklage) in der Regel mit einem Bruttomonatsverdienst zu bemessen ist. Dabei ist es unerheblich ob gleiche oder ähnliche Pflichtverstöße bereits zuvor abgemahnt wurden.

Streiten sich die Parteien über mehrere Abmahnungen so wird der Streitwert dieses Verfahrens mit maximal einem Vierteljahresverdienst bewertet.

RA A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: keine Aussetzung des Kündigungsschutzverfahrens bis Abschluss des Strafverfahrens

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Sachverhalt

Der Arbeitgeber behauptete, dass der Arbeitnehmer im Jahr 2013 Tonermaterial im Wert von 80.000 EUR bestellt habe, obwohl im Betrieb jährlich im Durchschnitt nur für 4.000 bis 5.000 EUR Drucker-Toner benötige. Darüber hinaus habe der Arbeitnehmer Oki-Toner bestellt, obwohl im Betrieb lediglich Kyocera-Toner zur Anwendung kommen.

Weiter trug der Arbeitgeber vor, dass er anhand von rekonstruierten E-Mails feststellen konnte, dass der Arbeitnehmer über eine andere Firma die Originalrechnungen in Rechnungen für Kyocera-Toner habe umschreiben lassen.

Auch meinte der Arbeitgeber, dass der Arbeitnehmer im Rahmen einer Nebentätigkeit anderen Personen Oki-Toner angeboten habe. Von daher ging der Arbeitgeber davon aus, dass der Arbeitnehmer die Oki-Toner auf eigene Rechnung gewinnbringend veräußert habe. Dem Arbeitgeber sei ein beträchtlicher Schaden entstanden.

Der Arbeitgeber kündigte sodann das Arbeitsverhältnis mit den Arbeitnehmer außerodentlich und fristlos in Form einer Verdachtkündigung.

Der Arbeitnehmer erhob dagegen Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin.

Auch zeigte der Arbeitgeber den Sachverhalt bei der Polizei an und Stellte Strafantrag . Das Ermittlungsverfahren wurde noch geführt und war noch nicht abgeschlossen. Im Ermittlungsverfahren machte der Arbeitnehmer von seinem Recht auf schweigen Gebrauch.

Auch im Arbeitsgerichtsverfahren ließ sich der Arbeitnehmer zu den Vorwürfen nicht genau ein.

Der Kläger hat die Aussetzung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens bis zum Abschluss des Strafverfahrens beantragt, ohne bisher auf die Vorwürfe im Einzelnen im Kündigungsschutzverfahren einzugehen. In dem zurzeit beim LKA anhängigen Verfahren habe er noch keine Akteneinsicht erhalten. Der Kläger verweist darauf, dass eine Vielzahl von Personen Zugang zu dem Raum gehabt hätte, in dem die Druckertoner gelagert worden seien. Die Erkenntnismöglichkeiten der Staatsanwaltschaft gingen weiter. Diese könne effektiver als das Arbeitsgericht Zeugen zu der Frage laden, welche Personen zu welchem Zeitpunkt Zugang zu diesem Raum und Zugriff auf die Toner gehabt hätten. Das Verfahren sei auch deswegen auszusetzen, da er sonst im hiesigen Verfahren Gefahr laufe, sich selbst ggfs. zu bezichtigen. Wenn er im hiesigen Verfahren die Vorwürfe substantiiert bestreite, um der Geständnisfiktion des § 138 ZPO zu entgehen, werde das Aussageverweigerungsrecht im Strafverfahren inhaltsleer. Dem Recht, schweigen zu dürfen, komme eine überragende Bedeutung zu. Dies ergebe sich aus dem Grundgesetz, dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte und ferner der EMRK. Im Übrigen verweist er auf Regelungen im Disziplinarrecht von Beamten (§ 22 BDG), wonach ein Disziplinarverfahren auszusetzen sein, wenn öffentlich Klage erhoben worden ist.

Das Arbeitsgericht Berlin lehnte den Antrag auf Aussetzung des Arbeitsgerichtsverfahrens ab.

Dagegen wandte sich der Arbeitnehmer / Kläger mittels sofortiger Beschwerde zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 13.06.2014 – 15 Ta 1108/14). Das LAG wies die sofortige Beschwerde zurück und führte dazu aus:

Das vom Kläger in Anspruch genommene Recht, im Strafverfahren schweigen zu dürfen, rechtfertigt auch keine Aussetzung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens.

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2.1 Dieses Recht, das das Bundesverfassungsgericht aus Art 2 I, 1 I GG als Ausfluss des Gebotes eines fairen Verfahrens ableitet (BVerfG NJW 97, 1841, 1843), wird durch die Mitwirkungspflichten nach § 138 ZPO nicht verletzt. Eine Partei muss sich auch im Zivilprozess nicht selbst bezichtigen (BVerfGE 56, 37, 44). Daher kann der hiesige Kläger in dem von ihm angestrengten Prozess zu den Vorwürfen der Beklagten schweigen. Insofern führt das BVerfG aus:

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„Die derart gegen den Zwang zu Selbstbezichtigung geschützten Prozessparteien … tragen lediglich das Risiko einer für sie ungünstigen Tatsachenwürdigung.“ (BVerfGE 56, 37, 44).

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Auch die Kommentarliteratur geht davon aus, dass die Partei im Zivilprozess jede Äußerung verweigern dürfe (Stein-Jonas 22. Aufl. § 138 ZPO Rn 13). Eine solche Partei müsse sich rechtzeitig überlegen, ob sie einen Prozess führen möchte (MüKo 4. Aufl. § 138 ZPO Rn 15). Sie dürfe nicht wahrheitswidrig vortragen und müsse bei Absehen eines eigenen Vortrags die prozessualen Konsequenzen tragen (Zöller 30. Aufl. § 138 ZPO Rn 3). Hiervon wird auch in der Rechtsprechung der Instanzgerichte ausgegangen (LAG Hamm 10.05.2013 – 7 Ta 155/13 – Rn 21ff m.w.N.)

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Insofern muss auch der hiesige Kläger überlegen, ob er in dem von ihm angestrengten Prozess schweigen oder sich wahrheitsgemäß äußern will. Größerer Schutz muss ihm im Zivilverfahren nicht eingeräumt werden.

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2.2 Art. 6 EMRK rechtfertigt kein anderes Ergebnis.

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Art. 6 EMRK hat nach der Ratifizierung den Rang eines einfachen Bundesgesetzes und bindet die deutschen Gerichte unmittelbar (BAG 26.03.1987 – 8 AZR 54/86 – Rn 19). Der EGMR leitet aus Art. 6 EMRK das Recht ab, zu schweigen und sich nicht selbst zu beschuldigen (EGMR 03.05.2001 – 31827/96 – NJW 2002, 499). Der Begriff der “strafrechtliche Anklage” in Art. 6 I EMRK legt der EGMR autonom aus. Bei der Entscheidung, ob ein Verfahren ein Strafverfahren ist, seien drei Kriterien heranzuziehen, nämlich erstens, wie das innerstaatliche Recht das Verfahren qualifiziert, zweitens die Art der Zuwiderhandlung und drittens die Art und Schwere der dem Betroffenen drohenden Sanktion. Daher dürfe ein Bürger in einem Steuerverfahren nicht mit Bußgeldern zu Auskünften gezwungen werden, die in einem Steuerstrafverfahren zu seinem Nachteil verwendet werden (EGMR a.a.O.).

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Art. 6 EMRK kann hier schon deswegen nicht verletzt sein, weil im Arbeitsgerichtsprozess keine Partei zu einer Aussage gezwungen werden kann. Darüber hinaus stellt das Kündigungsschutzverfahren auch kein Strafverfahren im Sinne des Art. 6 EMRK dar. Hier tritt nicht der Staat strafend dem Bürger gegenüber, sondern das Verfahren betrifft zwei Bürger untereinander.

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2.3. Das Gleiche gilt für das Schweigerecht nach Art. 14 Abs. III lit. g des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (BGBl. II 1973 S. 1533, 1541). Das dort geregelte Schweigerecht betrifft ebenfalls das Strafverfahren (BGH GS 13.05.1996 – GSSt 1/96 – Rn 38).

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2.4. Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers folgt aus § 22 I 1 BDG nichts anderes.

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Nach dieser Norm ist ein beamtenrechtliches Disziplinarverfahren auszusetzen, wenn öffentliche Klage erhoben worden ist. Der Staat, der dem Beamten im Disziplinarverfahren als Dienstherr hoheitlich gegenübertritt, mag sich in seinem Verfahren entsprechend binden. Auf ein zivilgerichtliches Verfahren zweier Bürger untereinander ist dies aber nicht anwendbar.

Eine nachvollziehbare Entscheidung. Der Arbeitnehmer muss sich überlegen, ob er schweigen möchte oder sich äußern wird. Wenn er sich äußert, dann muss dies wahrheitsgemäß sein. Im Zivilprozess / Arbeitsgerichtsprozess geltend andere Regeln als im Strafverfahren. Der Arbeitnehmer verteidigt sich im Strafverfahren gegen die strafrechtlichen Vorwürfe. Im Arbeitsgerichtsprozess geht es aber nicht um Verteidigung, sondern der Arbeitnehmer möchte hier etwas erreichen, nämlich die Kündigung “aus der Welt schaffen”. Dies geht nicht mit schweigen.

Auch kann das Abwarten des Ergebnisses des Strafverfahrens nachteilig sein, denn im Strafverfahren steht der Geschädigte als Zeuge zur Verfügung während dieser im Arbeitsgerichtsverfahren nur Partei ist, nämlich Beklagter.

Wahrscheinlich wollte der Kläger hier einfach mal schauen, was die Staatsanwaltschaft ermitteln wird, vielleicht kommt etwas Entlastendes heraus, vielleicht aber auch etwas Belastendes. Je nach dem wollte dann wohl der Kläger seine Strategie im Arbeitsgerichtsprozess anpassen; vielleicht sogar die Klage zurücknehmen, wenn sich im Strafprozess (dies ist für das Arbeitsgerichtsverfahren aber nicht bindend) herausstellt, dass es keine oder kaum entlastende Beweise/ Zeugen gibt.

Es ist nachvollziehbar, dass das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg diesen halbherzigen Klageverhalten einen Riegel vorgeschoben hat.

 

Eine Besonderheit bestand hier darin, dass eine Verdachtskündigung ausgesprochen wurde. Bei dringenden schwerwiegenden Verdacht – ohne endgültigen Nachweis – kann der Arbeitgeber hier kündigen, muss den Arbeitnehmer aber vorher anhören.

RA A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: Arbeitgeber muss Urlaub von sich aus gewähren, ansonsten Schadenersatz oder Ersatzurlaub

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Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (12.06.2014, Aktenzeichen 21 Sa 221/14) hat überraschend entschieden, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, von sich aus Urlaub zu gewähren, auch wenn der Arbeitnehmer dies nicht zuvor beantragt hat. Gewährt der Arbeitgeber den Urlaub von sich aus nicht und verfällt der Urlaub zum Jahresende oder zum 31.3. des Folgejahres, dann hat der Arbeitnehmer im unbeendeten Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf Ersatzurlaub und im beendeten Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs.

Das LAG führt in seiner Pressemitteilung 31/14 vom 4.8.2014 dazu aus:

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz ebenso wie den Anspruch auf Ruhepausen und Ruhezeiten nach dem Arbeitszeitgesetz von sich aus zu erfüllen. Kommt der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht nach und verfällt der Urlaubsanspruch deshalb nach Ablauf des Übertragungszeitraums, hat der Arbeitgeber ggf. Schadensersatz in Form eines Ersatzurlaubs zu leisten bzw. diesen Ersatzurlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten. Es kommt nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer vor dem Verfall des ursprünglichen Urlaubsanspruchs rechtzeitig Urlaub beantragt und dadurch den Arbeitgeber in Verzug gesetzt hatte.

….

Der Anspruch hänge – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 15.09.2011 – 8 AZR 846/09) – nicht davon ab, dass sich der Arbeitgeber mit der Urlaubsgewährung in Verzug befunden habe.

Dass dies nicht “so ganz” der bisherigen Rechtsprechung des BAG entspricht, welches ja darauf abstellt, ob der Arbeitgeber mit der Gewährung des Urlaubs in Verzug befindet, was in der Regel wenigstens einen Antrag des Arbeitnehmers voraussetzt, erscheint auch dem LAG klar zu sein.

Die Revision zum BAG wurde zugelassen. Es bleibt also spannend; und abzuwarten, was das BAG entscheidet.

 

RA A. Martin

Kündigung wegen Veröffentlichung von Patientenfotografien auf Facebook

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Dass man im Normalfall Fotografien dritter Personen ohne Erlaubnis nicht ohne weiteres veröffentlichen darf, ist nachvollziehbar. Von medizinischen Personal erwartet man darüber hinaus eben auch noch im Besonderem die Wahrung der Persönlichkeitsrechte der behandelten Patienten. Darüber hinaus  sind diese zur Verschwiegenheit verpflichtet.

Sachverhalt (aus Pressemitteilung des LAG Berlin)

Das Landesarbeitsgericht Berlin (Urteil vom 11.04.2014 – 17 Sa 2200/13) veröffentlichte in seiner Pressemitteilung folgenden Sachverhalt:

Die Arbeitnehmerin wurde in einem Krankenhaus als Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerin beschäftigt. Sie betreute auf der Kinderintensivstation ein Kind, dessen Zwillingsschwester unmittelbar nach der Geburt verstorben war und dessen Mutter sich von ihm losgesagt hatte. Die Arbeitnehmerin veröffentlichte unerlaubt Fotografien von dem Kind auf ihrem Facebook-Auftritt und versah sie teilweise mit Kommentaren; dabei wurde auch der Tod des Kindes mitgeteilt. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis aus diesem Grund fristlos aus wichtigem Grund sowie vorsorglich fristgemäß.

Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Das LAG hielt die Kündigung für unwirksam. Die Arbeitgeberin hätte zuvor abmahnen müssen.

Das LAG führt dazu aus:

Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung – ebenso wie bereits das Arbeitsgericht – für rechtsunwirksam gehalten. Zwar sei das Verhalten der Arbeitnehmerin grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Mit einer unerlaubten Veröffentlichung von Patientenbildern werde in erheblicher Weise gegen die Schweigepflicht verstoßen und die Persönlichkeitsrechte des Patienten verletzt; dies gelte in besonderer Weise bei einer Veröffentlichung in einem sozialen Netzwerk, weil eine weitere Verbreitung der Bilder nicht kontrolliert werden könne. Das Verhalten der Arbeitnehmerin berechtige den Arbeitgeber im vorliegenden Fall jedoch lediglich zum Ausspruch einer Abmahnung, während die – außerordentliche oder ordentliche – Kündigung des Arbeitsverhältnisses unverhältnismäßig sei. Die Arbeitnehmerin hatte eine emotionale Bindung zu dem Kind aufgebaut, der sie Ausdruck verliehen hat. Das Kind war aufgrund der Bilder letztlich nicht zu identifizieren. Es wurde durch die Bilder nicht bloßgestellt; vielmehr war die Veröffentlichung geeignet, den Betrachter für das Kind einzunehmen. Bei wem die Arbeitnehmerin beschäftigt war, konnte den Bildern nicht entnommen werden; auch gab es auf ihnen keinen Hinweis darauf, dass der Arbeitgeber derartige Veröffentlichungen billigen würde. Die Arbeitnehmerin hatte die Bilder unmittelbar nach den ersten Vorhaltungen durch den Arbeitgeber von ihrem Facebook-Auftritt entfernt. Bei einer Abwägung aller Umstände konnte von dem Arbeitgeber erwartet werden, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.

Auch diese Entscheidung zeigt, dass der Arbeitgeber grundsätzlich bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen (in der Regel) zuvor abmahnen muss. Allerdings gilt dies bei schweren Verstößen des Arbeitnehmers nicht. Hier kam der Arbeitnehmerin ihr Verhalten nach der Kündigung (Entfernung der Bilder) und vor allem der Grund für die Veröffentlichung (emotionale Bindung) zu Gute. Bei derartigen Verstößen ist es schwer abschätzbar, wie das Gericht entscheidet. Die Frage, ob der Verstoß bereits schwer genug ist für eine Kündigung ohne Abmahnung oder nicht, stellt sich in der Praxis nicht selten. Dem Arbeitnehmer ist im Zweifelsfall zur Erhebung der Kündigungsschutzklage zu raten.

RA A. Martin

LAG R-P: Kündigung bei Einwurf in Briefkasten am Vormittag ist am gleichen Tag zugegangen

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Der Zugang der Kündigung ist erheblich für die Berechnung der Frist der Kündigungsschutzklage. Der Arbeitnehmer muss also genau wissen, wann die Kündigung des Arbeitgebers zugegangen ist, um auch wissen zu können, wann die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage abläuft.

 Kündigung per Einschreiben Rückschein

Die Kündigung per Einschreiben Rückschein ist für den Arbeitgeber  keinesfalls sicher.  Ich verweise auf meinen Artikel “Beweis –  Kündigung per Einschreiben/Rückschein“.  Das Problem ist, dass der Arbeitgeber  nur über einen Zeugen nachweisen kann, dass tatsächlich in den Briefumschlag sich die Kündigung befand und darüber hinaus beim Nichtantreffen des Arbeitnehmers ein Benachrichtigungszettel in den Hausbriefkasten des Arbeitnehmers gelegt wird und erst dann die Kündigung zugeht, wenn die Kündigung tatsächlich vom Arbeitnehmer abgeholt wird.

 Kündigung per Einwurf/ Zeugen in den Briefkasten des Arbeitnehmers

Eine bessere Möglichkeit den Zugang der Kündigung nachzuweisen, ist der Einwurf der Kündigung über einen Zeugen in den Briefkasten des Arbeitnehmers.  Immer mehr Kündigungen werden so zugestellt.  Hierbei stellt sich allerdings die Frage, ob tatsächlich immer  die eingeworfen Kündigung noch am gleichen Tag dem Arbeitnehmer zugeht.

Zugang abhängig von der Tageszeit des Einwurfes in den Hausbriefkasten

Beim Einwurf der Kündigung in den Hausbriefkasten geht die Kündigung dann zu, wenn unter  gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme  durch den Arbeitnehmer zu rechnen ist.   Hierbei kommt es auf die Tageszeit des Einwurfs an. Beim Einwurf am Vormittag  kommt es darauf an,  wann in der Regel mit einer Leerung des Briefkastens zu rechnen ist.  Wichtig ist, dass man verstehen muss, dass es nicht drauf ankommt, ob der Arbeitnehmer tatsächlich die Kündigung am gleichen Tag in den Händen hält,  sondern es kommt allein auf die Kenntnisnahmemöglichkeit  unter gewöhnlichen Umständen an.

Entscheidung des LAG Berlin (Entscheidung vom 11.6.2010 – 6 Sa 747/10)

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg  hat bereits im Jahr 2010 entschieden,  dass eine Kündigung, die gegen 10:15 Uhr  in den Briefkasten des Arbeitnehmers eingeworfen wird,  noch am gleichen Tag zugeht, auch wenn  normalerweise die  Post zwischen 8:00 Uhr und 8:30 Uhr die Post einwirft und zu dieser Zeit der Arbeitnehmer den Briefkasten leert.

Entscheidung des LAG  Rheinland-Pfalz

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 10.10.2013, 10 Sa 175/13)  hatte nun über einen ähnlichen Fall zu entscheiden.  Der Arbeitgeber ließ eine Kündigung im Briefkasten einer Arbeitnehmerin um 11:18 Uhr vormittags einwerfen.  Die Arbeitnehmerin trug vor,  dass sie zuvor den Briefkasten bereits geleert hatte und auch normalerweise den Briefkasten immer am Tag vor 11:18 Uhr(einmal)  lehrt  und von daher von der Kündigung erst am nächsten Tag ( unter gewöhnlichen Umständen und auch tatsächlich) Kenntnis nehmen konnte.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz ging davon aus, dass die Kündigung noch am gleichen Tag zugegangen ist und stellte dabei nicht auf die individuellen Verhältnisse der Arbeitnehmerin ab, sondern auf die generellen gewöhnlichen Verhältnisse, wonach ein Briefkasten im Normalfall auch noch nach 11:18 Uhr geleert wird und führt dazu aus:

Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Empfänger zugeht. Ein Kündigungsschreiben ist zugegangen, sobald es in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehört auch sein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist – entgegen der Ansicht der Berufung – nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen, sondern im Interesse der Rechtssicherheit zu generalisieren. Bei Hausbriefkästen ist mit einer Leerung im Allgemeinen zum Zeitpunkt der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen, die allerdings stark variieren können. Wenn danach für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, so wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegende – Gründe nicht ausgeschlossen (BAG 22.03.2012 – 2 AZR 224/11 – Rn. 21, 22 mwN, EzA § 5 KSchG Nr. 41).

Nach diesen Grundsätzen, die das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei angewendet hat, ist der Klägerin das Kündigungsschreiben vom 08.10.2012 am selben Tag zugegangen, weil nach den objektiv zu bestimmenden gewöhnlichen Verhältnissen bei einem Einwurf in den Hausbriefkasten zwischen 11:00 und 11:30 Uhr mit einer Kenntnisnahme noch am selben Tag zu rechnen ist. Es ist unerheblich, dass die Klägerin nach der für sie üblichen Postlaufzeit ihren Briefkasten bereits am frühen Morgen kontrolliert, denn es nicht auf die individuellen Verhältnisse der Klägerin abzustellen. Abzustellen ist vielmehr auf den Zeitpunkt, bis zu welchem das Austragen der Post gewöhnlicherweise abgeschlossen ist. Nach diesem Zeitpunkt kann mit einer Leerung des Briefkastens am selben Tage normalerweise nicht mehr gerechnet werden. Es kann vorliegend dahinstehen, bis zu welcher Uhrzeit eine Sendung hiernach spätestens in den Briefkasten eingelegt werden muss, um den Zugang am selben Tage zu bewirken, denn eine Zustellung am Vormittag um 11:18 Uhr reicht bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise jedenfalls aus. Üblicherweise kann erwartet werden, dass der Empfänger einer um 11:18 Uhr in seinen Hausbriefkasten geworfenen Willenserklärung diese noch am selben Tag zur Kenntnis nimmt.

Eine interessante Entscheidung.  Meiner Ansicht nach ist die Beurteilung durch das Landesarbeitsgericht hier richtig,  ansonsten könnte man kaum eine allgemeine Aussage darüber treffen, wann eine Kündigung durch Einwurf in den  miHausbriefkasten zugeht.  Es kann ich drauf ankommen, wann der Arbeitnehmer  nach seinen persönlichen Verhältnissen den Briefkasten leert, denn  denn sonst würde bei einem besonders nachlässigen und   sorglosen Arbeitnehmer, der nur einmal die Woche seinen Briefkasten leert,  die Kündigung  entsprechend später  und nicht mehr kalkulierbar zu gehen.

RA A.Martin

Kündigung in der Probezeit wegen HIV-Infektion zulässig?

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Während der sechsmonatigen Probezeit kann der Arbeitgeber grundsätzlich das Arbeitsverhältnis ohne Gründe kündigen.  Das Kündigungsschutzgesetz findet keine Anwendung. Dies gilt auch dann, wenn gar keine Probezeit vereinbart wurde, denn das Kündigungsschutzgesetz setzt für seine Anwendung voraus, dass das Arbeitsverhältnis  ununterbrochen länger sechs Monate bestanden hat.

 Mindestkündigungschutz

Während dieses Zeitraumes besteht nur ein so genannter Mindestkündigungsschutz. Der Arbeitgeber darf nicht völlig willkürlich kündigen, sondern nach dem Bundesverfassungsgericht muss ein sachlicher Grund für die Kündigung vorliegen. Es reicht aber hierbei aus, wenn der Arbeitgeber vorträgt, dass sich kein Vertrauensverhältnis habe aufbauen können. In der Praxis ist zu beobachten, dass der Mindestkündigungsschutz von den Arbeitsgerichten sehr restriktiv angewendet wird.

 sittenwidrige und treuwidrige Kündigungen

Während der Wartezeit / Probezeit bis zum Eintritt des Kündigungsschutzgesetzes  ist eine Probezeitkündigung aber trotzdem nach § 242 BGB bzw. § 138 BGB unwirksam,  wenn diese sittenwidrig bzw. treuwidrig ist.  Diese Fallgruppen hat die Rechtsprechung hier im Rahmen des Mindestkündigungsschutzes entwickelt.  Wie bereits ausgeführt wurde, sind die Anforderungen für eine solche Unwirksamkeit im Rahmen des Mindestkündigungsschutzes recht hoch.

Kündigung und Benachteiligung / Diskriminierung nach dem AGG

Wenn die Kündigung zusammen mit einer Diskriminierung fällt, dann kann dies für den Arbeitgeber stark nachteilig sein.  Zum einen kann die Kündigung schon deshalb unwirksam sein  und zum anderen droht dem Arbeitgeber eine Verpflichtung zu Entschädigungszahlung nach § 15 AGG. Man muss aber darauf hinweisen, dass nicht jede Benachteiligung automatisch  die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge hat  oder einen Entschädigungsanspruch nach dem AGG auslöst. Der Arbeitgeber kann auch für diese Ungleichbehandlung einen sachlichen Grund / eine Rechtfertigung haben.

HIV – Infektion und Wartzeitkündigung

Gerade Kündigung im Zusammenhang mit HIV-Infektionen  sind rechtlich problematisch.  Die HIV-Infektion  ist nämlich – nach der jüngsten Entscheidung des BAG – eine Behinderung  nach dem allgemeinen Gleichbehandlunggesetz  und von daher stellt eine Benachteiligung des Infizierten  ohne Rechtfertigung  eine Diskriminierung dar, die einen Entschädigungsanspruch auslöst.  Darüber hinaus spricht viel dafür, dass eine solche Kündigung auch  sittenwidrig ist.

BAG – Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –)   hatte sich hiermit eine Entscheidung des  Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg zu beschäftigen gegen die Revision eingelegt wurde.

Der  Entscheidung lag folgender Sachverhalt (siehe Pressemitteilung)  zu Grunde:

Der an einer symptomlosen HIV-Infektion erkrankte Kläger wurde von der Beklagten, die intravenös verabreichte Arzneimittel zur Krebsbehandlung herstellt, im Jahr 2010 als Chemisch-Technischer Assistent für eine Tätigkeit im sog. Reinraum eingestellt. Anlässlich seiner Einstellungsuntersuchung wenige Tage nach Beginn des Arbeitsverhältnisses wies der Kläger den Betriebsarzt auf seine Infektion hin. Der Arzt äußerte Bedenken gegen einen Einsatz des Klägers im Reinraumbereich und teilte der Beklagten nach Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht die HIV-Infektion des Klägers mit. Noch am selben Tag kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich. Wegen seiner ansteckenden Krankheit könne sie den Kläger nach ihrem internen Regelwerk nicht einsetzen. Der Kläger hat geltend gemacht, er sei behindert. Die Kündigung sei unwirksam, weil sie ihn wegen seiner Behinderung diskriminiere. Er hat außerdem eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG von drei Monatsgehältern wegen seines immateriellen Schadens verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Das Bundesarbeitsgericht führt hier in seiner Pressemitteilung zunächst aus, dass  die HIV-Infektion eine Behinderung nach dem AGG ist:

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) untersagt Diskriminierungen ua. wegen einer Behinderung. Eine Behinderung liegt vor, wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eines Menschen langfristig eingeschränkt ist und dadurch – in Wechselwirkung mit verschiedenen sozialen Kontextfaktoren (Barrieren) – seine Teilhabe an der Gesellschaft, wozu auch die Teilhabe am Berufsleben gehört, beeinträchtigt sein kann. Ein Arbeitnehmer, der an einer symptomlosen HIV-Infektion erkrankt ist, ist in diesem Sinn behindert.

Die Vorinstanz, nämlich das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, hielt die Kündigung für wirksam.  Das Bundesarbeitsgericht hob das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg auf und  verwies den  Rechtsstreit zu weiteren Sachaufklärung an das LAG zurück.   Das Bundesarbeitsgericht stellte allerdings klar,  dass nach seiner Auffassung die Kündigung-auch in der Probezeit-unwirksam sein dürfte wegen der HIV-Infektion des Arbeitnehmers,  wenn es dem Arbeitgeber möglich wäre den Arbeitnehmer – mit angemessenen Vorkehrungen – hier trotz der Infektion zu beschäftigen.  Dies bestritten mich der Arbeitgeber gerichtlich und meinte, dass  allein schon aufgrund der Infektion  eine Beschäftigung  nicht möglich sei (Tätigkeit im Labor).

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu aus:

Auf die Revision des Klägers hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Die Kündigung benachteiligt den Kläger unmittelbar iSd. § 3 Abs. 1 AGG, weil sie in untrennbarem Zusammenhang mit seiner Behinderung steht. Ob die Kündigung gleichwohl gerechtfertigt ist, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht muss noch aufklären, ob die Beklagte durch angemessene Vorkehrungen den Einsatz des Klägers im Reinraum hätte ermöglichen können. Ist das nicht der Fall, ist die Kündigung wirksam. Ob dem Kläger eine Entschädigung zusteht, hängt davon ab, ob die Kündigung wirksam ist.

Es handelt sich hier um eine bemerkenswerte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes.  Gerade in Anbetracht der Tatsache, dass  Kündigungen im “Mindestkündigungsschutzzeitraum”  recht großzügig vor den Arbeitsgerichten bisher behandelt wurden. Doch hinaus hat das BAG –  dies hatte das alles Arbeitsrecht Berlin-Brandenburg ausdrücklich offen gelassen-klargestellt, dass die HIV-Infektion  eine Behinderung nach dem AGG ist.

Vor einem Jahr hatte ich über das Urteil des LG Berlin Brandenburg berichtet  und bin damals davon ausgegangen, dass das Urteil Bestand haben würde. Damit war ich sicherlich nicht der Einzige, denn das LAG Berlin-Brandenburg dachte dies wohl auch.

So kann man sich irren.

RA A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: Verhandlungen über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Kündigungsausspruch – Frist für Kündigungsschutzklage

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Sofern der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, hat der Arbeitnehmer nur drei Wochen ab Zugang der Kündigung Zeit sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage zu wehren. Nach Ablauf dieser Frist tritt in der Regel die Wirksamkeitsfiktion nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes ein und die Kündigung gilt als wirksam. Nur in absoluten Ausnahmefällen-nämlich dann wenn der Arbeitnehmer unverschuldet die Dreiwochenfrist versäumt- kann er erfolgreich die Kündigungsschutzklage verspätet einreichen und einen Antrag auf nachträgliche Zulassung stellen, vgl. § 5 KSchG.

 

§ 5 Zulassung verspäteter Klagen

(1) War ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben, so ist auf seinen Antrag die Klage nachträglich zuzulassen. Gleiches gilt, wenn eine Frau von ihrer Schwangerschaft aus einem von ihr nicht zu vertretenden Grund erst nach Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 Kenntnis erlangt hat.

……………

 

Die Anforderungen einen erfolgreichen Antrag sind recht hoch. Die Frage, die das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg zu beantworten hatte, war, ob es ausreichend ist –  für einen erfolgreichen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage bei Fristversäumung, wenn der Arbeitnehmer hier vorträgt, dass er nur deshalb nicht rechtzeitig Kündigungsschutzklage eingereicht hat, weil er zwischenzeitlich mit dem Arbeitgeber über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verhandelt hat.

 

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 2.11.2012 – 6 Sa 1754/12) wies in seiner Pressemitteilung auf folgenden Sachverhalt hin:

 

Die Arbeitgeberin hatte das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin am 07.11.2011 gekündigt. Am 25.11.2011 unterrichtete die Arbeitnehmerin den Geschäftsführer der Arbeitgeberin von einer Schwangerschaft. Nach der Darstellung der Arbeitnehmerin äußerte der Geschäftsführer daraufhin, die Situation sei nun eine andere, er werde sich mit dem Rechtsanwalt der Arbeitgeberin besprechen. Am 28.11.2011 – dem letzten Tag der Klagefrist – äußerte der Geschäftsführer gegenüber der Arbeitnehmerin, man müsse am nächsten Tag miteinander über die Kündigung reden. Am 16.01.2012 reichte die Klägerin Kündigungsschutzklage ein und beantragte die nachträgliche Zulassung dieser Klage.

 

Das LAG hat den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage zurückgewiesen. Es gab keine bindende Vereinbarung, diese wurde ja noch nicht einmal vom Geschäftsführer des Arbeitgebers in Aussicht gestellt. Allein die Äußerung, man müsse dann nochmals über die Kündigung reden, reicht nicht aus, um darauf zu vertrauen, dass eine Einigung zu Gunsten des Arbeitnehmers zu Stande kommen wird.

Die Arbeitnehmerin habe ohne eine bindende Vereinbarung oder Zusage über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf eigenes Risiko von einer rechtzeitigen Klageerhebung abgesehen. Auch habe der Geschäftsführer der Arbeitgeberin sie durch seine Äußerung am letzten Tag der Klagefrist nicht arglistig von einer vorsorglichen Klageerhebung abgehalten.

 

Inhaltlich ist die Entscheidung nachvollziehbar, allerdings drängt sich durchaus der Verdacht auf, dass hier der Arbeitgeber, der ja am letzten Tag der Frist, der Klägerin mitteilte, man müsse über die Kündigung reden, die Erhebung der Kündigungsschutzklage durch Vortäuschung der Einigungsbereitschaft verhindern wollte. Unabhängig davon, dass dies aber schwer zu beweisen sein wird, ist die Auffassung des LAG richtig, dass der Arbeitnehmer eben nicht auf eine bloße Zusage hin “man müsse darüber reden” vertrauen dürfe.

 

Rechtsanwalt A. Martin