KSchG
betriebsbedingte Kündigung
Nachfolgend habe ich als Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin (Andreas Martin) aus meiner Erfahrung die wesentlichen Fragen von Mandanten zu betriebsbedingten Kündigung des Arbeitnehmers zusammengefasst. Es geht insbesondere darum, was eine betriebsbedingte Kündigung ist, wann diese zulässig ist, welche Voraussetzungen für die ordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen vorliegen müssen und wie sich der Arbeitnehmer effektiv dagegen wehren kann. Schon jetzt soll ausgeführt werden, dass die Kündigungsschutzklage oft die einzige Möglichkeit ist, um eine Abfindung nach einer Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen zu erhalten.
Was ist eine betriebsbedingte Kündigung?
Die betriebsbedingte Kündigung ist eine von drei verschiedenen ordentlichen Kündigungsmöglichkeiten gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Dies wiederum setzt voraus, dass für eine betriebliche Kündigung, die aus betrieblichen Gründen erfolgt, dass Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden muss. Der Arbeitgeber kann unter bestimmten Voraussetzung danach das Arbeitsverhältnis aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ordentlich kündigen. Wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, ist die Kündigung sozial gerechtfertigt und damit wirksam.
Hinweis: Bei einer betriebsbedingten Kündigung sind verschiedene, strenge Voraussetzungen einzuhalten und für den Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess darzulegen und notfalls auch zu beweisen.
Was bedeutet die Kündigung für den Arbeitnehmer?
Für den Arbeitnehmer bedeutet eine solche Kündigung, dass er nun prüfen muss, ob er sich gegen die Kündigung wehren möchte oder diese akzeptiert. Die betriebsbedingten Gründe des Arbeitgebers kann der Arbeitnehmer meistens nur grob nachvollziehen. In der Regel wird ein Anwalt immer zur Klage – also zur Kündigungsschutzklage – raten, um so die Möglichkeit zu eröffnen, dass der Arbeitnehmer gegebenfalls mittels Kündigungsschutzprozess doch noch eine Abfindung vor dem Arbeitsgericht aushandeln kann.
Hinweis: Nur die Kündigungsschutzklage eröffnet dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eine Abfindung zu erhalten.
Was sind die häufigsten Gründe für die Kündigung aus betrieblichen Gründen?
Die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen, kommt in der Praxis viel häufiger vor, als die anderen beiden Kündigungsmöglichkeiten nach dem Kündigungsschutzgesetz, nämlich die verhaltensbedingte und die personenbedingte Kündigung. Gerade in Krisenzeiten, z.B. in der Corona-Pandemie – gibt es überwiegend betriebsbedingte Kündigungen.
Gründe hierfür können sein:
- Umstrukturierung,
- Schließung von Filialen oder Abteilungen
- Betriebsschließung
- Durchführung von Rationalisierungsmaßnahmen im Betrieb
Die Ursachen sind oft Absatzrückgang oder andere wirtschaftliche Probleme des Unternehmens. Diese können innerbetrieblich oder außerbetriebliche sein.
Muss der Arbeitgeber die Kündigung begründen?
Nein. Er muss diese im Kündigungsschreiben nicht begründen. Er muss noch nicht einmal schreiben, dass er aus betriebsbedingten Gründen kündigt. Im Kündigungsschutzverfahren muss er aber sehr wohl die Gründe für die Kündigung genau darlegen und notfalls beweisen.
Was sind die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung?
Die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung sind:
- dringende betriebliche Erfordernisse
- notwendige unternehmerische Entscheidung
- Wegfall des Arbeitsplatzes des gekündigten Arbeitnehmers
- das Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten
- Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte, insbesondere einer Sozialauswahl
Darüber hinaus muss das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden.
Wann findet das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung?
Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung, wenn der Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer dauerhaft in Vollzeit beschäftigt sind. Teilzeitbeschäftigte zählen mit einem Bruchteil. Auszubildende zählen nicht bei der Ermittlung des Schwellenwertes. Weiter muss der Arbeitnehmer bereits länger als sechs Monate beschäftigt sein. Dabei ist unerheblich, ob im gleichen Betrieb oder in einer anderen Betriebsstätte des Arbeitgebers. Entscheidend ist die Dauer das Arbeitsverhältnis beim jeweiligen Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung.
| allgemeiner Künidungsschutz |
|:–|:–|
| Arbeitsverhältnis 6 Monate |Mindestarbeitnehmer mehr als 10
Wann liegen betriebliche Erfordernisse vor?
Die betrieblichen Erfordernisse sind für eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen notwendig. Diese müssen vorliegen. Es handelt sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Es müssen betriebliche Gründe vorliegen, die zu einem Personalabbau führen.
Welche betrieblichen Gründe können dies sein?
Es können hier innerbetriebliche aber auch außerbetriebliche Gründe vorliegen. welche die Ursache für die betrieblichen Erfordernisse sind.
Außerbetriebliche Gründe sind zum Beispiel:
- Auftragsmangel
- Wegfall von Subventionen
- Umsatzrückgang
- Wegfall eines Großauftrages
- Schließung durch Corona des Betriebes
Innerbetriebliche Gründe können zum Beispiel sein:
- Betriebseinschränkung,
- Betriebsstilllegung
- Rationalisierungsmaßnahmen
- Umstellung oder Einstellung der Produktion
Was ist mit „unternehmerischer Entscheidung“ gemeint?
Wie oben bereits ausgeführt wurde, ist eine weitere Voraussetzung für eine wirksame Kündigung aus betriebsbedingten Gründen des Arbeitgebers, dass der Arbeitgeber vor der Kündigung eine unternehmerische Entscheidung trifft. Gemeint ist damit das Konzept, wonach sich der Personalabbau bestimmt.
Überprüft das Gericht die unternehmerische Entscheidung?
Nein. Die unternehmerische Entscheidung ist grundsätzlich der gerichtlichen Kontrolle der Arbeitsgerichte entzogen. Das Gericht darf nicht prüfen, ob die Entscheidung wirtschaftlich sinnvoll oder ob in irgendeiner Weise die zu erwartenden Vorteile tatsächlich eintreten werden. Das Gericht kann allenfalls überprüfen, ob die unternehmerische Entscheidung gesetzeskonform ist, d. h. ob diese gegen zwingendes Recht verstößt oder nicht.
Kann eine solche Unternehmerentscheidung missbräuchlich sein?
Dies ist möglich, wenn auch selten. Ein missbräuchliches Handeln liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber zum Beispiel durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspaltet, um den Arbeitnehmern den allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen. Dies wäre zum Beispiel dann der Fall, wenn die einzelnen Teile nicht mehr als 10 Arbeitnehmer hätten. Hier wäre dann aber an einen Gemeinschaftsbetrieb zu denken.
Darf das Arbeitsgericht prüfen, ob der Arbeitgeber die schlechte wirtschaftliche Situation selbst verursacht hat?
Nein. Der möglichst rationelle Einsatz der Arbeitskräfte ist Sache des Arbeitgebers. Auch prüft das Gericht nicht, ob der Arbeitgeber die wirtschaftliche Notlage selbst verschuldet hat oder welche Maßnahmen für das Unternehmen nun sinnvoller wären. Die strategische Entscheidung des Unternehmers ist der gerichtlichen Überprüfung entzogen.
Darf das Gericht überprüfen, ob die dauerhafte Personalreduzierung zweckmäßig ist?
Nein. Auch dies ist Teil der unternehmerischen Entscheidung die vom Gericht nicht überprüft werden darf.
Was heißt Wegfall des Arbeitsplatzes?
Der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers muss nach der Entscheidung des Arbeitgebers ursächlich entfallen.
Beispiel: Der Arbeitgeber trifft die Entscheidung nun den Außendienst im Unternehmen komplett abzubauen und über Drittfirmen zu betrieben. Aufgrund dieser Entscheidung fallen die Arbeitsplätze der Außendienstmitarbeiter weg.
Muss das Beschäftigungsbedarf dauerhaft wegfallen?
Grundsätzlich ist der dauerhafte Wegfall des Arbeitsplatzes bei der betriebsbedingten Kündigung erforderlich. Im Gegensatz zur Kurzarbeit, wo vorübergehend kein Beschäftigungsbedürfnis besteht, ist es bei der betriebsbedingten Kündigung so, dass das Beschäftigungsbedürfnis dauerhaft wegfallen muss. Die Kündigung in der Kurzarbeit ist daher problematisch.
| Kurzarbeit | betriebsbedingte Kündigung |
|---|---|
| Vorübergehender Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit | dauerhafter Wegfall des Beschäftigungsbedarfs |
Muss der Arbeitgeber erklären, wie die Arbeit nach der Kündigung verteilt wird?
Ja. Diesbezüglich muss der Arbeitgeber die Tatsachen näher darlegen, aus dem sich ergeben soll, dass er zukünftig auf Dauer mit einer reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist. Es dürfen dabei für die übrigen Beschäftigten nicht dauerhaft Überstunden anfallen.
Beispiel: Der Arbeitgeber beschließt, dass zukünftig die Buchhaltung nicht mehr intern durchgeführt wird. Die Stelle des Buchhalters fällt weg. Einen Teil der Tätigkeit wird durch ein externes Steuerbüro erledigt. Der Rest wird auf die Sekretariatsstelle (Sekretärin) übertragen. Dadurch muss diese im Monat regelmäßig 20 Überstunden machen.
Ergebnis: Die betriebsbedingte Kündigung des Buchhalters wäre schon deshalb unwirksam, da der Beschäftigungsbedarf nicht komplett weggefallen ist, sondern immer noch besteht (siehe 20 Überstunden der Sekretärin).
Wann ist die Kündigung dringlich?
Die Kündigung muss dringlich sein. Damit ist gemeint, dass es nicht möglich ist den Arbeitnehmer auf einen anderen freien Arbeitsplatz im Betrieb oder des Unternehmens weiter zu beschäftigen.
Was ist bei der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu beachten?
Dabei zu beachten, dass solche Arbeitsplätze frei sind, die zum Zeitpunkt der Kündigung unbesetzt sind oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist voraussichtlich zur Verfügung stehen werden. Es muss sich um einen vergleichbaren Arbeitsplatz handeln.
Reicht ein freier Arbeitsplatz im Konzern aus?
Nein, es muss sich um einen freien Arbeitsplatz im Unternehmen handeln.
Muss der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz schaffen?
Nein. Es muss sich um einen tatsächlich freien Arbeitsplatz handeln. Der Arbeitgeber muss nicht dem Arbeitnehmer faktisch einen Arbeitsplatz schaffen. Ansonsten könnte man kaum aus betriebsbedingten Gründen kündigen.
Achtung: Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in demselben Betrieb des Unternehmens muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein.
Was ist mit freien Arbeitsplätze im Ausland?
Der Weiterbeschäftigungsanspruch erstreckt sich grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb oder Betriebsteil des Unternehmens.
Welche Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten sind zu prüfen?
Die dem gekündigten Arbeitnehmer anzubietenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nach § 1 Abs. 2 S. 2 und 3 KSchG können folgende Tätigkeiten umfassen:
- Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz in dem Beschäftigungsbetrieb
- Weiterbeschäftigung unter geänderten Arbeitsbedingungen mit Einverständnis des Arbeitnehmers
- Weiterbeschäftigung nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen des Arbeitnehmers
Was ist, wenn ein freier Arbeitsplatz existiert, aber hier für Umschulungsmaßnahmen notwendig sind?
Sofern die Umschulungsmaßnahmen dem Arbeitgeber zumutbar sind und der Arbeitnehmer einverstanden ist, muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer diesen freien Arbeitsplatz anbieten. Es muss sich aber um eine vergleichbare Tätigkeit handeln.
Kommt auch eine Versetzung in Betracht?
Ja, eine Versetzung auf einen freien Arbeitsplatz ist eine mildere Maßnahme als eine betriebsbedingte Beendigungskündigung.
Muss der Arbeitgeber auch eine Interessenabwägung vor Ausspruch der Kündigung vornehmen?
Wie bei allen Kündigungsgründen hat auch der Arbeitgeber hier abzuwägen zwischen dem Interesse des Arbeitnehmers an dem Erhalt seines Arbeitsplatzes und seinem wirtschaftlichen Interesse als Arbeitgeber. Allerdings gibt es hier eine Reihe von Besonderheiten, da die unternehmerische Entscheidung nicht durch das Gericht überprüft werden darf, insbesondere nicht auf deren Zweckmäßigkeit. Die Interessenabwägung bei der betriebsbedingten Kündigung findet von daher nicht besonders streng statt.
Was ist eine Sozialauswahl?
Nach § 1 Abs. 3 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) ist eine betriebsbedingte Kündigung trotz des Vorliegens eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes unwirksam, wenn bei der Auswahl des Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder ungenügend berücksichtigt worden sind.
Was ist der maßgebliche Zeitpunkt für die Sozialauswahl?
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Sozialauswahl ist der Zugang der Kündigungserklärung.
Wie ist die Sozialauswahl vorzunehmen?
Die Sozialauswahl unterteilt sich in drei Schritte:
- Festlegung des auswahlrelevanten Personenkreises
- Ausschluss besonders benötigter Arbeitnehmer
- Berücksichtigung von sozialen Gesichtspunkten
Was bedeutet Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer?
Die Sozialauswahl hat grundsätzlich ausschließlich zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern stattzufinden, die Kündigungsschutz genießen. Bei der Vergleichbarkeit zur sozialen Auswahl spielen vorwiegend arbeitsplatzbezogenen Merkmale eine wesentliche Rolle. Dies ist unproblematisch, wenn die Arbeitsplätze völlig identisch sind. Dies ist aber nicht immer so. Sind die Arbeitsplätze nur teilweise identisch, kommt es auf den Aufgabenbereich an der überwiegt und darauf, ob der Arbeitnehmer aufgrund seiner beruflichen Qualifikation in der Lage ist eine andersartige Beschäftigung ausüben. Eine kurze Einarbeitungszeit schadet hier nicht.
Achtung: Eine Vergleichbarkeit liegt immer dann vor, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmer zum jeweiligen Arbeitsplatz kraft seines Direktionsrechts versetzen könnte.
Sind Vollzeit und Teilzeitkräfte vergleichbar?
Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes darf die Sozialauswahl nicht nur auf Arbeitnehmer beschränkt werden, die faktisch im gleichen zeitlichen Umfang tätig sind. Faktisch heißt dies, dass auch eine Auswahl nach den sozialen Gesichtspunkten zwischen Vollzeit und Teilzeitarbeitnehmern möglich ist unzulässig ist.
Welche Arbeitnehmer sind bei der Sozialauswahl nicht zu berücksichtigen?
Aus der Gruppe, welche für die Sozialauswahl in Betracht kommt, sind die offensichtlich unkündbaren Arbeitnehmer herauszunehmen.
Dies sind z.B. folgende Arbeitnehmer:
- AN in Mutterschutz
- AN in Elternzeit
- AN mit befristeten Arbeitsvertrag ohne Kündigungsmöglichkeit
Was sind die Kriterien für die Sozialauswahl?
Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 des Kündigungsschutzgesetzes beschränkt sich im Endeffekt auf vier Kriterien:
- Dauer der Betriebszugehörigkeit
- Lebensalter
- Unterhaltspflichten
- Schwerbehinderung
Kann eine betriebsbedingte Kündigung auch aus anderen Gründen unwirksam sein?
Wie jede Kündigung, kann auch eine betriebsbedingte Kündigung aus anderen Gründen unwirksam sein.
| weitere Unwirksamkeitsgründe|
|:–|:–|
| keine Schriftform, z.b. bei mündlicher Kündigung oder per E-Mail |
| fehlende Unterschrift unter der Kündigung |
| Unterschrift mit Paraphe|
| erfolgreich zurückgewiesener Kündigung wegen fehlender Vollmacht nach § 174 BGB|
| Bestehen von Sonderkündigungsschutz, Schwangerschaft,Betriebsrat, Schwerbehinderung |
Wie verhalte ich mich bei einer betriebsbedingten Kündigung?
Wer eine betriebsbedingte Kündigung erhalten hat, hat nur die Möglichkeit die Kündigung zu akzeptieren oder innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht zu erheben.
Vorschlag bezüglich des Verhaltens bei einer betriebsbedingten Kündigung:
- Ruhen bewahren!
- Termin des Zugangs der Kündigung notieren!
- 3-Wochenfrist notieren!
- Rechtschutzversicherung nach Deckungszusage fragen!
- Anwalt zur Rechtsberatung aufsuchen!
- Kündigungsschutzklage einreichen
Welche Frist ist zu beachten?
Für die Erhebung der Kündigungsschutzklage gilt eine Frist von 3 Wochen. Die Frist von drei Wochen ist in § vier Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes geregelt.
Was passiert, wenn die Klagefrist versäumt wird?
Wenn diese Frist versäumt ist, dann gilt die Kündigung von Anfang an als wirksam. Dies ist die sogenannte Wirksamkeitsfiktion nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes. In wenigen Ausnahmefällen kann der Arbeitnehmer noch eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage erreichen.
Achtung: Will der Arbeitnehmer die Kündigung nicht akzeptieren, muss er Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreichen.
Was kann ich tun, wenn ich eine betriebsbedingte Kündigung erhalten habe und eine Abfindung möchte?
Auch hier ist die beste Möglichkeit die rechtzeitige Erhebung der Kündigungsschutzklage. Will der Arbeitnehmer eine Abfindung bei der betriebsbedingten Kündigung erhalten, bleibt ihm nur der Weg zur Kündigungsschutzklage. Damit bleibt der Arbeitnehmer „im Spiel“ und kann im Gütetermin durch Vergleichsverhandlungen eine Abfindungszahlung oft erreichen.
Besteht ein Anspruch auf Abfindung?
Nein, auch bei einer betriebsbedingte Kündigung besteht nicht automatisch ein Abfindungsanspruch. Es gibt einige Ausnahmefälle, so zum Beispiel nach § 1 a KSchG.
§ 1 a KSchG: Wenn eine Kündigung ausgesprochen wird mit einem Abfindungsangebot, bekommt der Arbeitnehmer die Abfindung, wenn er keine Klage eingereicht.
Diese Fälle kommen der Praxis aber selten vor.
Auch beim Bestehen eines Sozialplanes kann ein Abfindungsanspruch bestehen. Ein solche Abfindung ist oft in einem Sozialplan nach einer bestimmten Abfindungsformel geregelt.
Der Arbeitnehmer hat nur die Möglichkeit sich gegen die Kündigung mittels Klage zu wehren und vor dem Gericht im Kündigungsschutzverfahren eine Abfindung auszuhandeln.
Weshalb besteht die einzige Möglichkeit eine Abfindung zu bekommen in der Erhebung der Kündigungsschutzklage?
Wird die Klage nicht erhoben, dann wird die Kündigung wirksam. Damit ist jegliche Vergleichsgrundlage für den Arbeitnehmer entfallen. Der Arbeitnehmer hat kein Druckmittel mehr gegen den Arbeitgeber in der Hand, um von diesen eine Abfindung zu halten. Damit ist er auf das Belieben des Arbeitgebers angewiesen und diese wird, wenn er nicht muss, in der Regel keine Abfindung zahlen, ansonsten hätte er dies schon vorher angeboten.
Achtung: Arbeitgeber zahlen Abfindungen oft nur bei einer bestehenden Drucksituation, wie z.B. in einem Kündigungsschutzprozess.
Nur mit der Klageeinreichung hat der Arbeitnehmer noch die Chance entsprechenden Druck auf den Arbeitgeber auszuüben. Der Arbeitgeber wird in der Regel dann eine Abfindung zahlen, wenn die Chancen im Prozess nicht besonders gut sind. Ist das Prozessrisiko für den Arbeitgeber recht hoch, was nicht selten bei der Kündigung aus betriebsbedingten Gründen der Fall ist, wird er versuchen eine wirtschaftliche Lösung zu finden und diese besteht oft darin den Arbeitnehmer eine Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu zahlen. Ansonsten besteht die Gefahr, dass er den Arbeitnehmer nach Abschluss des verlorenen Prozess weiterbeschäftigen und diese auch noch den ausgefallenen Lohn (sog. Annahmeverzugslohn) nachzahlen muss.
Wie hoch ist die Abfindung bei der betriebsbedingten Kündigung?
Die Abfindungshöhe ist oft reine Verhandlungssache. Der Arbeitgeber kann meist auch nicht zur Zahlung einer angemessenen Abfindung gezwungen werden. In der Praxis ist eine grobe Orientierung für die Abfindungshöhe die Abfindungsformel des jeweiligen Arbeitsgerichts, welche rechtlich nur bei einem Auflösungsantrag eine Rolle spielt.
Achtung: Bei den meisten Arbeitsgerichten – auch beim Arbeitsgericht Berlin – lautet die Abfindungsformel: Bruttomonatsgehalt x Beschäftigungsauer ./. 2.
Wie sieht ein Muster einer betriebsbedingten Kündigung aus?
Ein Muster einer betriebsbedingten Kündigung könnte so lauten:
Sehr geehrter Herr Meyer,
hiermit kündigen wir Ihnen das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Frist zum …. aus betriebsbedingten Gründen. Hilfsweise kündigen wir zum nächstmöglichen Zeitpunkt.
…….
Achtung: In der Kündigungserklärung muss aber nicht stehen, dass die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen erfolgt. Es ist oft besser gar nichts zum Kündigungsgrund zu schreiben.
Muss man sich über einen Anwalt gegen eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen wehren?
Nein, vor dem Arbeitsgericht besteht kein Anwaltszwang. Die Chancen im Prozess aber eine Abfindung auszuhandeln, sind mit bei Beauftragung eines Rechtsanwalts (eines Fachanwalts für Arbeitsrecht), aber erheblich höher. Der Anwalt kennt das Prozessrisiko und kann auch einschätzen, wie hoch die Chancen sind einen Vergleich zu erzielen. Auch bei den Vergleichsverhandlungen spielt anwaltliche Taktik und Erfahrung eine erhebliche Rolle.
Wie kann man eine Kündigungsschutzklage finanzieren?
Die Kündigungsschutzklage kann man über eine Rechtsschutzversicherung für das Arbeitsrecht finanzieren. Hier besteht immer freie Anwaltswahl. Der Arbeitnehmer ist also nicht an den Vorschlag in Bezug auf den Anwalt seiner Rechtsschutzversicherung gebunden, sondern kann sich nach Belieben, am besten vor Ort, einen Rechtsanwalt bzw. einen Fachanwalt für Arbeitsrecht suchen.
Finanzierung über Prozesskostenhilfe: Ansonsten besteht in einigen Fällen auch die Möglichkeit der Finanzierung über Prozesskostenhilfe.
Dies soll aber wohl überlegt sein. Die Prozesskostenhilfe ist kein Geschenk des Staates, sondern eine Art Darlehen.
Welche Kündigungsfrist gilt bei der betriebsbedingten Kündigung?
Wenn es keine abweichenden Kündigungsfristen im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag gibt, dann gelten für die betriebsbedingte Kündigung die gesetzlichen Kündigungsfristen nach § 622 BGB. Dort ist geregelt, mit welcher Frist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigen kann. Für den Arbeitnehmer gelten besondere Kündigungsfristen. Die Frist des Arbeitgebers beträgt in den ersten zwei Jahren, mit Ausnahme der Probezeit, hier besteht eine Zweiwochenfrist, vier Wochen zum 15. oder zum Monatsende. Nach zwei Jahren erhöht sich die Frist für die Kündigung durch den Arbeitgeber mit der Dauer des Bestehens des Beschäftigungsverhältnisses.
| Beschäftigungsdauer | Frist |
|---|---|
| Probezeit (6 Monate) | 2 Wochen taggenau |
| unter 2 Jahre | 4 Wochen zum 15. oder zum Monatsende |
| ab 2 Jahren | 1 Monat zum Monatsende |
| ab 5 Jahren | 2 Monate zum Monatsende |
| ab 8 Jahren | 3 Monate zum Monatsende |
| ab 10 Jahren | 4 Monate zum Monatsende |
| ab 12 Jahren | 5 Monate zum Monatsende |
| ab 15 Jahren | 6 Monate zum Monatsende |
| ab 20 Jahren | 7 Monate zum Monatsende |
Achtung: Abweichungen von der gesetzlichen Kündigungsfrist im Arbeitsvertrag sind nur in engen Grenzen möglich.
weiterführende Artikel zur betriebsbedingten Kündigung
Nachfolgende finden Sie einige interessante Artikel und Entscheidungen zur Problematik der Kündigung aus betriebsbedingten Gründen.
- Betriebsbedingte Corona-Kündigungen werden zunehmen!
- Corona-Virus und betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses?
- Betriebsbedingte Kündigung bei Schließung einer Filiale/ Betriebsstätte durch den Arbeitgeber- was tun?
- Betriebsbedingte Kündigung in der Elternzeit.
- LAG Berlin-Brandenburg: Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen durch Betriebsvereinbarung
- Bei betriebsbedingte Kündigung – kein freier Arbeitsplatz – was heißt dies?
- BAG: betriebsbedingte Kündigung – Arbeitgeber muss nicht Arbeitsplatz im Ausland anbieten
- betriebsbedingte Kündigung – welche Kündigungsfrist gilt?
- betriebsbedingte Kündigung: Welcher Zeitpunkt ist für die Unternehmerentscheidung maßgeblich?
- BAG: betriebsbedingte Kündigung mit Begründung des Wegfalls einer Hierarchieebene erschwert
- BAG – Betriebsübergang auch bei Auslagerung ins Nahe Ausland- betriebsbedingte Kündigung unwirksam
- betriebsbedingte Kündigung und Missbrauchskontrolle
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin
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§ 7 KSchG – Wirksamkeitsfiktion- was heißt das?
Das Wichtigste vorab:
Reicht der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers nicht innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht ein, so wird diese Kündigung automatisch wirksam. Auch eine völlig unwirksame Kündigung wird nach Ablauf dieser 3-Wochenfrist wirksam und kann nicht mehr angegriffen werden. Die Wirksamkeit wird kraft Gesetzes fingiert. Dies ist in § 7 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) geregelt.
Lockdown- Cornar 2020/2021
Aufgrund des Corona– Lockdowns ist nunmehr verstärkt mit betriebsbedingten Kündigungen zu rechnen. Bedingt durch die Corona-Pandemie versuchen viele Arbeitgeber die wirtschaftlichen Folgen des Lockdown durch Kurzarbeit zu umgehen. Dies ist letztendlich aber keine dauerhafte Lösung. Der Arbeitgeber kann zwar einen gewissen Zeitraum Kurzarbeit mit den Arbeitnehmern in Betrieb vereinbaren und die wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie durch Kurzarbeit abfedern, auf langer Sicht führt aber ein vollständiger Umsatzeinbruch zu betriebsbedingten Kündigungen. Dies ist alles eine Frage der Zeit.
betriebsbedingte Kündigungen
Bei kleineren Unternehmen kann durchaus auch die Situation kommen, dass der Arbeitgeber gezwungen ist Arbeitsverhältnis durch betriebsbedingte Kündigung zu lösen.
Was viele Arbeitnehmer wissen ist, dass man gegen eine solche Kündigung Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht – in Berlin ist das Arbeitsgericht Berlin örtlich zuständig- einreichen kann. Auch ist allgemein bekannt, dass die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage drei Wochen ab Zugang der Kündigung beträgt. Die Kündigung wird dem Arbeitnehmer zugehen, wenn der Arbeitnehmer die Erklärung zu üblichen Zeiten in den Briefkasten erhält, so dass mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme zu rechnen ist.
§ 7 KSchG – Wirksamkeitsfiktion
Was viele Arbeitnehmer noch immer nicht wissen ist, dass es eine gesetzliche Regelung gibt, wonach auch eine völlig unwirksame Kündigung nach Ablauf der Dreiwochenfrist-wenn keine Klage gegen die Kündigung eingereicht wurde-wirksam wird. Geregelt ist dies in § 7 Kündigungsschutzgesetz. Dort ist die sogenannte Wirksamkeitsfiktion normiert.
§ 7 des Kündigungsschutzgesetzes regelt:
Wirksamwerden der Kündigung
Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2erklärter Vorbehalt erlischt.
Sinn und Zweck der Wirksamkeitsfiktion
Der Sinn und Zweck dieser Vorschrift besteht darin, dass nach einer Kündigung in recht kurzer Zeit der Arbeitnehmer sich entscheiden soll, ob er gegen die Kündigung vorgeht oder nicht. Wenn er nicht gegen die Kündigung vorgeht, soll die Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist nicht mehr zu einem späteren Zeitpunkt vor Gericht ausgetragen werden können. Damit wird eine gewisse Rechtssicherheit geschaffen, die auch notwendig ist, um zu verhindern, dass nach Jahren rückwirkend in das Arbeitsverhältnis eingegriffen wird. Es soll vor allem im Interesse der Arbeitgeber, möglichst bald Klarheit über den Weiterbestand oder das Ende des Arbeitsverhältnisses geschaffen werden. Mit anderen Worten: Die Frist des § 4 KSchG ist ihrem Zweck nach eine Überlegungsfrist. Der Arbeitnehmer soll überlegen, ob er die Kündigung hinnimmt oder nicht.
Versäumung der Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage
Ist die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage versäumt, so besteht nur noch die Möglichkeit eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage (auch oft falsch als Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand bezeichnet) zu beantragen.
nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage
Die Voraussetzung dafür sind sehr hoch. Es reicht zum Beispiel nicht aus, dass man unverschuldet die Frist versäumt hat, da man im Krankenhaus war. Selbst im Krankenhaus müsste man noch jemanden beauftragen, die Post kontrolliert und so den Zugang der Kündigung hätte notieren können. Auch aus dem Krankenhaus heraus kann man einen Rechtsanwalt beauftragen. Von daher sind die meisten Anträge auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ohne Erfolg. Wenn der Antrag aber erfolgreich ist, dann ist man wieder in der Frist und die aufschiebende Wirkung nach § sieben des Kündigungsschutzgesetzes tritt nicht ein.
2 Millionen Kündigungen pro Jahr – Bedeutung der Regelung
Die Zahl der Arbeitgeberkündigungen liegt soll wohl pro Jahr um die 2 Millionen bei bei einer Klagequote von 11 bis 15 % liegen (so Bielenski/Ullmann BABl. 10/2005, 4 ff., 13). Anhand dieser Schätzung ist zu sehen, wie groß die Bedeutung des § sieben Kündigungsschutzgesetz ist. Wenn nur 15 % der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung klagen, dann tritt diese Wirksamkeitsfiktion bei 1,7 Millionen Kündigungen pro Jahr auf. Nur gegen 300.000 Kündigungen pro Jahr wenden sich die Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage. Wer nicht klagt, der bekommt in der Regel auch keine Abfindung.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin
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Corona-Virus und betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses?
Corona beeinfluss immer noch das Arbeitsrecht, auch wenn nun über dem Sommer (2022) mit der milderen Omikron-Variante des Coronaviruses die Krankheitsfälle weitaus milder verlaufen . Betriebsstilllegungen bzw. zeitweise Schließungen des Betriebes sind derzeit eher selten. Allerdings führt der Krieg in der Ukraine immer mehr zu wirtschaftlichen Beeinträchtigungen. Ab Herbst 2022 wird dann wieder eine neue Corona-Welle erwartet. Dies wird sowohl Arbeitnehmer und Arbeitgeber belasten. Zum einen weil ein Teil der Belegschaft erkrankt ist und zum anderen werden Lieferketten ausfallen, so dass eine Produktion entweder gar nicht oder nur zum Teil möglich ist.
Kurzarbeit oder Betriebsschließungen aufgrund der Corona-Erkrankungen
Dies wiederum führt dazu, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmer nicht oder nur im geringen Umfang (Kurzarbeit) beschäftigen kann. Der Arbeitgeber muss aber weiter den Lohn zahlen, auch wenn der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbringt, denn er trägt das sog. Betriebsrisiko (Risiko, dass immer ausreichend Arbeit vorhanden ist). Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigungen sind aber problematisch. Bei Kurzarbeit ist nur ein vorläufiger Arbeitsausfall zu verzeichnen, bei einer betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitsplatz dauerhaft wegfallen.
betriebsbedingte Kündigung wegen Corona
Die Frage ist nun, ob ein Arbeitnehmer – aufgrund der obigen Umstände (Ausbreitung des Corona-Viruses in Deutschland) – gegenüber einzelnen Arbeitnehmern eine sog. betriebsbedingte Kündigung aussprechen kann.
Kündigungsschutzgesetz
Sofern das Kündigungsschutzgesetz greift, hat der Arbeitnehmer meist gute Chancen sich gegen eine betriebsbedingte Kündigung zu wehren (sog. allgemeiner Kündigungsschutz).
Sozialwidrigkeit der Kündigung
Eine Kündigung ist nicht sozialwidrig, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist; dies regelt § 1 Abs. 2 S. 1 des Kündigungsschutzgesetzes. Die Vorschrift dient dem Ausgleich zwischen der Freiheit des Arbeitgebers, Entscheidungen über Gegenstand und Umfang seines Unternehmens zu treffen, und andererseits dem Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes gerecht zu werden.
Für eine betriebsbedingte Kündigung müssen folgende Bedingungen vorliegen:
- Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG)
- Fehlen milderer Mittel (Ultima-Ratio-Prinzip)
- Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (§ 1 Abs. 2 S. 2 und 3 KSchG)
- Dringlichkeit des betrieblichen Erfordernisses
- Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 und 4 KSchG)
Umsatzeinbußen durch Schließung
Auf äußere Umstände beruhende Umsatzeinbußen (aber nicht nur) sind grundsätzlich geeignet, um eine betriebsbedingte Kündigung zu begründen.
Der Arbeitgeber muss daraufhin eine unternehmerische Entscheidung treffen, dass ein bzw. mehrere Arbeitsplätze aus wirtschaftlichen Gründen wegfallen sollen.
Der Arbeitgeber muss aber auch prüfen, ob nicht auf anderen freien Arbeitsplätzen oder zu geänderten Bedingungen eine Weiterbeschäftigung des bzw. der Arbeitnehmer möglich ist. Dies ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Ultima-Ratio).
Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigung
Im Normalfall schließen sich Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigung aus, denn die Kurzarbeit basiert auf einem vorübergehenden Arbeitsausfall, während bei einer betriebsbedingten Kündigung der Arbeitsplatz dauerhaft wegfallen muss. Dies sollte der Arbeitnehmer immer im Hinterkopf haben und sich genau notieren, wann die Kurzarbeit angeordnet wurde.
Sozialauswahl
Sodann hat der Arbeitnehmer unter den vergleichbaren Arbeitnehmer eine Sozialauswahl nach Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten (ggfs. Behinderung) zu treffen. Er kann also nicht willkürlich einen beliebigen Arbeitnehmer entlassen.
Dies heißt aber auch, dass der Arbeitgeber nicht einfach z.B. an dem Corona-Virus erkrankte Arbeitnehmer entlassen kann, sondern er muss alle Arbeitnehmer (egal ob krank oder gesund) in die Sozialauswahl einbeziehen.
Änderungskündigung
Es muss nicht immer die Beendigungskündigung sein. Es ist auch denkbar, dass Arbeitgeber eine sogenannte Änderungskündigung aussprechen, um die Folgen für den Betrieb im Bezug auf die Corona-Pandemie abzufedern. Auch wird eine Änderungskündigung immer dann notwendig sein, wenn der Arbeitnehmer der Einführung der Kurzarbeit nicht zustimmen. Die Kurzarbeit muss faktisch, sofern es keine anderweitige Regelung im Tarifvertrag gibt, mit jedem Arbeitnehmer einzelnen vereinbart werden.
Mit der Änderungskündigung kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt und bietet dann den Arbeitnehmer nach dem Ablauf der Kündigungsfrist den Arbeitsvertrag zu geänderten, meist schlechteren, Arbeitsbedingungen an. Der Arbeitnehmer kann dann dieses Angebot annehmen, auch unter dem Vorbehalt, dass die Änderung wirksam ist oder ablehnen.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin
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ArbG Berlin: Kündigung nach Geltendmachung des Mindestlohnes unwirksam
Ein Arbeitnehmer, der als Hausmeister tätig war und einen Stundenlohn von € 5,19 brutto erhielt (14 Stunden RAZ und Vergütung von € 315 pro Monat), machte beim Arbeitgeber seinen Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn von € 8,50 pro Stunde geltend.
Der Arbeitgeber bot daraufhin eine Herabsetzung der Arbeitszeit auf monatlich 32 Stunden bei einer Monatsvergütung von € 325 an.
Der Arbeitnehmer lehnte ab, woraufhin der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigte.
Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin.
Das Arbeitsgericht Berlin (17.04.2015 – 28 Ca 2405/15) hielt die Kündigung für unwirksam und führte aus (Pressemitteilung) :
Das Arbeitsgericht hat die Kündigung als eine nach § 612 a BGB verbotene Maßregelung angesehen. Der Arbeitgeber habe das Arbeitsverhältnis gekündigt, weil der Kläger in zulässiger Weise den gesetzlichen Mindestlohn gefordert habe; eine derartige Kündigung sei unwirksam.
Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist unwirksam, wenn sie von dem Arbeitgeber als Reaktion auf eine Geltendmachung des gesetzlichen Mindestlohnes ausgesprochen wurde.
Anmerkung:
§ 612 a BGB regelt:
Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.
Der Fall dürfte nicht uninteressant für viele Arbeitnehmer sein, denn der Fall, dass der Arbeitnehmer eine Rechte geltend macht und dann eine Kündigung erhält, kommt in der Praxis nicht selten vor. Die Vorschrift des § 612 a BGB wird in der Praxis leider oft übersehen.
Anwalt A. Martin
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Verzicht auf Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten auf Wartezeit zulässig?
Das Kündigungsschutzgesetz setzt voraus, dass der Arbeitnehmer länger als 6 Monate ohne Unterbrechung im selben Betrieb beschäftig ist (§ 1 KSchG). Eine rechtliche Unterbrechung kann aber unbeachtlich sein, wenn diese verhältnismäßig kurz sind und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht.
Verzicht auf Anrechnung der Zeitdauer der Vorbeschäftigung auf Wartezeit möglich?
Ein Verzicht würde dazu führen, dass u.U. die Wartezeit nach § 1 KSchG ohne Anrechnung der Vorbeschäftigungszeit dann nicht erfüllt ist. Dies ist aber nicht zulässig, da die Regelungen nach dem KSchG in der Regel zwingende Arbeitnehmer-Schutzvorschriften sind. Eine Abweichung zu Gunsten des Arbeitnehmers ist möglich, aber nicht zu Lasten. Dies gilt insbesondere für § 1 KSchG, da ja eine sachliche Voraussetzung für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes – nämlich die Wartezeit – regelt.
Entscheidung des BAG vom 20.6.2013 – 2 AZR 790/11
Das Bundesarbeitsgericht hatte über einen solchen Fall zu entscheiden. Durch Vergleich vereinbarten Arbeitnehmer und Arbeitgeber, dass „Vordienstzeiten nicht anerkannt werden“.
Das Bundesarbeitsgericht hielt diese Regelung für unwirksam und führte dazu aus:
b) § 1 Abs. 1 KSchG ist einseitig zwingendes Recht (BAG 14. Mai 1987 – 2 AZR 380/86 – zu B I der Gründe, BAGE 55, 298). Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind unwirksam (allg. Ansicht, zB KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 94; Krause in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 22; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 37; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 6; ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 15). Zulässig sind dagegen zu Gunsten des Arbeitnehmers abweichende Regelungen, etwa – einzelvertragliche oder kollektivrechtliche – Vereinbarungen über den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit (vgl. BAG 8. Juni 1972 – 2 AZR 285/71 – zu 5 b aa der Gründe mwN) oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber (vgl. BAG 2. Juni 2005 – 2 AZR 480/04 – Rn. 34, BAGE 115, 92; 28. Februar 1990 – 2 AZR 425/89 – zu II 1 f der Gründe, BAGE 64, 209).
Ähnlich wäre der Fall zu beurteilen, wenn die Wartezeit nach dem KSchG mit Zustimmung des Arbeitnehmers verlängert wird.
RA A. Martin
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BAG: Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz-Zusammenrechnung von Zeiten ununterbrochener Betriebszugehörigkeit im Baugewerbe
Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz setzt eben den Schwellenwert der regelmäßig in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmer auch das bestehen des Arbeitsverhältnisses von länger als 6 Monaten voraus. Die Dauer des Arbeitsverhältnisses (kurz Wartezeit nach dem KSchG) ist also von entscheidender Bedeutung.
Rechtliche Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses
Das Bundesarbeitsrecht hat schon mehrfach sich damit beschäftigt, inwieweit rechtliche Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses bei der Bemessung der Wartezeit zu berücksichtigen sind. Das Bundesarbeitsgericht ist bisher recht zurückhaltend gewesen und ging bisher davon aus, dass nur sehr kurze rechtliche Unterbrechungen die Wartezeit nicht unterbrechen. Als Grenze galt bisher (Fall einer Lehrerin – Unterbrechung über die Sommerferien) eine Zeitdauer von maximal 6 Wochen. Dabei ist aber die reine zeitliche Dauer der Unterbrechung nicht allein entscheidend, sondern es muss auch ein enger sachlicher (und zeitlicher) Zusammenhang zwischen den Beschäftigungen geben. Je länger aber die Unterbrechung, um so höher sind die Anforderungen an diesen Zusammenhang.
Typische Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses im Baugewerbe
Im Baugewerbe ist es typisch, dass Arbeitnehmer über die Wintermonate entlassen werden und dann im Frühjahr wieder eingestellt werden. Diese saisonbedingte rechtliche Unterbrechung hat bisher die Frage aufgeworfen, ob damit frühere Beschäftigungszeiten bei der Frage der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz zu berücksichtigen sind oder nicht. Da diese Unterbrechungen häufig länger als 6 Wochen sind, war die Berücksichtigung-nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG-problematisch.
Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes
Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 20.06.2013- 2 AZR 790/11) hat aber nun entschieden, dass auch längere branchentypische rechtliche Unterbrechungen für die Berechnung der Wartezeit unschädlich sein können. Im konkreten Fall ging es um einen Bauarbeiter, der zum 20. Dezember 2006 gekündigt war und zum 2. Mai 2007 wiedereingestellt wurde. Darüber hinaus gab es noch ein gesondertes Problem, wonach die Parteien auch noch die Anrechnung von vorherigen Beschäftigungszeiten ausschlossen. Diesen Ausschluss hielt das Bundesarbeitsgericht für unwirksam. Die fast viereinhalb monatige (rechtliche) Unterbrechung sah das Bundesarbeitsgericht nicht von vorneherein als Ausschluss für die Zusammenrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer. Der Fall wurde an die Vorinstanz zurückverwiesen.
Das Bundesarbeitsgericht führte aus:
1. Gem. § 1 Abs. 1 KSchG bedarf eine Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der sozialen Rechtfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Sinn und Zweck dieser „Wartezeit“ ist es, den Parteien des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Zeit die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen (vgl. zB BAG 28. August 2008 – 2 AZR 101/07 – Rn. 17; 24. November 2005 – 2 AZR 614/04 – zu B 1 b der Gründe, BAGE 116, 254).
a) Dem Wortlaut nach knüpft die Vorschrift an den Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht an die tatsächliche Beschäftigung an. Danach schadet jede rechtliche Unterbrechung, sei sie auch nur von kurzer Dauer. Eine solch enge Sichtweise würde aber dem Gesetzeszweck nicht gerecht werden. Danach kann eine rechtliche Unterbrechung unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Unter welchen Voraussetzungen eine Unterbrechung als verhältnismäßig kurz anzusehen ist, lässt sich nicht generell festlegen. Zu berücksichtigen sind neben der absoluten Dauer auch mögliche Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses oder der betreffenden Branche. Ob ein sachlicher Zusammenhang anzunehmen ist, hängt insbesondere von Anlass der Unterbrechung und Art der Weiterbeschäftigung ab (vgl. BAG 7. Juli 2011 – 2 AZR 12/10 – Rn. 22 mwN, BAGE 138, 321; grundlegend: 6. Dezember 1976 – 2 AZR 470/75 – zu 3 d der Gründe, BAGE 28, 252). Je länger die zeitliche Unterbrechung gedauert hat, desto gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein (BAG 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – zu B I 2 a der Gründe).
……………….
2. Danach durfte das Landesarbeitsgericht einen engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen dem am 20. Dezember 2006 beendeten und dem am 2. Mai 2007 aufgenommenen Arbeitsverhältnis nicht allein mit Blick auf die Unterbrechungsdauer von knapp viereinhalb Monaten und den Inhalt des gerichtlichen Vergleichs vom 30. Januar 2007 verneinen.
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a) Das Landesarbeitsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau enthalte keine den Arbeitnehmer begünstigende ausdrückliche Regelung zur Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG. Die Tarifnorm sieht unter der Überschrift „Verlängerte Kündigungsfristen“ vor, dass „Zeiten unterbrochener Betriebszugehörigkeit … zusammengerechnet [werden], wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst wurde und wenn sie nicht länger als sechs Monate gedauert hat“. Die systematische Einordnung der Bestimmung in die Regelungen zur Dauer von Kündigungsfristen macht deutlich, dass die Tarifvertragsparteien die Zusammenrechnung unterbrochener Betriebszugehörigkeitszeiten hier lediglich für die Berechnung von Kündigungsfristen angeordnet haben. Hätten sie eine Regelung auch für die Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG treffen wollen, hätte es nahe gelegen, das auch äußerlich mit einer eigenen Überschrift hervorzuheben und auf diese Weise klarzustellen. Das ist unterblieben. Auch an anderer Stelle findet sich im BRTV-Bau keine Vorschrift, die Regelungen zur Berechnung der Wartefrist des § 1 KSchG enthielte.
b) Gleichwohl ist die von den Tarifparteien in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau getroffene Wertung bei der Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen. Eine Unterbrechung von bis zu sechs Monaten kann danach im Geltungsbereich des BRTV-Bau unbeachtlich sein.
aa) Die tarifvertragliche Regelung trägt den besonderen Bedürfnissen des Baugewerbes Rechnung. Wie der Verlauf des Arbeitsverhältnisses der Parteien zeigt, besteht dort in den Wintermonaten häufig die Notwendigkeit einer saisonalen „Freistellung“ des Arbeitnehmers, ohne dass seine „Weiterbeschäftigung“ bei Beginn der Aufträge im Frühjahr in Frage gestellt werden soll. Durch die Regelung zur Berechnung der Kündigungsfristen in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau haben die Tarifparteien deutlich gemacht, dass eine – wiederholte – zeitliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses von bis zu sechs Monaten im Baugewerbe durchaus üblich ist und als solche keinen Anlass bieten soll, den Zusammenhang zweier Arbeitsverhältnisse in Abrede zu stellen.
bb) Diese branchenspezifischen Besonderheiten sind auch im Rahmen des § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen (vgl. BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 257/02 – zu B I 2 d der Gründe). Das gebietet der Bestandsschutzgedanke sowohl des Kündigungsschutzgesetzes als auch der tariflichen Regelung. Diese gibt zu erkennen, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien Zeiten der Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten den sozialen Besitzstand des Arbeitnehmers aus § 622 Abs. 2 BGB, § 12 Nr. 1.2 Satz 1 BRTV-Bau nicht schmälern sollen, wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst worden ist. Damit ist zwar nicht zwingend die Konsequenz verbunden, solche Unterbrechungszeiten müssten auch im Rahmen von § 1 KSchG unbeachtlich bleiben. Es ergäbe sich jedoch ein schwerlich auszuräumender Widerspruch, wenn ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach einer Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von weniger als sechs Monaten in den ersten sechs Monaten nach Wiedereinstellung gekündigt wird, sich wegen § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau ggf. auf eine Länge der Kündigungsfrist von mehreren Monaten – statt von sechs Werktagen nach § 12 Nr. 1.1 BRTV-Bau – berufen könnte, die Kündigung als solche aber einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG nicht bedürfte. Im Extremfall könnten so die Kündigungsfristen im Laufe der Zeit kontinuierlich anwachsen, ohne dass die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG je erfüllt wäre. Einem solchen Widerspruch ist durch eine den tarifvertraglichen Wertungen Rechnung tragende Auslegung der gesetzlichen Bestimmung zu begegnen. Danach ist im Geltungsbereich des BRTV-Bau eine Unterbrechung der Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten für sich allein genommen nicht ausreichend, um eine Zusammenrechnung der Zeiten vor und nach der Unterbrechung im Rahmen von § 1 Abs. 1 KSchG auszuschließen. Schutzwürdige Belange des Arbeitgebers stehen dem nicht entgegen. Die Wartezeit ermöglicht es dem Arbeitgeber, innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses zu prüfen, ob der Arbeitnehmer persönlich und fachlich geeignet ist, die vorgesehene Tätigkeit auszuüben. Auf diesen Schutz ist ein Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer – ggf. über mehrere Jahre – wegen saisonbedingter fehlender Beschäftigungsmöglichkeit entlässt, bei Anlaufen der Geschäfte aber wieder einstellt, nach einer Betriebszugehörigkeit von insgesamt mehr als sechs Monaten regelmäßig nicht mehr angewiesen.
Anmerkung
Die Entscheidung des Bundesarbeitsgericht ist zu begrüßen. Diese hat eine große praktische Relevanz. Auch wenn es nach wie vor keine starre Grenze für die Frage was eine rechtliche kurze Unterbrechung ist, gibt, so dass Bundesarbeitsgericht dennoch die bisherige imaginäre „Grenze“ von nur 6 Wochen erheblich erweitert. Zu berücksichtigen ist aber, dass man keinesfalls pauschal nun sagen kann, dass Unterbrechungen bis zu viereinhalb Monaten- nun-unproblematisch sind. Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass es sich um eine typische branchenspezifische Unterbrechung des Baugewerbes handelt und das Bundesarbeitsgericht führte aus, dass bei der „Freistellung“ des Bauarbeiters über die Wintermonate gar nicht in Frage gestellt wird, dass der Bauarbeiter im Frühjahr wieder eingestellt wird. Dies ein ganz wesentlicher Punkt des Falles. Von daher wird man ähnlich lange rechtliche Unterbrechungen in anderen Branchen wohl nur dann als unproblematisch ansehen können, wenn diese unter ähnlichen Voraussetzungen erfolgen.
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Kündigungsschutzklage und Klagefrist bei behördlicher Zustimmung
Der Arbeitnehmer, der sich gegen eine Kündigung des Arbeitgebers wehren möchte, muss dies mittels Kündigungsschutzklage innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung tun. Auf das Problem der rechtzeitigen Zustellung (Stichwort: Zustellung „demnächst“) der Kündigungsschutzklage beim Arbeitgeber hatte ich ja bereits hingewiesen. Die Frist beginnt aber nicht immer mit dem Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer.
§ 4 Satz 4 Kündigungsschutzgesetz- Zustimmung einer Behörde
Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.
Fristbeginn bei Zustimmung einer Behörde
Nach § 4 Abs. 1 Satz 4 KSchG läuft die Frist des § 4 Abs. 1 Satz 1 KSchG läuft die Klagefrist für die Kündigungsschutzklage – in den Fällen, in denen die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf – erst ab der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer.
Dies kann u.a. folgende Fälle betreffen:
- Kündigung schwerbehinderter Menschen (§§ 85, 91 SGB IX)
- Kündigung einer Schwangeren (§§9 Abs. 3, Satz 1 MuSchG)
- Kündigung von Arbeitnehmer vor oder während der Elternzeit (§ 18 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG)
Kenntnis des Arbeitgebers ist Voraussetzung
Zu beachten ist aber, dass § 4 Abs. 1 Satz 4 KSchG die Kenntnis des Arbeitgebers von dem Erfordernis der Einholung der behördlichen Zustimmung voraussetzt. Entscheidend ist dabei der Zeitpunkt der Kündigung. Wenn der Arbeitgeber hier keine Kenntnis hatte, dann tritt keine Verlängerung der Kündigungsfrist ein! Kennt z.B. der Arbeitgeber nicht die Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers und kündigt diesen läuft die normale 3-Wochenfrist und keine längere Frist nach § 4 Satz 4 KSchG.
Für die positive Kenntnis des Arbeitgebers ist der Arbeitnehmer im vollen Umfang darlegungs- und beweislastpflichtig.
RA Martin
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Kündigungsschutzklage und Kleinbetrieb – was gilt hier?
Das Kündigungsschutzgesetz setzt für seine Anwendung – neben der Arbeitnehmereigenschaft – zwei wesentliche Dinge voraus:
- Arbeitnehmer muss die Wartezeit von 6 Monaten absolvieren
- im Betrieb müssen regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt sein
Was ist ein Kleinbetrieb?
Ein Kleinbetrieb liegt dann vor, wenn dort regelmäßig weniger Arbeitnehmer als 10 in Vollzeit tätig sind. Vollzeit muss nicht 40 Stunden pro Woche an regelmäßiger Arbeitszeit heißen, sondern die betriebsübliche Vollzeitbeschäftigung. Diese kann z.B. auch 30 Stunden pro Woche betragen, wenn dies im Betrieb zu üblich ist. Ansonsten zählen Teilzeitarbeiter nur mit Bruchteilen.
§ 23 KSchG regelt dies wie folgt:
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.
Bei der Frage der Regelmäßigkeit bleiben Schwankungen unberücksichtigt. Aufgrund des bisherigen Beschäftigungsverlaufes in der Vergangenheit können Rückschlüsse auf die regelmäßige Zahl der Beschäftigten für die Zukunft getroffen werden.
Der gekündigte Arbeitnehmer zählt hier mit. Keine Arbeitnehmer sind in der Regel Geschäftsführer oder freie Mitarbeiter.
Kleinbetrieb und Kündigungsschutzgesetz
Wenn nicht mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb regelmäßig in Vollzeit beschäftigt sind, dann findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Dies gilt auch, wenn man genau auf den Wert 10 Arbeitnehmer kommt.
Dies hat wiederum zur Folge, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ohne Kündigungsgrund kündigen kann,sofern kein besonderer Kündigungsschutz besteht.
Ein besonderer Kündigungsschutz besteht u.a. bei:
- Schwangerschaft
- Pflegezeit
- Betriebsratszugehörigkeit
- Schwerbehinderung
- Wehrpflicht
Wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, wie z.B. beim Vorliegen eines Kleinbetriebes und auch kein besonderer Kündigungsschutz vorliegt, dann beschränkt sich die Überprüfung der Kündigung des Arbeitgebers auf eine bloße Mißbrauchskontrolle. Kündigungen sind unwirksam, wenn diese sittenwidrig oder treuwidrig sind.
Kündigungsschutzklage auch im Kleinbetrieb möglich?
Mittels einer Kündigungsschutzklage kann sich der Arbeitnehmer auch im Kleinbetrieb gegen eine Kündigung wehren. Selbst, wenn kein besonderer Kündigungsschutz greift, der Arbeitnehmer also nicht zu den besonders geschützten Personengruppen gehört, kann eine Kündigungsschutzklage auch im Kleinbetrieb sinnvoll sein, z.B.
- Nichteinhaltung der Schriftform der Kündigung (hier muss keine Kündigungsschutzklage eingereicht werden/ aber es kann eine Feststellungsklage erhoben werden)
- Nichteinhaltung der Kündigungsfrist bei der Kündigung (hier sollte immer sicherheitshalber eine Kündigungsschutzklage eingereicht werden, obwohl umstritten ist, ob man die 3-Wochenfrist beachten muss)
- treuwidrige Kündigung des Arbeitgebers
- sittenwidrige Kündigung des Arbeitgebers
Erhebt der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist (3 Wochen), dann tritt die Fiktionswirkung des § 7 KSchG und die Kündigung wird wirksam, obwohl diese ansonsten – bei rechtzeitiger Klage – vom Arbeitsgericht als unwirksam angesehen worden wäre.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin
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Wann kann man sich als Arbeitgeber die Abmahnung des Arbeitnehmers schenken?
Mit der Abmahnung soll dem Arbeitnehmer sein Fehlverhalten vor Augen geführt werden (Hinweisfunktion) und ihm gegenüber klargestellt werden, dass er im Wiederholungsfalle mit einer Kündigung rechnen muss (Warnfunktion). Wenn man es aber genau nimmt, hat die Abmahnung fast immer die Funktion eine verhaltensbedingte Kündigung vorzubereiten, die der Arbeitgeber ansonsten bereits ausgesprochen hätte, aber aufgrund des Umstandes dass zunächst abzumahnen ist, nicht aussprechen konnte (Grundsatz: vor fast jeder verhaltensbedingten Kündigung ist vorher abzumahnen).
Kündigungsschutzgesetz / Kleinbetrieb
Da die Abmahnung meist eine verhaltensbedingte Kündigung vorbereiten soll, ist für den Arbeitgeber eine Abmahnung des Arbeitnehmers in diesen Fällen nur dann notwendig, wenn er die Abmahnung als Voraussetzung für eine Kündigung überhaupt braucht.
Der Arbeitgeber braucht die Abmahnung nicht wenn er ohnehin kündigen kann. Dies ist dann der Fall, wenn z.B. das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung findet, da die 6-monatige Wartezeit noch nicht vorbei ist oder ohnehin nicht mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig im Betrieb arbeiten (Kleinbetrieb) oder der seltene Fall vorliegt, dass er auch ohne Abmahnung bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes kündigen kann, da ein so schwere Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegt, dass eine Abmahnung entbehrlich ist (Ausnahmefall!).
Jetzt fragen sich vielleicht einige Arbeitgeber, was das Kündigungsschutzgesetz mit einer Abmahnung zu tun hat. Der Grund ist der, dass wenn der Arbeitgeber ohnehin kündigen kann – und dies ist der Fall, wenn kein Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, denn dann braucht er keinen „Kündigungsgrund“.
Beispiel für Fälle der Entbehrlichkeit einer Abmachung nochmals:
- Abmahnung bedarf es nicht, da eine schwere Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegt, die zur Kündigung berechtigt
- Kündigungsschutzgesetz findet keine Anwendung
- Wartezeit noch nicht vorbei
- Kleinbetrieb
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin
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Was ist eine vorsorgliche Kündigung?
Es kommt häufig vor, dass – auch im Arbeitsrecht- dass der Arbeitgeber z.B. eine außerordentliche Kündigung erklärt und gleichzeitig vorsorglich ordentlicher kündigt. Ist dies zulässig?
vorsorgliche Kündigung im Arbeitsrecht
Eine vorsorgliche Kündigung ist auch im Arbeitsrecht – z.B. zur Beendigung eine Arbeitsverhältnisses – zulässig. Die vorsorgliche Kündigung ist eine unbedingte Kündigung. Sie wird für den Fall erklärt, dass eine bereits erfolgte Kündigung rechtsunwirksam ist.
Nachschieben / Verbrauch von Kündigungsgründen bei der vorsorgliche Kündigung
Grundsätzlich kann man die vorsorgliche Kündigung auch auf Kündigungsgründe stützen, die bereits bei der vorher ausgesprochenen Kündigung vorlagen und auf die sich der Vertragspartner bereits bei der vormaligen Kündigung gestützt hat.
Fiktionswirkung verhindern
Um die Fiktionswirkung des § 7 KSchG zu verhindern, muss der Arbeitnehmer auch sich mittels Kündigungsschutzklage gegen die vorsorgliche Kündigung wenden. Der Arbeitnehmer muss von daher innerhalb der 3-Wochenfrist Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreichen.
Anwalt A. Martin – Arbeitsrecht Berlin
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