Landesarbeitsgericht

BAG: Berufung zum Arbeitsgericht anstatt zum LAG – Berufungsfrist versäumt!

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Das Bundesarbeitsgericht hatte über folgendem Fall zu entscheiden (Sachverhalt nach dem BAG:

Die Parteien streiten über vom Kläger geltend gemachte Nachtarbeitszuschläge.Das Arbeitsgericht Erfurt hat mit einem am 12. Juni 2015 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Das Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 10. Juli 2015 zugestellt. Dieser legte mit einem an das Arbeitsgericht Erfurt adressierten Schriftsatz Berufung ein. Er übermittelte diesen Schriftsatz am 10. August 2015 gegen 15:00 Uhr per Telefax an die Telefaxnummer des Arbeitsgerichts Erfurt. Am Abend desselben Tages warf der Prozessbevollmächtigte den an das Arbeitsgericht Erfurt adressierten Berufungsschriftsatz ferner im Original in den Nachtbriefkasten des Justizzentrums Erfurt ein, der eine gemeinsame Posteingangseinrichtung des Arbeitsgerichts Erfurt, des Thüringer Landesarbeitsgerichts und anderer Justizbehörden ist. Das Arbeitsgericht leitete am 11. August 2015 die Berufung des Klägers formlos an das im selben Gebäude befindliche Thüringer Landesarbeitsgericht weiter.

Sowohl das LAG als auch das BAG gingen von der Versäumung der Berufungsfrist aus und sahen auch keinen Grund für die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand.

Das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 22.8.2017, 10 AZB 46/17) führte dazu weiter aus:

Der Kläger hat die Frist zur Einlegung der Berufung (§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) versäumt. Der Kläger hätte gemäß § 64 Abs. 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG gegen das ihm am 10. Juli 2015 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts innerhalb eines Monats – also bis zum Ablauf des 10. August 2015 – Berufung beim Landesarbeitsgericht einlegen müssen. Die Berufungsschrift vom 10. August 2015 ist erst am 11. August 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und wahrt deshalb diese Frist nicht.

Entgegen der Ansicht der Beschwerde konnte der Kläger nicht gemäß § 9 Abs. 5 Satz 4 ArbGG wegen einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung des Arbeitsgerichts die Berufung innerhalb eines Jahres seit Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung einlegen. Zwar wird in der Rechtsmittelbelehrung des Arbeitsgerichts nur darauf hingewiesen, dass die Berufung innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Urteils beim Landesarbeitsgericht einzulegen ist. Dies gibt den Gesetzeswortlaut des § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG jedoch nur unvollständig wieder, da nach dieser Vorschrift die Berufungsfrist nicht stets nach Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung zu laufen beginnt, sondern bei nicht fristgerecht zugestellten Entscheidungen spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Das macht die Rechtmittelbelehrung im konkreten Fall aber nicht unrichtig. Selbst wenn man sie als unvollständig ansehen würde, könnte der Kläger daraus die Rechtsfolge des § 9 Abs. 5 Satz 4 ArbGG nicht herleiten. Diese wird nur dann ausgelöst, wenn die Unvollständigkeit der Rechtsmittelbelehrung den Rechtsmittelführer beschwert (BAG 2. Juni 1986 – 6 AZB 2/86 – zu II der Gründe; Düwell/Lipke/Reinfelder 4. Aufl. § 9 Rn. 71; Schwab/Weth/Weth 4. Aufl. ArbGG § 9 Rn. 29). Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger bereits vier Wochen nach Verkündung zugestellt. Der Lauf der Berufungsfrist für den Kläger war damit offenkundig allein vom Zeitpunkt der Zustellung des Urteils abhängig.

Die Berufungsschrift des Klägers ist nicht bis zum Ablauf des 10. August 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Das ist für den am 10. August 2015 per Telefax übermittelten Schriftsatz offenkundig. Er ist an diesem Tag nur beim Arbeitsgericht, nicht aber beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Der Schriftsatz war an das Arbeitsgericht adressiert und an die Telefaxnummer des Arbeitsgerichts übermittelt worden, die sich von der des Landesarbeitsgerichts unterscheidet. In die Verfügungsgewalt des Landesarbeitsgerichts ist der Schriftsatz erst nach Fristablauf am 11. August 2015 aufgrund Weiterleitung durch das Arbeitsgericht gelangt.

Gleiches gilt für den am Abend des 10. August 2015 in den Nachtbriefkasten des Justizzentrums Erfurt eingeworfenen Schriftsatz. Das Landesarbeitsgericht hatte dadurch keine tatsächliche Verfügungsgewalt über den Schriftsatz. Ein bei einer gemeinsamen Einlaufstelle mehrerer Gerichte eingegangener Schriftsatz einer Partei ist mit der Einreichung bei der Einlaufstelle bei dem Gericht eingegangen, an das er adressiert ist (BGH 2. März 2010 – IV ZB 15/09 – Rn. 6 mwN). Dies war aber das Arbeitsgericht und nicht das Landesarbeitsgericht. Es liegt auch kein Sonderfall vor, in dem die Fehlerhaftigkeit der Adressierung ohne weiteres erkennbar war (vgl. hierzu BGH 18. Februar 1997 – VI ZB 28/96 -).

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hat das Landesarbeitsgericht dem Kläger zu Recht versagt, § 233 iVm. § 85 Abs. 2 ZPO.Seinen Prozessbevollmächtigten trifft ein Verschulden an der durch falsche Adressierung und falsche Telefaxübermittlung verursachten Versäumung der Notfrist zur Einlegung der Berufung.

Aufgrund der falschen Adressierung und falschen Telefaxübermittlung ist die Berufung am Tag des Fristablaufs beim Arbeitsgericht und erst einen Tag später beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Der Prozessbevollmächtigte, dessen Verschulden dem Kläger zugerechnet wird (§ 85 Abs. 2 ZPO), hat dieses nicht entschuldigt. Er bezieht sich nur auf ein „bedauerliches Büroversehen“, ohne dieses näher zu erläutern oder Mittel der Glaubhaftmachung vorzulegen.

Die Kausalität des Verschuldens des Prozessbevollmächtigten des Klägers an der Fristversäumung ist nicht dadurch entfallen, dass das Arbeitsgericht den Berufungsschriftsatz seinerseits nicht rechtzeitig an das Landesarbeitsgericht weitergeleitet hat.

Geht ein fristgebundenes Rechtsmittel statt beim zuständigen Rechtsmittelgericht bei einem anderen Gericht ein, ist dieses grundsätzlich lediglich verpflichtet, den Schriftsatz im ordentlichen Geschäftsgang an das Rechtsmittelgericht weiterzuleiten. Geht der Schriftsatz so rechtzeitig ein, dass die fristgerechte Weiterleitung an das Rechtsmittelgericht im ordentlichen Geschäftsgang ohne weiteres erwartet werden kann, darf die Partei darauf vertrauen, dass der Schriftsatz noch rechtzeitig beim Rechtsmittelgericht eingeht. Kommt das angerufene Gericht dem nicht nach, wirkt sich das Verschulden der Partei oder ihrer Verfahrensbevollmächtigten an der falschen Adressierung nicht mehr aus, so dass ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist. Die eine Wiedereinsetzung begehrende Partei hat jedoch darzulegen und glaubhaft zu machen, dass ihr Schriftsatz im normalen ordnungsgemäßen Geschäftsgang fristgerecht an das zuständige Rechtsmittelgericht hätte weitergeleitet werden können (vgl. BGH 8. Februar 2012 – XII ZB 165/11 – Rn. 22).

Nach diesem Maßstab ist es nicht zu beanstanden, dass der Berufungsschriftsatz des Klägers vom Arbeitsgericht erst am 11. August 2015 und damit nach Fristablauf an das Landesarbeitsgericht weitergeleitet wurde.

Den am 10. August 2015 in den Nachtbriefkasten eingeworfenen Schriftsatz konnte das Arbeitsgericht offenkundig nicht vor dem 11. August 2015 an das Landesarbeitsgericht weiterleiten. Etwas anderes behauptet auch der Kläger nicht.

Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass der am 10. August 2015 gegen 15:00 Uhr beim Arbeitsgericht als Telefax eingegangene Schriftsatz noch am selben Tag an das Landesarbeitsgericht weitergeleitet wird. In diesem Zusammenhang beruft sich die Beschwerde zu Unrecht darauf, dass bei einem Dienstschluss von 16:00 Uhr beim Arbeitsgericht noch ausreichend Zeit für eine Weiterleitung des Schriftsatzes am selben Tag bestanden habe, zumal sich das Landesarbeitsgericht im selben Gebäude befinde. Damit verkennt der Kläger, dass sich aus der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht der staatlichen Gerichte keine generelle Verpflichtung zur sofortigen Prüfung der Zuständigkeit bei Eingang der Rechtsmittelschrift ableiten lässt. Dies enthöbe die Verfahrensbeteiligten und deren Prozessbevollmächtigte ihrer eigenen Verantwortung für die Einhaltung der Formalien und überspannte die Anforderungen an die Grundsätze des fairen Verfahrens (BVerfG 17. Januar 2006 – 1 BvR 2558/05 – Rn. 10, BVerfGK 7, 198). Der Kläger konnte nicht damit rechnen, dass der Schriftsatz noch am selben Tag vom Arbeitsgericht an das zuständige Landesarbeitsgericht weitergeleitet wird (vgl. BAG 20. August 1997 – 2 AZR 9/97 – zu II 2 der Gründe; BGH 8. Februar 2012 – XII ZB 165/11 – Rn. 22; 12. Juni 2013 – XII ZB 394/12 – Rn. 23).

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht (Berlin-Marzahn – Zweigstelle)

LAG MV: Azubi will Schrauben für EUR 40,00 auf Baustelle klauen – fristlose Kündigung wirksam!

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Ein Azubi, der die Lehre als Zimmermann absolvierte, sollte auf einer Baustelle sog. Edelstahlschrauben verbauen. Der Azubi erhielt morgens u.a. 2 Schachteln a 200 Schrauben vom Arbeitgeber. Diese  legte er aber nicht ins Regal in den Transporter,sondern in seinen privaten Werkzeugkoffer. Im Koffer befand sich sein privates Werkzeug. Die Schrauben hatten einen Wert von € 40,00. Weitere Schrauben befanden sich im Transporter.

Später erklärte der Azubi seinem Vorarbeiter, dass keine Edelstahlschrauben mehr zum Verbauen vorhanden seien. Der Vorarbeiter wunderte sich darüber. Einige Zeit später wollte der Vorarbeiter vom Azubi eine Spezialsäge, die dieser immer in seinen privaten Werkzeugkoffer hatte. Der Azubi öffnete die Koffer aber nicht und sagte, dass er die Säge zu Hause vergessen hatte. Auch dies kam dem Vorarbeiter seltsam vor.

Als der Azubi dann auf die Toilette ging, öffnete dann der Vorarbeiter dessen Werkzeugkoffer und sah die beiden Schachteln mit den Edelstahlschrauben. Daraufhin schickte der Vorarbeiter den Azubi nach Hause.

Mit Schreiben vom 9. Oktober 2014 hat der Arbeitgeber/ Ausbilder das Berufsausbildungsverhältnis fristlos wegen versuchten Diebstahls betrieblichen Eigentums gekündigt.

Der Azubi wehrte sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage.

Das Arbeitsgericht Stralsund – Kammern Neubrandenburg – hat der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 5. März 2015 entsprochen (14 Ca 3023/14).

Der Arbeitgeber legte gegen das Urteil der 1. Instanz Berufung zum LAG Mecklenburg-Vorpommern ein. Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (2. Kammer, Urteil vom 05.04.2016, 2 Sa 84/15) hält die Kündigung für wirksam und gab dem Arbeitgeber hier Recht:

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass der Kläger den Beklagten durch die Entwendung der Edelstahlschrauben schädigen wollte. Das ist ein hinreichender Grund für die außerordentliche Kündigung des Berufsausbildungsverhältnisses im Sinne von § 22 Absatz 2 Nr. 1 Berufsbildungsgesetz (BBiG).

Der Sachverhalt, so wie er sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme darstellt, rechtfertigt den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung des Berufsausbildungsverhältnisses.

Der Kläger hat versucht, Eigentum des Beklagten zu entwenden und ihn damit zu schädigen. Vermögensdelikte zu Lasten des Arbeitgebers stellen in der Regel einen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar. Das gilt auch, wenn sie im Versuchsstadium stecken geblieben sind.

Der Schädigungswille des Klägers steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Für die Bewertung des Geschehens ist es nicht entscheidend, ob der Gewahrsamsbruch hinsichtlich der Schrauben bereits mit dem Verstecken der Schrauben in der Werkzeugkiste vollendet war. Entscheidend ist, dass das Verstecken der Schrauben in der Werkzeugkiste ein wesentliches Element des Tatplans war und der Kläger seinen Tatplan auch durch weitere Schritte versucht hat, zum Erfolg zu verhelfen, nämlich durch die Lüge bezüglich der verbrauchten Schraubenschachteln im Abfall und durch seinen zunächst erfolgreichen Versuch, den Vorarbeiter daran zu hindern, einen Blick in seine Werkzeugkiste zu werfen.

Der Wert der Schrauben wird vom Beklagten mit rund 40 Euro angegeben, wobei es sich dabei um den Wiederbeschaffungswert des gewerblich tätigen Beklagten handeln dürfte. Hätte der Kläger solche Schrauben im Baumarkt erwerben wollen, hätte er dafür wohl mehr Geld aufwenden müssen. Der in Rede stehende Wert kann nicht mehr als nur geringfügig angesehen werden.

Anmerkung:

Auch der Diebstahl von geringwertigen Sachen, sogar, wie hier, der bloße Versuch, führt in der Regel zum schweren Vertrauensverlust des Arbeitgebers und rechtfertigt von daher auch eine sofortige außerordentliche Kündigung. Daran hat sich grundsätzlich nichts – auch nicht durch die Emmely-Entscheidung des BAG – etwas geändert. Bei langer Betriebszugehörigkeit und störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses können sich (wenige auf den Einzelfall beschränkte) Ausnahmen ergeben. Dies gilt selbst im Berufungsausbildungsverhältnis, in dem der Auszubildende besonders durch gesetzliche Kündigungsverbote (ordentliche Kündigung ist nach der Wartzeit nicht mehr möglich) geschützt ist.

Rechtsanwalt Andreas Martin

 

 

LAG Hamm: Leiharbeiter kann Fahrkosten bei Fahrt zu verschiedenen Entleihfirmen verlangen!

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Das Landesarbeitsgericht Hamm (Urteil vom 13.01.2016 – 5 Sa 1437/15) hat entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der als Leiharbeiter in verschiedenen Entleihfirmen (Entleihern) eingesetzt wurde einen Anspruch auf Ersatz seiner (zusätzlichen) Fahrkosten zu diesen Firmen hat.

Ein solcher Anspruch ergibt sich aus § 670 BGB analog. Er bekommt aber nur die zusätzlichen Fahrkosten, die über die normalen Fahrkosten zu seinem Arbeitgeber angefallen sind, faktisch also die Mehraufwendungen. Wären er also zum Verleiher pro Monat 100 km an Fahrstrecke angefallen und er ist tatsächlich – durch den Einsatz beim Entleiher oder meheren Entleihern – 300 km gefahren, so hat er Anspruch auf Abgeltung von 200 km an Fahrkosten in diesem Monat.

Eine Klause im Arbeitsvertrag, die derartige Ansprüche ausschließt, ist unwirksam. Dies ist nämlich – nach der obigen Entscheidung des LAG Hamm – eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers  gemäß § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

LAG Schleswig-Holstein: Arbeitnehmer kann sich nicht selbst verleihen.

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Ein Kameramann, der als freier Mitarbeiter tätig war, arbeitete seite Jahren für eine Rundfunkangstalt des öffentlichen Rechts.

Dort gab es eine interne Regelung, wonach freie Mitarbeiter nur maximal an 60 Tagen im Jahr eingesetzt werden dürften.

Der Kläger wollte dort aber häufiger arbeiten. Der Produktionsleiter teilte von daher dem Kläger mit, dass dies möglich sei, wenn der Kläger ein Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen gründen würde und sich dann u.a. anschließend selbst an die Rundfunkanstalt verleihen würde.

Daraufhin gründete der Kläger eine Arbeitnehmerüberlassungsgesellschaft in der Form einer GmbH und wurde deren Geschäftsführer. In den Folgejahren verlieh er sich selbst und zwei bis drei weitere Mitarbeiter an die Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts. Dabei war er überwiegend mit Dreharbeiten für zwei tägliche regionale Nachrichtensendungen des Senders betraut.

Anfang 2014 kam es dann zu Streitigkeiten zwischen den Parteien und der Kläger berief sich nun auf die Unwirksamkeit der Arbeitnehmerüberlassung. Der Kläger meinte, dass tatsächlich ein Vollzeitarbeitsverhältnis zur Beklagten/ der Rundfunkanstallt bestehe und der Kläger rechtlich gesehen, Arbeitnehmer der Rundfunkanstalt sei.

Da keine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden kann, klagte der Kläger auf Beschäftigung und Lohn.

Das Arbeitsgericht wies die Klage des Kameramanns ab.

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Urteil vom 1. Dezember 2015 – 1 Sa 439 b/14) hat dem Kläger Recht gegeben, aber die Revision zum BAG zugelassen. In der Pressemitteilung des LAG (Nr 1/2016 vom 12.01.2016 heißt es:

Aufgrund des Umfangs der Einsätze, der Art der geschuldeten Arbeit, die wenig Raum für eigene – programmgestaltende – Tätigkeit lässt und des Einsatzes im Rahmen einer Daueraufgabe, ist der Kläger bei der beklagten Rundfunkanstalt als Arbeitnehmer beschäftigt. Dass er offiziell über eine Drittfirma „verliehen“ wurde, steht dem nicht entgegen, da das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht für den Geschäftsführer der Verleihfirma gilt. Die Vertragsgestaltung ist auf eine Umgehung der zwingenden Arbeitnehmerschutzvorschriften ausgelegt gewesen. Der Kläger kann sich im Verfahren auch auf die Unwirksamkeit seiner eigenen „Ausleihe“ berufen. Mit der Konstruktion über die Verleihfirma wollte er lediglich durch vermehrte Einsätze bei der Beklagten seinen Lebensunterhalt bestreiten. Den maßgeblichen Mitarbeitern der Beklagten war sein Geschäftsführerstatus bekannt.

Wegen der grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreits hat das LAG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Hamm: Freistellungsklausel beim Chefarzt wirksam!

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Im Arbeitsvertrag einer leitenden Chefärztin für Neurologie (€ 465.000 Jahreseinkommen) war geregelt, dass der Arbeitgeber das Recht auf (bezahlte) Freistellung der Ärztin für den Zeitraum vom Ausspruch der Kündigung für die Dauer der Kündigungsfrist hat.

Ende November 2014 kündigte der Arbeitgeber dann der Chefärztin das Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Frist zum 30.6.2015. Der Arbeitgeber stellte die Arbeitnehmerin ab dem Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Fortzahlung der Bezüge und Anrechnung etwaiger Urlaubsansprüche frei.

Die Arbeitnehmerin / Chefärztin erhob fristgerecht Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht. Darüber hinaus stellte die Arbeitnehmerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit dem sie die Weiterbeschäftigung beim Arbeitgeber bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von diesem verlangte.

Das Arbeitsgericht Bielefeld gab der Chefärztin/Arbeitnehmerin in Bezug auf die einstweilige Verfügung Recht. Das Berufungsgericht, nämlich das Landesarbeitsgericht Hamm, hob das Urteil der ersten Instanz auf.

Das Landesarbeitsgericht Hamm (Urteil vom 13. Februar 2015, 18 SaGA 1/15) ging davon aus, dass die Freistellungsklausel im Chefarztvertrag zulässig sei. Dies deshalb, deine solche Klauseln in einen Chefarztvertrag nicht überraschend sei und darüber hinaus auf Seiten des Arbeitgebers auch ein berechtigtes Interesse an einer Freistellung eines Chefarztes in der Regel vorliegt. So auch hier.

Ein besonderes Freistellungsinteresse als Voraussetzung für eine Freistellung im Falle einer Kündigung sah das Landesarbeitsgericht Hamm hier nicht als Voraussetzung an. aber nach der Ansicht des LAG lag dieses auch vor. Gerade bei Chefärzten in Führungspositionen vermeidet eine Freistellungsklausel „ Interessenkollisionen und Loyalitätskonflikte“, so das Landesarbeitsgericht.

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Nürnberg: Arbeitgeber muss Raucherpausen nicht – wie bisher – als Arbeitszeit bezahlen!

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Der Arbeitnehmer/ Kläger war seit 1995 als Lagerarbeiter beim Arbeitgeber/ der Beklagten beschäftigt. In dem Betrieb des Arbeitgebers mussen sich Arbeitnehmer zur Raucherpause nicht im Zeiterfassungssystem ausstempeln. Damit zahlte der Arbeitgeber faktisch die Raucherpausen seiner Arbeitnehmer, wie die normale Arbeitszeit. Ein Lohnabzug erfolgte nicht.

Anfang 2013 änderte sich dies. Es trat eine Betriebsvereinbarung in Kraft, wonach das Rauchen nur noch in speziell ausgewiesenen Raucherzonen zulässig war und die Arbeitnehmer sich für die Dauer der Raucherpausen aus dem Zeiterfassungssystem ausstempeln mussten. Damit wurden die Raucherpausen erfasst und von der Arbeitszeit „abgezogen“.

Im Januar 2013 wurden dem Kläger / Arbeitnehmer insgesamt 210 Minuten (3 Stunden !) für eingelegte Raucherpausen von seiner Arbeitszeit abgezogen. In den nachfolgenden Monaten gab es weitere Abzüge.

Der Kläger meinte, dass dies zu Unrecht erfolgte und er verlangte daher die Bezahlung der Raucherpausen, wie bisher und klagte die nicht bezahlten Stunden ein (insgesamt war die Klage auf Zahlung von rund € 180 brutto gerichtet). Er meinte, dass sich ein entsprechender Anspruch aus betrieblicher Übung ergäbe.

Der Kläger verlor sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem Landesarbeitsgericht.

Das LAG Nürnberg (Urteil vom 5.8.2015, 2 Sa 132/15) führte dazu aus:

Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass vorrangige gesetzliche,
tarifliche oder vertragliche Anspruchsgrundlagen, die das Begehren des Klägers auf Fort-
zahlung der Bezüge in den von ihm genommenen Raucherpausen, nicht vorhanden sind
und daher als Anspruchsgrundlage lediglich eine betriebliche Übung denkbar ist. Dies
sehen auch die Parteien so.

Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter
Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer oder die
Arbeitnehmer einer bestimmten Gruppe schließen können, ihnen soll eine Leistung oder
Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden
Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend an-
genommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche des Arbeitnehmers auf
die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vor-
stellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form geregelt werden kann. Ent-
scheidend für die Entstehung eines Anspruchs nicht der Verpflichtungswille des Arbeitge-
bers. Es ist vielmehr maßgeblich, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das
Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleit-
umstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen durfte. Eine betriebliche Übung kann auch durch
Duldung des Arbeitgebers entstehen (ständige Rspr, vgl. z.B. BAG 19.03.2014 – 5 AZR
954/12 mwN; BAG 11.04.2006 – 9 AZR 500/05).

Unter den gegebenen Umständen konnte der Kläger – wie auch die anderen bei
der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter – aus dem Verhalten der Beklagten nicht auf ei-
nen Verpflichtungswillen der Beklagten schließen, auch über den 01.01.2013 hinaus Rau-
cherpausen unter Fortzahlung der Vergütung zu gewähren. Dies folgt aus mehreren Um-
ständen, die auch für den Kläger erkennbar waren.

Es liegt schon keine regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen vor.
Die Beklagte hat sich nicht gleichförmig verhalten (vgl. BAG 11.11.2014 – 3 AZR 849/11,
Rn 53 mwN).
………..

Bis zum Inkrafttreten der BV-Rauchen wurden die Raucherpausen nicht erfasst.
Die Mitarbeiter mussten sich bis dahin nicht im Zeiterfassungssystem aus -bzw. einstem-
peln. Den Mitarbeitern – wie auch dem Kläger – war daher bekannt, dass die Beklagte
keinen genauen Überblick über Häufigkeit und Dauer der von den einzelnen Mitarbeitern
genommenen Raucherpausen hatte und daher Einwendungen gegen Dauer und Häufig-
keit nur schwer erheben bzw. bei einem Lohneinbehalt kaum würde nachweisen können.

………….

Auch angesichts des Umfangs der Raucherpausen von 60 – 80 min. täglich konnte
kein Mitarbeiter – auch nicht der Kläger – darauf vertrauen, dass hierfür weiterhin Entgelt
geleistet wird.

…………..

Anmerkung:

Natürlich hat im Normalfall ein Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Zahlung einer Raucherpause. Der Arbeitgeber muss – grob gesagt – nur die Zeit bezahlen, an der Arbeitnehmer für ihn tätig ist und seine Arbeitsleistung erbring (ggfs. mit Vorbereitungs- und Nachbereitungszeit). Hier bestand die Besonderheit darin, dass der Arbeitgeber bereits seit geraumer Zeit die Raucherpausen mitbezahlte, da es keine Verpflichtung zum Ausstempeln gab. Der Arbeitnehmer meinte nun, dass wenn der Arbeitgeber dies bereits vorbehaltlos immer so gemacht hatte, dann kann er dies nicht so einfach ändern; denn die Arbeitnehmer hätten schließlich darauf vertraut, dass dies so bleibe. Das LAG dies anders und nahm hier keine sog. betriebliche Übung an.

LAG Düsseldorf: Wann sind Umkleide- und Waschzeit vergütungspflichtige Arbeitszeit?

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Ein als Kfz-Mechaniker tätiger Arbeitnehmer war aufgrund einer Betriebsvereinbarung verpflichtet spezielle Arbeitskleidung während der Arbeit (mit Firmenlogo) zu tragen. Die Kleidung wurde vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt und dort auch gewaschen.

Strittig war, ob die Kleidung auch mit nach Hause genommen und privat getragen werden durfte. Auch verblieb die Firmenkleidung im Betrieb.

Der Arbeitnehmer meinte nun, dass die Umkleidezeit pro Tag bei Beginn 5 Minuten betrage und beim Arbeitsende insgesamt 15 Minunten, davon 10 min für das Duschen (Waschzeit), da die Arbeit mit einer starken Verschmutzung verbunden sei.

Daraus ergäbe sich für die Zeit von März 2014 bis Oktober 2014 ein Anspruch in Höhe von insgesamt 750,08 EUR brutto und zwar für zu vergütende Umkleide- und Waschzeiten.

Da der Arbeitgeber eine Zahlung ablehnte, klagte der Arbeitnehmer. Das Arbeitsgericht Oberhausen gab dem Arbeitnehmer Recht und verurteilte den Arbeitgeber zur Zahlung der € 750,08 brutto.

Vor dem LAG Düsseldorf (AZ 3.8.15, 9 Sa 425/15) kam es zu einem Vergleich. Das Landesarbeitsgericht wies zuvor auf Folgendes hin:

Umkleidezeiten
Umkleidezeiten sind zu vergüten, wenn das Umziehen fremdnützig, also im Interesse des Arbeitgebers erfolgt. Dies ist dann der Fall, wenn die Dienstkleidung während der Arbeitszeit aufgrund einer Weisung des Arbeitgebers zu tragen und die private Nutzung ausgeschlossen sei.

Hier sah das LAG einen Anspruch des Arbeitnehmers aufgrund der Betriebsvereinbarung.

Waschzeiten
Maßgeblich ist, ob das Duschen hier ebenfalls fremdnützig – also im Interesse des Arbeitgebers – sei. Problematisch ist aber, wann dies der Fall ist. Dabei spielt der Grad der Verschmutzung des Arbeitnehmers eine Rolle. Man könnte hier darauf abstellen, ob das Waschen / Duschen zwingend hygienisch notwendig ist.

Hier hatte das LAG Zweifel an den Anspruch des Arbeitnehmers, da ja gerade die Dienstkleidung vor der Verschmutzung schützen sollte.

Am Ende schlossen die Parteien einen Vergleich wonach die Umkleidezeiten von insgesamt 10 min pro Arbeitstrag zu vergüten waren.

Anwalt Andreas Martin