SMS
Lesen von dienstlichen SMS des Arbeitgebers
Kommunikation zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber
In der heutigen schnelllebigen Arbeitswelt erfolgt die Kommunikation oft unter Zuhilfenahme von sozialen Medien zwischen Arbeitnehmern Arbeitgeber oder über Telekommunikation per SMS.
Handy und SMS – Arbeitgeber erwarten schnelle Erreichbarkeit
Für viele Arbeitgeber ist diese Art der schnellen Kommunikation per SMS und Handy und ständigen Erreichbarkeit mit den Arbeitnehmer völlig selbstverständlich und diese wird sogar erwartet.
Arbeitnehmer immer erreichbar?
Dies führt aber dazu, dass faktisch der Arbeitnehmer immer erreichbar ist. Er kann jederzeit und an jedem Ort vom Arbeitgeber per Handy angerufen und kontaktiert werden.
Recht auf Nichterreichbarkeit des Arbeitnehmers
Übersehen wird dabei, dass der Arbeitnehmer in seiner Freizeit ein Recht auf Nichterreichbarkeit / Unerreichbarkeit hat.
kein Anspruch auf Nutzung der privaten Handynummer des Arbeitnehmers
Dies hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich dem Arbeitgeber nicht seine private Mobilfunknummer übermitteln muss. Der Arbeitgeber darf ohne Einwilligung des Arbeitnehmers – auch aus datenschutzrechtlichen Gründen – die Handynummer des Arbeitnehmers nicht speichern und auch nicht benutzen.
Entscheidung des LAG Tühringen – Handynummer des Arbeitnehmers
Interessant ist dazu eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Thüringen aus dem Jahr 2018, in welcher das Gericht ausdrücklich aufführt, dass es datenschutzrechtlich nicht zulässig ist, die Mobilfunknummer des Arbeitnehmers zu speichern und zu benutzen. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber eine dringende Mitteilung an den Arbeitnehmer hat, zum Beispiel um den Arbeitnehmer zu Rufbereitschaft aufzufordern.
kein Anspruch auf private Mobilfunknummer – auch in dringenden Fällen
Das Problem nach dem Landesarbeitsgericht Thüringen (LAG Thüringen -Urteil vom 16.05.2018, Az.: 6 Sa 442/17) bestand nicht darin, dass der Arbeitgeber versucht eine Kommunikation zum Arbeitnehmer aufzubauen, sondern in der Art und Weise der Kommunikation über dessen private Mobilfunknummer. Dies führt dazu, dass der Arbeitnehmer faktisch an jedem Ort und zu jeder Zeit immer erreichbar ist für den Arbeitgeber. Dies ist rechtlich nicht zulässig. Wie oben bereits ausgeführt, hatte Arbeitnehmer ein Anspruch darauf, auch unerreichbar für den Arbeitgeber zu sein.
Entscheidung des LAG Schleswig-Holstein aus dem Jahr 2022 – Lesen von SMS des Arbeitgebers
Interessant ist dabei auch eine weitere Entscheidung des Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein aus dem Jahr 2022 (Urteil vom 27.09.2022 – 1 Sa 39 öD/22).
Hier ging es um die Frage, ob und wann ein Arbeitnehmer eine auf seinen privaten Handy übermittelte SMS des Arbeitgebers lesen muss. Der Arbeitgeber informierte den Arbeitnehmer per SMS darüber, dass er am nächsten Tag die Arbeit antreten solle.
Das Gericht war der Auffassung, dass das Lesen dieser SMS-unabhängig von der Frage der Nutzung der Mobilfunknummer-Arbeitszeit ist. Denn der Arbeitnehmer liest diese SMS und wird dabei fremdnützlich, also für den Arbeitgeber und nicht für sich selbst tätig. Dies muss der Arbeitnehmer nicht in der Freizeit tun. Von daher führte das LAG folgerichtig aus, dass der Arbeitnehmer die Nachricht auch nicht in seiner Freizeit lesen muss, sondern erst zu Beginn seine Arbeitszeit am nächsten Tag.
Abmahnung – weil SMS nicht sofort gelesen – unwirksam
Der Arbeitgeber mahnte nämlich den Arbeitnehmer ab und kürzte dessen Arbeitsstunden, dass dieser nicht rechtzeitig zur Arbeit erschienen ist, was er gekonnt hätte, wenn er bereits am Vortag die SMS des Arbeitgebers gelesen hätte. Der Arbeitnehmer stand auf dem Standpunkt, dass er nicht die SMS in seiner Freizeit lesen muss, sondern erst zu Arbeitsbeginn. Danach ist er dann zu Arbeit gefahren und so muss die Verspätung zu erklären.
Begründung des LAG – Arbeitnehmer muss die SMS erst zu Beginn der Arbeitszeit lesen
Das LAG stand hier auf den Standpunkt des Arbeitnehmers und führte dazu aus:
Mit der Kenntnisnahme des Inhalts der SMS durfte die Beklagte jedoch nicht vor 7:30 Uhr des folgenden Tages rechnen. Die Beklagte konnte unter normalen Umständen nicht davon ausgehen, dass der Kläger diese SMS vor 07:30 Uhr am 08.04.2021 zur Kenntnis nahm. Vorher war eine Kenntnisnahme durch den Kläger nicht zu erwarten. Der Kläger ist nicht verpflichtet, während seiner Freizeit eine dienstliche SMS aufzurufen, um sich über seine Arbeitszeit zu informieren und damit zugleich seine Freizeit zu unterbrechen.
(1) Beim Lesen einer SMS, mit der der Arbeitgeber sein Direktionsrecht im Hinblick auf Zeit und Ort der Arbeitsausübung konkretisiert, handelt es sich um Arbeitszeit. Der Kläger erbringt mit dem Lesen eine Arbeitsleistung.
(a) Zur im Dienste eines Anderen erbrachten Arbeitsleistung im Sinne von § 611 a Abs. 1 BGB zählt nicht nur die eigentliche Tätigkeit, sondern jede im Synallagma vom Arbeitgeber verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt. Der Arbeitgeber verspricht die Vergütung aller Dienste, die er dem Arbeitnehmer aufgrund seines arbeitsvertraglich vermittelten Weisungsrechts abverlangt. „Arbeit“ im Sinne dieser Bestimmungen ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient (BAG vom 18.03.2020 – 5 AZR 36/19 – Juris, Rn. 15 mit Hinweisen zur ständigen Rechtsprechung).
(b) Danach verlangt die Beklagte vom Kläger eine Arbeitsleistung, wenn sie von diesem erwartet, eine dienstliche SMS zu lesen oder sich über Zeit und Ort seiner Arbeitsaufnahme im Internet zu informieren. Denn damit handelt der Kläger ausschließlich zur Befriedigung eines fremden Bedürfnisses, nämlich des Bedürfnisses der Beklagten, die ordnungsgemäßen Organisation ihrer Arbeitsabläufe durch eine sachgemäße Personalplanung zu gewährleisten. Dabei setzt die Arbeitsleistung des Klägers in dem Moment ein, indem er eigene Bemühungen anstellen muss (Aufrufen der SMS und Lesen des Inhalts/Einblick in den Dienstplan im Internet). Dagegen ist die bloße Entgegennahme eines Telefonats oder einer mündlichen Weisung zwar möglicherweise ein Verstoß der Beklagten gegen das Recht des Klägers „auf Unerreichbarkeit“ (hierzu: Bayreuther, Mehr Flexibilität hinsichtlich des Arbeitsumfangs?, NZA-Beilage 2018, 103, 107 m.w.N.), ändert aber am Zugang der Weisung nichts.
In seiner Freizeit steht dem Kläger dieses Recht auf Unerreichbarkeit zu. Freizeit zeichnet sich gerade dadurch aus, dass Arbeitnehmer/innen in diesem Zeitraum den Arbeitgeber/innen nicht zur Verfügung stehen müssen und selbstbestimmt entscheiden können, wie und wo sie diese Freizeit verbringen. In dieser Zeit müssen sie gerade nicht fremdnützig tätig sein und sind nicht Bestandteil einer fremdbestimmten arbeitsrechtlichen Organisationseinheit und fungieren nicht als Arbeitskraft. Es gehört zu den vornehmsten Persönlichkeitsrechten, dass ein Mensch selbst entscheidet, für wen er/sie in dieser Zeit erreichbar sein will oder nicht (LAG Thüringen, Urteil vom 16.05.2018 – 6 Sa 442/17 – Juris, Rn. 43). Ob der Kläger einer Weisung, die ihm in seiner Freizeit zur Kenntnis gelangt ist, folgen müsste, braucht hier nicht entschieden zu werden.
(c) Der Einschätzung, dass das Lesen der SMS zur Arbeitszeit des Klägers zu rechnen ist, steht der zeitlich minimale Aufwand, der mit dem Aufrufen und Lesen einer SMS verbunden ist, nicht entgegen. Arbeit wird nicht deswegen zur Freizeit, weil sie nur in zeitlich ganz geringfügigem Umfang anfällt. Das Recht auf Nichterreichbarkeit dient neben der Gewährleistung des Gesundheitsschutzes des Arbeitnehmers durch Gewährleistung ausreichender Ruhezeiten (§ 5 Abs. 1 ArbZG) auch dem Persönlichkeitsschutz (LAG Thüringen, aaO.). Es ist also auch dann zu beachten, wenn – wie hier – die Ruhezeit nach § 5 Abs. 1 Arbeitszeitgesetz durch die Arbeitsaufnahme nicht unterbrochen wird, weil diese zum Zeitpunkt der Dienstplanänderung bereits abgelaufen war (zum Meinungsstand hierzu: Baeck/Deutsch/Winzer, Arbeitszeitgesetz, 4. Auflage 2020, § 5 Rn. 14/14 a).
(2) Die Beklagte durfte und musste nach der Verkehrsanschauung damit rechnen, dass der Kläger die ihm übersandte SMS erst mit Beginn seines Dienstes um 07:30 Uhr zur Kenntnis nahm. Zu diesem Zeitpunkt ist der Kläger verpflichtet, seiner Arbeit nachzugehen und dazu gehört auch die in seiner Freizeit bei ihm eingegangenen dienstlichen Nachrichten des Arbeitgebers zur Kenntnis zu nehmen.
Open Jur – Entscheidung
Anmerkungen:
Es handelt sich hier zwar um keine BAG -Entscheidung, allerdings haben die zwei LAG hier recht deutlich gemacht, dass der Arbeitnehmer weder seine Handynummer an den Arbeitgeber übermitteln muss, noch eine darauf verschickte SMS in seiner Freizeit lesen muss. Der Arbeitnehmer kann sein Einverständnis mit der Aufnahme der Kommunikation über sein privates Handy auch jederzeit widerrufen. Der Arbeitgeber muss sich dann um andere Kommunikationswege bemühen. Die Frage, wann der Arbeitnehmer verpflichtet ist Nachrichten des Arbeitgeber zu lesen, ist unabhängig vom Mittel der Kommunikation. Nach der Entscheidung des LAG Schleswig-Holstein würden die gleichen Grundsätze in Bezug auf das Lesen einer E-Mail oder sonstigen Information, die vom Arbeitgeber übermittelt wird, gelten.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht
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Selbst als Arbeitnehmer kündigen – aber wie?
Wie kündigt man sicher als Arbeitnehmer?
Wer selbst sein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber beenden will (Stichwort: „Eigenkündigung des Arbeitnehmers„), hat hierfür meistens gute Gründe. Diese sind dann aber oft nicht das Problem, sondern die Frage, wie formuliert man eine eigene „Arbeitnehmerkündigung“ und welche Formalien sind zu beachten.
Darüber hinaus befürchtet der Arbeitnehmer, dass er bei einer Eigenkündigung Probleme (nämlich eine Sperre) mit der Agentur für Arbeit/Arbeitsamt bekommen wird.
1. Schriftform
Für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist nach § 623 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) die Schriftform vorgesehen. Eine mündliche Kündigung ist unwirksam. Dies gilt sowohl für die Arbeitnehmer- als auch für die Arbeitgeberkündigung. Von daher muss die Kündigung auf jeden Fall schriftlich erfolgen. Dies wird manchmal übersehen.
§ 126 BGB-Schriftform
(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.
Kündigungen per
- SMS
- Fax oder
- Whats ups – Nachricht
oder mündliche Kündigungen wahren die Schriftform nicht und führen von daher auch nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dies ist ein Problem, da das Arbeitsverhältnis dann fortbesteht und nicht beendet wurde. Hieraus können sich unter Umständen Schadenersatzansprüche des Arbeitgebers gegenüber den Arbeitnehmer ergeben, sofern der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht mehr erbringt.
Auch ein Aufhebungsvertrag muss schriftlich geschlossen werden, um Wirksamkeit zu erlangen. Auch hier hat der Gesetzgeber die Schriftform vorgeschrieben, eben um Rechtssicherheit zu schaffen, ob das Arbeitsverhältnis beendet wurde oder nicht.
2. Konkrete Angaben!
Viele Kündigungen – auch außerhalb des Arbeitsrechts – haben den Fehler, dass sie zu ungenau sind. Dies kann zu unnötigen Problemen führen, denn dann muss man faktisch ermitteln, was der Kündigende tatsächlich gemeint hat. Die Kündigung wäre dann auszulegen.
In der Juristerei ist man „übergenau“; dies sollte man beachten. Das heißt die Kündigung sollte genaue Angaben zum Arbeitsverhältnis, wie
- genaue Bezeichnung der Parteien (Arbeitnehmer + Arbeitgeber nebst Anschrift )
- Bezugnahme zum Arbeitsvertrag (Arbeitsvertrag vom …..)
enthalten.
Wenn eine Kündigung des Arbeitnehmers einfach nur – ohne Anschrift und Bezug auf den Arbeitsplatz– aus einen Satz besteht „Ich kündige.“, stellt sich zwangsläufig die Frage, was hier gekündigt werden soll, das Arbeitsverhältnis oder der Internetanschluss?
Zum Beispiel auch die Erklärung: „Das Arbeitsverhältnis ist beendet.“, kann problematisch sein. Hier steht nichts von einer Kündigung.
Das Arbeitsgericht muss dann die Erklärung auslegen usw; also diverse Probleme sind vorprogrammiert. Meist kommt der Arbeitnehmer dennoch mit der Kündigung durch, aber man will ja gerade spätere Probleme vermeiden.
Der Arbeitgeber muss genau und richtig bezeichnet sein. Zu beachten ist, dass es einen erheblichen Unterschied macht, ob man schreibt „XY-GmbH“ oder Firma „XY“. Bei Einzelfirmen; ist der Arbeitgeber eine natürliche Person, also der Inhaber der Einzelfirma.
Beispiel:
Wenn Karl Meier eine Firma hat, die „Pflegedienst – schnell und gründlich“; dann ist der Arbeitgeber nicht der Pflegedienst, sondern Karl Meier als Inhaber der Firma Pflegedienst – schnell und gründlich. Dies wird in der Praxis aber von den meistens falsch gemacht. Wird aber meistens zu Gunsten des Arbeitnehmers ausgelegt, da sich häufig die Arbeitgeber selbst nicht exakt bezeichnen.
Formulierung der Kündigung/ Eigenkündigung
Neben dem genauen Angaben – wer kündigt, wem und was (!) – soll natürlich auch das Wort kündigen vorkommen, auch wenn die Arbeitsgerichte hier relativ großzügig sind. Die Kündigungsfrist muss nicht zwingend angegeben werden; sollte aber nicht fehlen. Da es hier viele Unsicherheiten gibt, sollte man die Formulierung verwenden, dass man hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt kündigt.
Beispiel:
Ort, Datum ………………………………………………………………..
Frau/Herrn Arbeitgeber …………………………………………………………………
im Hause / Anschrift……………………………………………………..
Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom …..
Sehr geehrte/r Frau/Herr …………………………………………,
hiermit kündige ich das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis,welches durch den Arbeitsvertrag vom …… begründet wurde, unter Einhaltung der (gesetzlichen) Kündigungsfrist zum ……………….. , hilfsweise zum nächstmöglich zulässigen Termin.
Bitte beachten Sie, dass die Angabe „gesetzliche Kündigungsfrist“ nicht immer richtig sein muss, denn nicht immer kann der Arbeitnehmer mit der gesetzlichen (§ 622 I BGB) von 4 Wochen zum 15. oder zum Monatsende kündigen. Hiervon können nämlich abweichende Regelungen getroffen werden, zum Beispiel durch den Arbeitsvertrag (die Frist für den Arbeitnehmer darf aber nicht länger sein als für den Arbeitgeber) oder zum Beispiel aufgrund eines Tarifvertrages. Dann ist eben die tarifvertragliche oder arbeitsvertragliche Kündigungsfrist zu beachten (siehe dazu die Ausführungen unten).
Der Kündigungsgrund muss nicht angegeben werden. Da es aber zu Problemen mit dem Arbeitsamt kommen kann (Sperrfrist bei Eigenkündigung) sollte auch der Grund – wenn es denn einen für das Arbeitsamt relevanten Grund gibt – nicht fehlen.
Zum Beispiel:
Der Grund meiner Kündigung besteht darin, dass Sie meinen Arbeitslohn ständig zu spät / nicht zahlen. Zum heutigen Tag stehen folgende Löhne aus:
………….
…………
………….
Ich bin nicht gewillt länger ohne Gegenleistung meine Arbeitsleistung zu erbringen. Ich hatte den ausstehenden Arbeitslohn bereits mit Schreiben vom ………….. und mit Schreiben vom ……………. angemahnt. Leider ohne Erfolg. So dass mir – aufgrund Ihr vertragswidriges Verhalten – nur die Kündigung des Arbeitsvertrages bleibt.
……………………………………………
Unterschrift
Probleme mit dem Arbeitsamt/Agentur für Arbeit
Gerade bei Zahlungsverzug des Arbeitgebers ist – für das Arbeitsamt – nachvollziehbare Grund vor. Der Arbeitnehmer sollte aber zunächst prüfen, ob die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung vorliegen und sich hier ggfs. anwaltlich beraten lassen. Grundsätzlich sollte vor jeder außerordentlichen Kündigung sicherheitshalber der Arbeitgeber zuvor abgemahnt werden. Hier macht auch – zuvor – die Beratung beim Rechtsanwalt Sinn.
Kündigungsgrund aber für die ordentliche Kündigung selbst nicht erforderlich
Man darf hier aber nicht verwechseln, dass der Arbeitnehmer – meist anders als der Arbeitgeber (wenn das Kündigungsschutzgesetz gilt)- für die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung keinen“Grund“ haben muss, wenn er ordentlich (also unter Einhaltung der Kündigungsfrist) kündigt. Er kann einfach innerhalb der gesetzlichen oder vertraglichen oder tarifvertraglichen Frist -aus welchen Gründen auch immer – kündigen.
Für die außerordentliche (meist als fristlose Kündigung erklärt) Kündigung braucht der Arbeitnehmer aber sehr wohl einen Kündigungsgrund (siehe oben – z.B. bei Zahlungsverzug des Arbeitgebers), den er aber in der Kündigung nicht angeben muss. Wie oben aber ausgeführt, kann die Angabe des Kündigungsgrundes in der Eigenkündigung des Arbeitnehmers aber – um Probleme mit der Agentur für Arbeit (Stichwort: Sperrzeit) – sinnvoll sein.
Befindet sich der Arbeitgeber zum Beispiel mit mehreren Monatslöhnen im Zahlungsverzug ist auch daran zu denken, dass nun der Arbeitnehmer -sofern er vorher den Arbeitgeber abgemahnt und auch die Kündigung nebst Schadenersatz angekündigt hat – auch einen Anspruch auf Schadenersatz neben der Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung haben kann (Stichwort: Auflösungsverschulden des Arbeitgebers)! Dies wird in der Praxis oft übersehen.
Kündigungsfrist bei der Kündigung
Die Kündigungsfrist ergibt sich – sofern keine andere Vereinbarung besteht (Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag) aus dem Gesetz, nämlich aus § 622 BGB:
In § 622 BGB gibt es seine Grundkündigungsfrist (nach Ablauf der Probezeit,w enn vereinbart) von vier Wochen zum 15. eines Monats oder zum Monatsende. Diese Frist muss einhalten werden. Wichtig ist, dass die Kündigungsfrist nicht vom Zeitpunkt der Ausstellung der Kündigung zu berechnen ist, sondern vom Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung beim Arbeitgeber (also vom Zeitpunkt, an dem der Arbeitgeber die Kündigung erhält).
Die verlängerten Kündigungsfristen, die je nach Betriebszugehörigkeit gestaffelt sind, gelten nur für eine Kündigung durch den Arbeitgeber und nicht für den Arbeitnehmer. Sicherhaltshalber sollte der Arbeitnehmer die Kündigung auch immer hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt vornehmen.
Siehe dazu auch den Artikel „Kündigungsfristen für Arbeitnehmer„.
Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist durch den Arbeitnehmer kann u.U. wiederum Schadenersatzansprüche des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer auslösen. Dazu ist aber auszuführen, dass derartige Schadenersatzansprüche schwierig durchzusetzen sind.
Zustellung / Zugang der Kündigung
Es nützt nichts eine Kündigung „auszusprechen“. Die Kündigung / Kündigungserklärung muss dem Arbeitgeber auch zugehen. Zugegangen ist diese Kündigungserklärung (unter Abwesenden) dann, wenn diese in den Machtbereich des Arbeitgebers gelangt, so dass unter normalen Umständen mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist (z.B. Einwurf in den Briefkasten / Abgabe im Büro etc). Ob der Arbeitgeber die Kündigung dann tatsächlich liest ist eine andere Frage.
Der Arbeitgeber muss den Erhalt der Kündigung nicht bestätigen. Dies gilt im Übrigen auch für Kündigungserklärungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer; auch der Arbeitnehmer muss den Erhalt der Kündigung nicht bestätigen. Von daher kann es Sinn machen die Kündigung über einen Zeugen in den Firmenbriefkasten einwerfen zu lassen. Diese fertigt dann eine Notiz (am besten auf eine Kopie der Kündigungserklärung), dass er die Kündigung (die er natürlich vorher sehen muss, also nicht nur den Briefumschlag) um …. am … in den Firmenbriefkasten der Firma … eingworfen hat. Der Einwurf sollte zu den normalen Öffnungszeiten geschehen. Wenn der Brief zum Beispiel erst um 19 Uhr eingeworfen wird, wird man nicht vom Zugang am gleichen Tag ausgehen können, da niemand den Briefkasten um 19 Uhr kontrollieren bzw. entleeren wird.
Rechtsanwalt A. Martin – Berlin
Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin Blog 