Urteil

Arbeitnehmer lässt sich wegen Atemnot krankschreiben und führt dann Schleifarbeiten im Atemmaske aus

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Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit wird häufig von Arbeitgebern vermutet, wenn sich ein Arbeitnehmer krank schreiben lässt. Dabei kommt aber der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert zu. Das Gericht geht schlichtweg davon aus, dass der behandelnde Arzt hier keine falsche Angaben gemacht hat und in der Lage war die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Beschwerden zu überprüfen und eine Diagnose zu erstellen.

Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dem Arbeitgeber bleibt in dieser Situation nur die Möglichkeit den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dafür reichen bloße Zweifel an der Diagnose nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen – und ggfs- beweisen – die erhebliche Zweifel an der vom Arzt bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen.

Informationsbeschaffung

Der Arbeitgeber wird versuchen entsprechende Informationen zu beschaffen. Er kann zum Beispiel den MDK einschalten, was aber in der Praxis selten etwas bewirkt. Erfolgversprechender – wenn auch kostenintensiver – ist die Einschaltung eines Privatdetektivs.

Fall des LAG R-P

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 11.07.2013 – 1ß Sa 100/13) hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der 1953 geborene Kläger ist seit 26.04.1995 im Kurbetrieb der Beklagten als Masseur beschäftigt. ………

Der Kläger leidet seit 1996 unter chronischem Bluthochdruck. …………..

Am 20.06.2012 suchte der Kläger die Praxis seines Hausarztes auf. Er wurde für die Zeit vom 20.06. bis einschließlich 29.06.2012 von der Allgemeinärztin Dr. med. E. B. arbeitsunfähig krankgeschrieben. Ihre Diagnose lautete: „Belastungsdyspnoe sowie Verdacht auf koronare Herzerkrankung.“ Der Kläger litt nach seinen Angaben unter zunehmendem Herzrasen, Atemnot und einer starken Zunahme von Wasser in den Beinen. Allein das Gehen habe ihm erhebliche Probleme bereitet, er sei erschöpft gewesen und habe sich ständig ausruhen und erholen müssen. Sein Pulsschlag habe nach normalem Treppensteigen ca. 120/min. betragen. Erfreulicherweise habe sich sein Gesundheitszustand durch die Einnahme des Medikaments Molsidomin in einer erhöhten Dosierung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) wesentlich gebessert. Er habe sich daher zum Ende der Krankschreibung in der Lage gefühlt, leichte körperliche Arbeiten zu verrichten.

Bei der Beklagten ging aus den Reihen der Belegschaft der Hinweis ein, dass der Kläger während der Krankschreibung im Wohnhaus seiner Tochter Renovierungsarbeiten durchführe. Deshalb beauftragte die Beklagte am 25.06.2012 eine Detektei mit der Observierung des Klägers. Der Kläger wurde drei Tage vom 26. bis 28.06.2012 von Detektiven beschattet.

Am Samstag, dem 30.06.2012, nahm der Kläger seine Tätigkeit als Masseur im Betrieb der Beklagten wieder auf. Die Detektei legte der Beklagten am 03.07.2012 ihren Bericht (vgl. wegen des Inhalts im Einzelnen: Bl. 44-60 d.A.) vor. Am 03.07.2012 konfrontierte der kaufmännische Leiter der Beklagten den Kläger mit den Beobachtungen der Detektei und hörte ihn zu den Verdachtsmomenten an, die er in einem Aktenvermerk stichwortartig wie folgt zusammenfasste:
„…
Besuch Bauhaus am 26.06.12 à Herr C. stimmt zu
Schleifarbeiten mit Schleifmaschine und Atemschutzmaske am 26.06.12 à keine Rückmeldung
Fenster geputzt und „abgerubbelt“ à Zustimmung
Arbeiten mit Akkuschrauber oder -bohrer à keine Rückmeldung
Diverse Fahrten zwischen seinem Haus und der Baustelle im Zeitraum 26.06. – 28.06.12 à Zustimmung
Diverse Putzarbeiten, Säuberung von Arbeitsmaterial, Tragen von Kartonagen und einer Holzpalette à Zustimmung
Schrank ausgeladen aus Pkw am 28.06.12 à Zustimmung“

Mit Schreiben vom 05.07.2012 hörte die Beklagte unter Beifügung des Berichts der Detektei den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung an. Die Betriebsratsvorsitzende teilte der Beklagten mit Schreiben vom 06.07.2012 mit, der Betriebsrat habe in seiner Sitzung den Beschluss gefasst, sich zur Kündigungsabsicht nicht zu äußern.

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.07.2012, das dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, fristlos, rein vorsorglich zum nächstzulässigen Termin. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 30.07.2012 Kündigungsschutzklage erhoben und die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Er habe nur Hilfstätigkeiten bei der Renovierung im Haus seiner Tochter verrichtet, nachdem er sich erheblich besser gefühlt habe. Er habe sorgfältig jedes Maß an Anstrengung vermieden. Er bestritt, dass er eine Holzplatte in der Größe von 2,5 x 0,5 m getragen habe. Er habe nicht mit „Hammer und Meißel“ gearbeitet, sondern Fliesenkanten mit Hammer und Schraubenzieher geglättet. Er habe auch keinen Schrank getragen, sondern mit einer zweiten Person den Korpus eines Schuhschranks ohne Türen. Er habe mit Pausen und nach selbstbestimmtem Rhythmus gearbeitet.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen gab dem Kläger (Arbeitnehmer) Recht und hielt die Kündigung des Arbeitgebers für nicht rechtmäßig. Der Arbeitgeber legte gegen das Urteil der 1. Instanz Berufung ein und der Fall landete dann beim LAG R-P. Das Landesarbeitsgericht gab nun dem Arbeitgeber Recht und hielt die Kündigung für wirksam und führte dazu aus:

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist gemäß § 626 BGB rechtswirksam. Gegen den Kläger besteht der dringende Verdacht, dass er zumindest ab 26.06.2012 nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt war und sich von der Beklagten Entgeltfortzahlung erschlichen hat.

a) Die körperlich anstrengenden Tätigkeiten des Klägers auf der Baustelle im Haus seiner Tochter während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB an sich.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (st. Rspr. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13-14 mwN, NZA 2013, 371).

bb) Die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG (26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112) und des LAG Rheinland-Pfalz (12.02.2010 – 9 Sa 275/09 – Juris) davon aus, dass es einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Attestes der Arbeit fern bleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Auch der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – aaO).

Hinzu kommt, dass sich ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer so verhalten muss, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich ua. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 23, 24 mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14).

Das LAG hielt also die Verdachtskündigung (keine Tatkündigung, sondern der starkeVerdacht kann hier bereits ausreichen – Anhörung des Arbeitnehmers aber zwingend erforderlich) aufgrund der wohl vorgetäuschten Krankheit und des genesungswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers (siehe hier auch „Nebentätigkeit bei Krankheit“) für wirksam.

RA A. Martin

Kündigung bei Verdacht auf illegale Downloads am Arbeitsplatz rechtmäßig?

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Auf den Rechner eines Arbeitnehmers (Informatiker) befanden sich illegale Downloads (Filme). Darüber hinaus befand sich auf dem Rechner auch entsprechende Software für den Download (Filesharing-Programme). Die Besonderheit bestand aber darin, dass der Rechner nicht ausschließlich vom diesem Arbeitnehmer genutzt wurde, sondern auch von anderen Personen. Im Zuge der Ermittlungen stellte sich auch heraus, dass zur Hälfte der Zeiten, an denen die Downloads stattgefunden hatten, der Arbeitnehmer gar nicht am Arbeitsplatz war.

Kündigung durch den Arbeitgeber

Der Arbeitgeber ging aber trotzdem davon aus, dass die Vorwürfe sich bestätigt hatten und kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos und zwar als Verdachts -und auch als Tatkündigung.

Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage und wehrte sich gegen die Kündigungen.

Entscheidung des Arbeitsgerichts Arnsberg

Das Arbeitsgericht Arnsberg (1 Ca 1139/12) hielt die Kündigungen für unwirksam und gab der Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers statt.

Es lasse sich, so hat das Arbeitsgericht ausgeführt, nicht feststellen, dass der Kläger tatsächlich illegale Downloads vorgenommen habe. Sein Rechner habe auch von anderen Mitarbeitern genutzt werden können, zumal die Anmeldung am System aufgrund eines speziellen Profils ohne Kennworteingabe möglich gewesen sei. Es lägen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger vorsätzlich eine Störung des Funkverkehrs herbeigeführt oder widerrechtlich einen NAS-Server oder ein Notebook an sich genommen habe. Die fristlose Kündigung sei auch als Verdachtskündigung unwirksam. Eine ordentliche Kündigung komme nicht in Betracht, da der Kläger als ehemaliges Personalratsmitglied Sonderkündigungsschutz genieße.

Entscheidung des LAG Hamm

Das Landesarbeitsgericht Hamm (Urteil vom 6.12.2013 –13 Sa 596/13) wies die Berufung des Arbeitgebers zurück und führte aus (Pressemitteilung):

Das Arbeitsgericht Arnsberg hatte zwei fristlose Kündigungen für unwirksam erachtet, die gegenüber dem Kläger unter anderem wegen des Vorwurfs ausgesprochen wurden, illegale Musik- und Filmdownloads über den Dienstrechner vorgenommen zu haben. Dieser rechtlichen Wertung schloss sich die Berufungskammer an. Ausschlaggebend für die Entscheidung war, dass sich keine Feststellungen dazu treffen ließen, dass gerade der Kläger für das illegale Herunterladen verantwortlich war. Auch ein dringender Verdacht gegen den Kläger bestand nach Auffassung der Berufungskammer im Hinblick auf die unklare Verantwortlichkeit für die Download-Vorgänge nicht. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde unter anderem auch erörtert, dass die Arbeitgeberin nicht eine zügige Sicherstellung der „verdächtigen“ Rechner veranlasst hatte, so dass sich im Nachhinein nicht klären ließ, welche Personen später Dateien gelöscht hatten.

RA A. Martin

BAG: Keine Haftung des Personalvermittlers bei Diskriminierung bei Einstellung

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Wird ein Bewerber  diskriminiert, kann grundsätzlich ein Anspruch auf Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) bestehen.  Mit solchen Klagen auf Entschädigung hat sich das Bundesarbeitsgericht schon häufiger beschäftigt.

Die Frage war nun, ob der diskriminierte Bewerber  einen Anspruch gegen den Personalvermittler hat, wenn dieser  die Diskriminierung begangen hat, aber nicht Arbeitgeber wäre.

Das BAG (Urteil vom 23. Januar 2014 – 8 AZR 118/13 – – hier Pressemitteilung)  entschied, dass ein Anspruch gegen den Arbeitgeber nicht besteht.

Ansprüche auf Entschädigung bei Verstößen gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) nach § 15 Abs. 2 müssen gegen den Arbeitgeber gerichtet werden. Wird bei der Ausschreibung von Stellen ein Personalvermittler eingeschaltet, haftet dieser für solche Ansprüche nicht.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Kläger bewarb sich im September 2011 auf eine im Internet ausgeschriebene Stelle als Personalvermittler. Die Stelle sollte bei „unserer Niederlassung Braunschweig“ bestehen. Die Bewerbung sollte an die UPN GmbH in Ahrensburg gerichtet werden. Am Ende der Stellenausschreibung wurde wegen etwaiger „Kontaktinformationen für Bewerber“ auch auf eine UP GmbH in Ahrensburg verwiesen. Der Kläger bewarb sich unter der angegebenen E-Mail-Adresse, das Bewerbungsschreiben richtete er an die UP GmbH. Er erhielt eine Absage per E-Mail, deren Absenderin die UPN GmbH war. Der Kläger verlangte von der UPN GmbH ohne Erfolg eine Entschädigung, worauf die UPN GmbH die Bewerbungsablehnung inhaltlich näher begründete. Schließlich verklagte der Kläger die UPN GmbH auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung. Im Prozess berief sich die UPN GmbH darauf, nicht sie, sondern die UP GmbH habe die Stelle für deren Standort Braunschweig ausgeschrieben.

Das Bundesarbeitsgericht wies die Klage ab und führte dazu  in seiner Pressemitteilung aus:

Wie schon in den Vorinstanzen blieb die Klage auch vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos. Der vom Kläger gegen die UPN GmbH gerichtete Entschädigungsanspruch besteht nicht. Die UPN GmbH war lediglich Personalvermittlerin. Arbeitgeberin wäre bei einer Einstellung die UP GmbH geworden. Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG kann nur gegen den „Arbeitgeber“ gerichtet werden. Der Senat hatte nicht darüber zu entscheiden, ob gegen den Personalvermittler andere Ansprüche entstehen können. Jedenfalls der Anspruch auf Entschädigung für immaterielle Schäden nach § 15 Abs. 2 AGG richtet sich ausschließlich gegen den Arbeitgeber.

Die Begründung des  Bundesarbeitsgerichtes überzeugt.  Das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz  (AGG) gibt dem Arbeitnehmer allein einen Anspruch gegenüber den Arbeitgeber. Der Personalvermittler selbst haftet – so das BAG – nicht.

RA A. Martin

BAG: Kündigung „fristgemäß“ mit falsche Kündigungsfrist

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In der Praxis kommt es nicht selten vor, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer kündigt und in der Kündigungserklärung eine falsche Kündigungsfrist angibt. Dies kann auf einen bloßen Berechnungsfehler beruhen aber auch darauf, dass zum Beispiel-bei der Anwendung der gesetzlichen Regelung des § 622 BGB – einfach die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers falsch ermittelt wurde. Unabhängig davon gibt es manchmal verschiedene Regelungen im Arbeitsvertrag, die von der gesetzlichen Regelung des § 622 BGB abweichen.

 falsche Frist – Kündigung wirksam oder unwirksam?

In all diesen Fällen stellt sich die Frage, ob dadurch die Kündigung insgesamt unwirksam ist oder man im Wege der Auslegung dazu kommt, dass man den Willen des Arbeitgebers in der Kündigungserklärung erkennt, dass er wenigstens zu rechtlich „richtigen“ Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis beenden wollte.

 Auslegung der Kündigungserklärung des Arbeitgebers

Bei dieser Auslegung ist das Bundesarbeitsgericht (2. Senat) bisher recht großzügig. Die Arbeitsgerichte legen von daher regelmäßig Kündigungserklärungen von Arbeitgebern, in denen die ordentliche Kündigungsfrist falsch angegeben ist, dahingehend aus, dass der Arbeitgeber wenigstens mit der richtigen Kündigungsfrist kündigen wollte.

 Entscheidung des Bundesarbeitsgericht – Kündigung „fristgemäß“

Das Bundesarbeitsgericht hatte nun über einen Fall zu entscheiden, in dem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigte und in der Kündigungserklärung schrieb „hiermit kündigen wir fristgemäß zum 30.9.2009“.

Die Kündigungsfrist hatte der Arbeitgeber falsch berechnet. Richtig wäre gewesen, dass mit ordentlicher Frist-aufgrund der langen Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers-das Arbeitsverhältnis erst zum 31.12.2009 ordentlich beendet war gewesen wäre. Dabei ist zu beachten, dass im hiesigen Fall kein Tarifvertrag Anwendung fand und sich die Kündigungsfrist allein aus der gesetzlichen Regelung des § 622 BGB ergab.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage.

 BAG – Auslegung dahingehend, dass man gesetzlicher Frist gekündigt werden sollte

Das Bundesarbeitsgericht (BAG Urteil vom 15.5.2013, 5 AZR 130/12) führt in seiner Entscheidung nochmals die Grundsätze der Auslegung von ordentlichen Kündigungserklärungen mit falsch berechneter der Kündigungsfrist auf. Im Ergebnis bejahte das BAG die Wirksamkeit der Kündigung zum gesetzlichen Beendigungszeitpunkt. Das Hauptargument war, dass man im Rahmen der Auslegung ermitteln konnte, dass der Arbeitgeber mit der gesetzlichen Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis beenden wollte. Die Berechnung der Frist ist aufgrund der Anwendbarkeit des Paragraphen 622 BGB bloße „Kalkulation“. Anders wäre es wohl, wenn jede nicht klar wäre, ob die Kündigungsfrist aus einem Tarifvertrag Anwendung findet oder aus der gesetzlichen Regelung. Zu der oben dargestellten Auslegung kam das Bundesarbeitsgericht aufgrund der Verwendung des Wortes „fristgemäß“ durch den Arbeitgeber in der Kündigungserklärung und aufgrund der Tatsache, dass hier nur die gesetzliche Regelung zur Berechnung der Kündigungsfrist in Betracht (und keine tarifliche Regelung) kam.

Das Bundesarbeitsrecht führt aus:

Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in ein anderes Rechtsgeschäft, nämlich in eine Kündigung mit zulässiger Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen Termin“, wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege (§ 4 Satz 1, § 6 KSchG) geltend gemacht worden ist (BAG 1. September 2010 – 5 AZR 700/09 – Rn. 20, BAGE 135, 255; vgl. auch APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66 ff.; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 4 KSchG Rn. 5; HaKo/Gallner 4. Aufl. § 6 KSchG Rn. 18 ff.; KR/Rost 10. Aufl. § 7 KSchG Rn. 3b und KR/Friedrich 10. Aufl. § 13 KSchG Rn. 289; Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71, jeweils mwN zum Streitstand im Schrifttum). Insoweit besteht entgegen der Auffassung des Klägers keine Divergenz zwischen dem Fünften und dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 9. September 2010 – 2 AZR 714/08 – Rn. 12, BAGE 135, 278).

3. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat allerdings in der Vergangenheit angenommen, die Auslegbarkeit einer ordentlichen Kündigung mit fehlerhafter Kündigungsfrist als solche zum richtigen Kündigungstermin sei der Regelfall. Denn der Empfänger der Kündigungserklärung dürfe sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern müsse seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen. Bei einer ordentlichen Kündigung sei für den Kündigungsadressaten erkennbar, dass der Kündigende die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren wolle, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden sei (BAG 15. Dezember 2005 – 2 AZR 148/05 – Rn. 25 ff., BAGE 116, 336; dem folgend: BAG 9. Februar 2006 – 6 AZR 283/05 – Rn. 32, BAGE 117, 68; ausdrücklich offengelassen: BAG 21. August 2008 – 8 AZR 201/07 – Rn. 31; nicht entscheidungserheblich: BAG 9. September 2010 – 2 AZR 714/08 – Rn. 13, BAGE 135, 278). Einer solchen Auslegungsregel fehlt die hinreichende Tatsachenbasis. Ob Arbeitgeber tatsächlich stets – und für die Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger erkennbar – die objektive einzuhaltende Kündigungsfrist wahren wollen, ist bislang empirisch unerforscht geblieben. Zudem ist eine Kündigung zum 30. September ein anderes Rechtsgeschäft als eine solche zum 31. Dezember. Das Risiko, einen ausdrücklich genannten Kündigungstermin rechtlich zutreffend bestimmt zu haben, darf nicht auf den Empfänger der Kündigungserklärung abgewälzt werden (zutr. Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71; vgl. auch vHH/L/Linck 15. Aufl. § 4 KSchG Rn. 22a).

4. Ob eine ordentliche Kündigung mit objektiv fehlerhafter Kündigungsfrist im Regelfall als eine solche mit rechtlich zutreffender Kündigungsfrist ausgelegt werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Im Streitfall kann die Kündigung der Beklagten nach ihrem Inhalt und den festgestellten Begleitumständen als eine solche zum 31. Dezember 2009 ausgelegt werden.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungserklärung der Beklagten nicht ausgelegt, sondern ist durch Bezugnahme auf das Urteil des Arbeitsgerichts ohne nähere Begründung der Auslegungsregel des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts gefolgt, obwohl es in der Berufungsverhandlung zur Erläuterung seines Vergleichsvorschlags noch auf – vermeintlich – „unterschiedliche Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts“ hingewiesen hatte. Die Auslegung der atypischen Willenserklärung kann der Senat aber selbst vornehmen, weil der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 1. September 2010 – 5 AZR 700/09 – Rn. 24 mwN, BAGE 135, 225).

b) Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 spricht, dass die Kündigungserklärung ausdrücklich das Datum 30. September 2009 enthält. Damit hat die Beklagte den Wirkungszeitpunkt ihrer Willenserklärung bestimmt und grundsätzlich das Risiko der rechtlichen Zulässigkeit des Termins übernommen. Das Datum relativiert sich aber durch den Zusatz „fristgemäß zum“. Damit lässt die Kündigungserklärung erkennen, dass die Beklagte auch Wert darauf legte, die maßgebliche Kündigungsfrist einzuhalten (insoweit aA Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71). Ob es der Beklagten entscheidend auf das Datum oder die Einhaltung der „richtigen“ Kündigungsfrist angekommen ist, erschließt sich aus den vom Landesarbeitsgericht durch Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung festgestellten, außerhalb der Kündigungserklärung liegenden Begleitumständen. Diese bieten hinreichende Anhaltspunkte dafür, die Beklagte habe die Kündigung (auch) zu einem anderen Termin gewollt als (nur) zu dem im Kündigungsschreiben festgehaltenen Datum. Denn bei der Übergabe des Kündigungsschreibens wurde dem Kläger auf sein Begehr, keine außerordentliche Kündigung zu erhalten, von dem damaligen Inhaber der Beklagten versichert, er habe dies geprüft, die ordnungsgemäße Frist sei im Kündigungsschreiben benannt. Daraus ist – für den Kläger erkennbar – deutlich geworden, dass es der Beklagten wesentlich um die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist ging und sich das in das Kündigungsschreiben aufgenommene Datum lediglich als das Ergebnis einer fehlerhaften Berechnung der zutreffenden Kündigungsfrist erweist.

c) Einer Auslegung der Kündigungserklärung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 steht das Bestimmtheitsgebot nicht entgegen. Danach muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll (BAG 15. Dezember 2005 – 2 AZR 148/05 – Rn. 24, BAGE 116, 336), ohne dass der Arbeitnehmer darüber rätseln muss, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung genannten Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte (BAG 1. September 2010 – 5 AZR 700/09 – Rn. 27, BAGE 135, 225). Dem genügt die Kündigung der Beklagten. Sie enthält nicht nur ein bestimmtes Datum, sondern den Zusatz „fristgemäß zum“. Nachdem zwischen den Parteien außer Streit steht, dass für ihr Arbeitsverhältnis keine anderen als die gesetzlichen Kündigungsfristen gelten, kann der Kläger anhand von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB in einem einfachen Rechenschritt die maßgebliche Kündigungsfrist selbst berechnen, ohne dass er von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB in die Irre geführt werden könnte.

Anwalt A. Martin

BGH: Kündigung eines GmbH Geschäftsführers aus außerordentlichem Grund

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Eine außerordentliche Kündigung eines GmbH Geschäftsführers richtet sich-ebenso wie eine Kündigung eines Arbeitnehmers-nach § 626 BGB.

 Dort – § 626 BGB – ist geregelt:

 1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

außerordentliche Kündigung – 2-Wochen-Frist beachten!

In der Praxis wird dabei häufig der Abs. 2 des vorstehenden Paragraphen übersehen. Danach muss die Kündigung innerhalb von 2 Wochen ab Kenntnis des Kündigungsberechtigten von den maßgeblichen Tatsachen erfolgen. Wird diese Frist versäumt, ist die Kündigung nicht rechtmäßig (beim Arbeitnehmer wird die Kündigung wegen § 7 KschG aber nachträglich wirksam, wenn keine Kündigungsschutzklage erhoben wird). Zu beachten ist aber dabei, dass der Kündigungsberechtigte zunächst den Sachverhalt aufklären darf und Ermittlungen einleiten kann, um zu prüfen, ob überhaupt eine kündigungsrelevanter Sachverhalt vorliegt (z.B. Zeugenvernehmungen).

 § 626 Abs. 2 BGB – gilt auch beim GmbH-Geschäftsführer

Dies ist auch bei der Kündigung gegenüber einen GmbH- Geschäftsführer zu beachten.

Entscheidung des Bundesgerichtshofes

Dabei ist  nach der Entscheidung des Bundesgerichtshof (Urteil vom 9. April 2013 – II ZR 273/11) bei der Frage, wann diese 2-Wochenfrist- Frist beginnt, genau zu beachten, wer die Kenntnis von der kündigungserheblichen Tatsachen haben muss und erst wenn die richtige Person (hier der neue Geschäftsführer der Tochter GmbH) davon Kenntnis hat, beginnt die Frist zu laufen.

Der Bundesgerichtshof führt dazu in seiner Pressemitteilung aus:

 

Der Kläger war zunächst Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft der Stadtsparkasse Düsseldorf, dann Geschäftsführer der beklagten GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Tochtergesellschaft ist. Im Jahr 2000 unterzeichnete der Kläger einen Beratervertrag der Tochtergesellschaft mit einem Kölner Kommunalpolitiker für die beabsichtigte Auflage eines Fonds unter Beteiligung der Stadtsparkasse Düsseldorf, ihrer Tochtergesellschaft und der Stadtsparkasse Köln. Nach dem Vortrag der Beklagten beruhte dies auf einer Absprache zwischen dem Vorstandsvorsitzenden der Stadtsparkasse Köln und dem Vorstandsvorsitzenden der Stadtsparkasse Düsseldorf, nach der der Kommunalpolitiker keine Beratungsleistung erbringen sollte. Der Kommunalpolitiker erhielt ein jährliches Honorar von 200.000 DM, das vereinbarungsgemäß von der Stadtsparkasse Köln erstattet wurde. Im Jahr 2004 wurde der Beratervertrag mit teilweiser Rückwirkung aufgehoben.

Nach der Veröffentlichung von Presseberichten, nach denen es sich um einen Scheinberatervertrag gehandelt habe und die zum Rücktritt des Kommunalpolitikers als Bürgermeister führten, wurde der Kläger am 16. Februar 2009 als Geschäftsführer der Beklagten abberufen und sein Anstellungsvertrag fristlos gekündigt.

Der Kläger verlangt die Feststellung, dass die Kündigung seines Dienstverhältnisses unwirksam sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht festgestellt, dass die Kündigung des Dienstvertrages nach § 626 Abs. 2 BGB wegen Versäumung der Kündigungsfrist unwirksam sei.

Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Er hat die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Verfristung der Kündigungserklärung als nicht ausreichend angesehen. Die Frist begann erst mit positiver Kenntnis der neuen Geschäftsführer der Tochtergesellschaft vom Kündigungsgrund zu laufen. Grobfahrlässige Unkenntnis genügt nicht, so dass keine Pflicht der Geschäftsführer bestand, aus Anlass der Aufhebung des Beratervertrags zu ermitteln, ob er nur zum Schein abgeschlossen wurde. Eine positive Kenntnis hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

Von daher ist zunächst zu ermitteln, welches Organ muss hier die Kenntnis von den kündigungsrelevanten Tatsachen haben. Erst wenn diese Person die Tatsachen vorliegen, beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen.

 

A . Martin – Rechtsanwalt

BAG: Anspruch auf Entfernung einer berechtigten Abmahnung nicht nach festen Zeitablauf

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Das BAG führt erneut auch, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch nach einen festen Zeitablauf auf Entfernung einer berechtigten Abmahnung aus der Personalakte. Von daher gilbt es – obwohl dies häufig angenommen wird – keine feste Verfallsfrist einer Abmahnung.

 

Der Arbeitnehmer kann erst dann die Entfernung der berechtigten Abmahnung aus seiner Personalakte verlangen, wenn das gerügte Verhalten für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht bedeutungslos geworden ist.

der Fall des Bundesarbeitsgerichtes

Das BAG (BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.7.2012, 2 AZR 782/11) hatte über den Anspruch auf Rücknahme und Entfernung einer Abmahnung einer Verwaltungsfachangestellten zu entscheiden, die im Jahr 2008 vom Arbeitgeber ausgesprochen wurde, da wohl im Verantwortungsbereich der Arbeitnehmerin ein Kassenbuch abhanden gekommen ist.

Die Arbeitnehmerin gewann mit ihrer Klage in den Vorinstanzen. Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass die Revision des beklagten Arbeitgebers zulässig und begründet ist und verwies den Rechtsstreit an das LAG zurück. Ob ein Entfernungsanspruch vorliegt, muss nun das LAG entscheiden.

Das BAG führt dazu aus:

Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte sei zur Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin verpflichtet, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Abhandenkommen des Originalkassenbuchs falle zwar in die Zeit der Verantwortlichkeit der Klägerin, der Beklagte habe aber kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, dass die Abmahnung in deren Personalakte verbleibe.

Personalakten sind eine Sammlung von Urkunden und Vorgängen, die die persönlichen und dienstlichen Verhältnisse eines Mitarbeiters betreffen und in einem inneren Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis stehen. Sie sollen ein möglichst vollständiges, wahrheitsgemäßes und sorgfältiges Bild über diese Verhältnisse geben (BAG 8. Februar 1989 – 5 AZR 40/88 – RzK I 1 Nr. 47; 9. Februar 1977 – 5 AZR 2/76 – zu II 2 der Gründe, AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 83 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 21). Ein Arbeitnehmer kann deshalb nur in Ausnahmefällen die Entfernung auch solcher Aktenvorgänge verlangen, die auf einer richtigen Sachverhaltsdarstellung beruhen (BAG 8. Februar 1989 – 5 AZR 40/88 – zu II 2 der Gründe, aaO; 7. September 1988 – 5 AZR 625/87 – zu III der Gründe, AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 17; 13. April 1988 – 5 AZR 537/86 – zu I der Gründe, AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 100 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 47). Ein solcher Fall liegt vor, wenn eine Interessenabwägung im Einzelfall ergibt, dass die weitere Aufbewahrung zu unzumutbaren beruflichen Nachteilen für den Arbeitnehmer führen könnte, obwohl der beurkundete Vorgang für das Arbeitsverhältnis rechtlich bedeutungslos geworden ist (BAG 30. Mai 1996 – 6 AZR 537/95 – zu II 4 der Gründe, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 34; 8. Februar 1989 – 5 AZR 40/88 – aaO; 7. September 1988 – 5 AZR 625/87 – aaO).

 

A. Martin

Anspruch des Arbeitnehmers auf Abfindung bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch das Gericht nach § 9 des Kündigungsschutzgesetzes

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Im Normalfall ist es so, dass der Arbeitnehmer, der meint, dass eine Kündigung unwirksam ist, sich innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung, gegen diese Kündigung mittels Kündigungsschutzklage wehren muss. Ansonsten tritt die Wirksamkeitsfiktion nach § 7 Kündigungsschutzgesetz ein, dass heißt, dass eine unwirksame Kündigung dann später so behandelt wird, als wäre das Arbeitsverhältnis durch eine wirksame Kündigung beendet worden.

Anspruch auf Abfindung bei unwirksamer Kündigung – selten der Fall

Bei vielen Arbeitnehmern liegt häufig der Irrtum dahingehend vor, dass man meint, dass man grundsätzlich bei einer unwirksamen Kündigung einen Anspruch auf Abfindung gegen den Arbeitgeber hat. Dies ist grundsätzlich falsch. Die Kündigungsschutzklage ist gerichtet auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet wurden und über den Kündigungszeitpunkt hinaus fortbesteht. Einen Anspruch auf Abfindung des Arbeitsnehmers besteht in wenigen Fällen, in denen zum Beispiel ein Tarifvertrag/ Sozialplan oder auch das Gesetz einen solchen Anspruch auf Abfindung vorschreibt.

 Abfindungsanspruch nach § 9 KSchG- Auflösungsantrag

§ 9 des KSchG ist ein solcher gesetzlicher Anspruchsgrundlage des Arbeitnehmers, der natürlich an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist.

 § 9 des KSchG lautet wie folgt:

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Abfindungsanspruch

Von daher besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Abfindung, wenn er also wirksam einen entsprechenden Auflösungsantrag stellt und dieser zulässig und begründet ist. Der Auflösungsantrag setzt die Sozialwidrigkeit der Kündigung voraus. Weiter muss es dem Arbeitnehmer unzumutbar sein, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber fortzusetzen.

 Sozialwidrigkeit der Kündigung

Für einen erfolgreichen Auflösungsantrag muss die Kündigung sozialwidrig sein. Liegen mehrere unwirksamkeits- Gründe vor, so wird das Gericht in der Regel feststellen, dass die Kündigung auch sozialungerechtfertigt ist, wenn neben der sozialen Ungerechtfertigkeit der Kündigung, weitere (andere) Gründe vorliegen. Die Sozialwidrigkeit setzt also voraus, dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet und die Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht wirksam, sondern eben sozialwidrig ist. Für den Fall der sittenwidrigen Kündigung, wird eine entsprechenden Anwendung des § 9 Kündigungsschutzgesetzes angenommen.

Antrag des Arbeitnehmers – Auflösungsantrag

Der Arbeitnehmer muss einen Antrag nach § 9 Kündigungsschutzgesetz stellen. Ohne Antrag darf das Gericht nicht über eine Auflösung entscheiden. In der Regel wird dieser Antrag als so genannter unechter eventual- Antrag, also neben dem Feststellungsantrag, dass das Arbeitsverhältnis die Kündigung nicht aufgelöst worden ist, gestellt.

 Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

Weiter muss es dem Arbeitnehmer unzumutbar sein, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber fortzusetzen. Dieser so genannte Auflösungsgrund ist in der Praxis meistens problematisch. Es reicht nicht aus, dass eine Verstimmung aufgrund des Kündigungsschutzverfahrens zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vorliegt. Eine solche „Verstimmung“ liegt fast immer vor und ist damit nicht der Ausnahme- sondern der Normalfall und rechtfertigt keinen Auflösungsantrag.

Beurteilungszeitpunkt

Der maßgebliche Zeitpunkt ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung.

 Unzumutbarkeitsgründe

Eine Unzumutbarkeit kann sich z. B. aus den Umständen der Kündigung selbst ergeben. Sie ist zum Beispiel zu bejahen, wenn eine betriebsbedingte Kündigung mit beleidigenden, ehrverletzenden oder diskriminierende Äußerungen ausgesprochen wird.

Auch eine Beleidigung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber nach Ausspruch der Kündigung, zum Beispiel im Kündigungsschutzprozess kann eine Unzumutbarkeit  begründen.

Der Arbeitnehmer muss genau darlegen und beweisen, dass ein Auflösungsgrund vorliegt, ihm also die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – auf Dauer- unzumutbar ist. Im Endeffekt muss der Arbeitnehmer darlegen, dass das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber so zerstört ist, dass eine Weiterbeschäftigung unzumutbar ist.

Die Rechtsprechung geht hier grundsätzlich so vor, dass eine Zweistufenprüfung vorzunehmen ist.

1. Stufe- Vorliegen eines abstrakten Auflösungsgrundes

Es ist also zu prüfen, ob grundsätzlich Gründe vorliegen, die an sich zur Rechtfertigung einer Auflösung geeignet sind.

2. Stufe – Vorliegen eines konkreten Auflösungsgrundes

In der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob ganz konkret, also jedem Einzelfall, sich eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer ergibt.

möglich Gründe für eine Unzumutbarkeit

  • Beleidigungen im Zusammenhang mit Ausspruch der Kündigung oder im Prozess
  • Arbeitgeber bezichtigt den Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess unberechtigterweise der Lüge
  • Drohung an den Arbeitnehmer, dass er „Spießrutenlaufen“ wird, wenn er wieder zur Arbeit kommt
  • Arbeitgeber hat im Vorfeld bereits mehrfach unwirksame Kündigungen ausgesprochen
  • mehrfache (und sachlich falsche) Äußerung von Zweifel an der Qualifikation eines langjährigen Mitarbeiters

RA A. Martin

LAG Köln: Arbeitgeber ist an die Angaben Bezug auf die Abgeltung von Urlaub im Kündigungsschreiben gebunden

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Arbeitgeber sollten aufpassen, was sie gegenüber dem Arbeitnehmer zum Beispiel im Kündigungsschreiben erklären. Das Landesarbeitsgericht Köln hatte nun über einen Fall zu entscheiden, wonach ein Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer im Kündigungsschreiben die Abgeltung von 43 Tagen an Erholungsurlaub ankündigte. Später stellte sich heraus, dass ein solcher Anspruch gar nicht bestand und der Arbeitnehmer eigentlich weitaus weniger offene Urlaubstage hatte. Das LAG entschied, dass der Arbeitgeber durch diese Erklärung ein Schuldanerkenntnis abgegeben hatte und nun auch die „zu hohen“ Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers abgelten muss.

die Entscheidung des LAG Köln

Das Landesarbeitsgericht Köln (AZ 4.4.2012, 9 Sa 797/11) begründete dies wie folgt:

Zu Recht hat das Arbeitsgericht Köln den Beklagten verurteilt, an den Kläger EUR 9.094,07 brutto nebst Zinsen zur Abgeltung von 43 Urlaubstagen zu gewähren.

1. Die Erklärung in dem Kündigungsschreiben, der Kläger erhalte eine Urlaubsabgeltung von 43 Tagen, stellt ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis dar. Es war damit bezweckt, die Anzahl der abzugeltenden Urlaubstage mit dem Ausspruch der Kündigungabschließend festzulegen und einem Streit bei der späteren Abwicklung zu entziehen (vgl. zum deklaratorischen Schuldanerkenntnis: BAG, Urteil vom 11. Mai 1983 – 7 AZR 500/79 – und Urteil vom 10. März 1987 – 8 AZR 610/84 – ).

Die Parteien habe es nicht dabei belassen, anhand der Angaben über die Urlaubstage in den monatlichen Lohnabrechnungen diesen Anspruch beim Ausscheiden des Klägers abzuwickeln. Lohnabrechnungen haben nicht den Zweck, die Ansprüche endgültig festzulegen. Bei einem Irrtum kann daher grundsätzlich keine Seite am Inhalt einer Lohnabrechnung festgehalten werden. Ihr kann somit nicht entnommen werden, dass der Arbeitgeber die Zahl der angegebenen Urlaubstage auch dann gewähren will, wenn er diesen Urlaub nach Gesetz, Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag nicht schuldet (vgl. BAG, Urteil vom 10. März 1987 – 8 AZR 610/84 – ).

Gerade angesichts dieses Umstandes muss der von dem Beklagten durch Unterschrift bestätigten Erklärung in dem Kündigungsschreiben die weiterreichende Bedeutung zukommen, dass die Anzahl der abzugeltenden Urlaubstage etwaigen Neuberechnungen des Beklagten von vornherein entzogen werden sollte.

2. Der Beklagte hat das deklaratorische Schuldanerkenntnis nicht wirksam angefochten.

Auf eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung des Klägers über die Anzahl der abzugeltenden Urlaubstage, beruft sich der Beklagte nicht. Er führt vielmehr an, die fehlerhafte Angabe der Urlaubstage im Personalabrechnungssystem sei bei Abgabe der Erklärung in dem Kündigungsschreiben übernommen worden.

Es kommt nur ein Motivirrtum in Betracht, nämlich ein Irrtum darüber, es bestehe eine Verpflichtung zur Abgeltung von 43 Urlaubstagen, während der Beklagte nunmehr annimmt, diese habe nicht bestanden. Ein derartiger Irrtum im Beweggrund (Motivirrtum) begründet kein Anfechtungsrecht (vgl. BAG, Urteil vom 11. Mai 1983 – 7 AZR 500/79 – ).

3. Der Kläger ist auch nicht ausnahmsweise nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert, sich auf das Schuldversprechen in dem Kündigungsschreiben zu berufen.

Selbst wenn der Gläubiger positive Kenntnis von einem Berechnungsirrtum des Erklärenden hat, folgt daraus noch nicht eine unzulässige Rechtsausübung. Als mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbar wird man die Annahme einer fehlerhaft berechneten Verpflichtung nur dann ansehen können, wenn die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist, etwa weil er dadurch in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 – X ZR 17/97 -; KG Berlin, Urteil vom 5. März 2001 – 12 U 2335/00 – ).

Im vorliegenden Fall steht nicht einmal fest, dass der Kläger die Angabe von 43 abzugeltenden Urlaubstagen für unzutreffend hielt. Immerhin war in den Lohnabrechnungen für die Monate Mai 2010 bis Juli 2010 die Zahl der restlichen Urlaubstage mit 50 Tagen angegeben worden, und zwar 20 Tagen Resturlaub aus dem Jahr 2009 und 30 Tagen Urlaub aus dem Jahr 2010. Unter Berücksichtigung von 7 genommenen Urlaubstagen im Juli 2010 verblieben dann 43 Urlaubstage. Selbst wenn die Lohnabrechnung für August 2010 bei Abfassen des – rückdatierten – Kündigungsschreibens bereits vorlag, ergibt sich nichts anderes: In ihr sind die 7 genommenen Urlaubstage auf den Vorjahresurlaubsanspruch angerechnet worden, so dass 13 Resturlaubstage aus 2009 verblieben. Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2010 wird unzutreffend mit 20 Urlaubstagen angegeben. Da der Kläger im zweiten Halbjahr 2010 ausgeschieden ist und es an der Vereinbarung einer vom Bundesurlaubsgesetz abweichenden Regelung für den über den gesetzlichen Urlaub hinausgehenden Mehrurlaub fehlt, bleibt es dabei, dass der gesamte Jahresurlaub für das Jahr 2010 abzugelten war (vgl. § 5 BUrlG). Der Beklagte beruft sich offensichtlich erst nachträglich darauf, der Resturlaub aus dem Jahr 2009 sei verfallen. Wieso angesichts dessen der Kläger positive Kenntnis von einem übersetzten Urlaubsanspruch gehabt haben sollte, ist nicht nachvollziehbar.

Das LAG stellt hier unter Verweis auf das BAG auch nochmals klar, dass falsche Angaben in Lohnabrechnungen in Bezug auf den Urlaub (dies kommt in der Praxis häufig vor) den Arbeitgeber in der Regel nicht binden. Die Kündigungserklärung war aber weitreichender.

Anwalt A. Martin

 

BSG: Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung bei Elterngeldbemessung nicht berücksichtigt

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Das BSG hat am 6.04.2012 (Az B 10 EG 6/11 R) entschieden, dass Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung bei der Ermittlung des für die Elterngelbemessung maßgeblichen Einkommens nicht abzuziehen sind.

Entscheidung des Bundessozialgericht

Nach der obigen Entscheidung des BSG sind solche Beiträge nicht im Sinne von § 2 Abs. 8 S. 1 BEEG keine Pflichtbeträge zur gesetzlichen Sozialversicherung, die aufgrund der Erwerbstätigkeit der Frau geleistet worden sind.

Die Entscheidung ist auf der Seite des Bundessozialgerichts noch nicht abrufbar, aber die Vorankündigung mit der Beschreibung des Verfahrens.

Das BSG beschreibt den Sachverhalt wie folgt:

Die Klägerin ist selbstständige Rechtsanwältin. Auf ihren Antrag gewährte ihr das beklagte Land für den 2. bis 12. Lebensmonat ihres am 21.1.2009 geborenen Kindes vorläufig Elterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro. Dabei ging der Beklagte von einem vorgeburtlichen Monatseinkommen der Klägerin in Höhe von 3451,75 Euro und einem durchschnittlichen Einkommen von 2296 Euro monatlich nach der Geburt des Kindes aus. Die Beiträge der Klägerin zur freiwilligen Krankenversicherung und zur Pflegeversicherung wurden weder für die Zeit vor noch nach der Geburt berücksichtigt. Mit ihrem Begehren, diese Beiträge bei der Ermittlung des für die Elterngeldbemessung maßgeblichen Einkommens abzuziehen, ist die Klägerin bislang erfolglos geblieben. Ihre Revision begründet sie insbesondere wie folgt: Die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung würden auch bei freiwilliger Versicherung nach der Höhe des Einkommens berechnet, hätten daher einen konkreten Bezug zur Erwerbstätigkeit. Mithin seien sie ebenso wie Pflichtbeiträge bei der Berechnung des Elterngeldes vom Einkommen abzuziehen. Anderenfalls würden Selbstständige gegenüber abhängig Beschäftigten benachteiligt.

SG Koblenz – S 10 EG 6/09 –

LSG Rheinland-Pfalz – L 5 EG 5/10 –

Im Enddefekt heißt dies, dass freiwillig Krankenversicherte Freiberuflerinnen (wie z.B. Rechtsanwälte) gegenüber Angestellten im Nachteil sind, wenn sie nach der Geburt in Teilzeit weiterarbeiten.

RA A. Martin

Der Kammertermin und die Urteilsverkündung vor dem Arbeitsgericht.

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Scheitert der Gütetermin beraumt das Arbeitsgericht einen so genannten Kammertermin an. Vor dem Kammertermin erhält jede Partei Auflagen mit Ausschlussfristen, innerhalb derer vorzutragen ist.

Beweisaufnahmen finden im arbeitsgerichtlichen Verfahren vergleichsweise selten statt. Wenn das Arbeitsgericht eine Beweisaufnahme für notwendig erachtet, dann werden meist die Zeugen zum Kammertermin geladen. Lädt das Gericht zum Kammertermin keine Zeugen, dann ist dies meist ein Indiz dafür, dass das Gericht den Vortrag der beweisbelasteten Partei insofern nicht als rechtserheblich ansieht. Im Kündigungsrechtsstreit muss der Arbeitgeber darlegen, dass die Kündigung rechtmäßig ist. Lädt das Arbeitsgericht also zum Kammertermin keine Zeugen, so kann man dies als Indiz dafür angesehen werden, dass das Gericht eine Beweisaufnahme für nicht notwendig ansieht, was in der Regel bedeutet, dass der Arbeitgeber hier die schlechteren Karten hat (es denn der Arbeitnehmer hat nicht ausreichend oder substantiiert vorgetragen/ bestritten). Dies muss allerdings nicht so sein. Es gibt auch noch genug andere Gründe, weshalb das Gericht keine Zeugen lädt (nochmaliger Güteversuch, Nachfragen zum Sachverhalt etc).

Eine Urteilsverkündung erfolgt im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der Regel am Schluss der Sitzung. Dabei ist ausreichend, wenn die Verkündung am Ende des Terminstages erfolgt. Wenn das Urteil in dem Termin verkündet wurde, indem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, muss es im Zeitpunkt der Verkündung noch nicht vollständig abgefasst sein. Dies ist häufig der Fall (so zum Beispiel beim Arbeitsgericht Berlin). Das Urteil muss dann allerdings in vollständig schriftlicher Fassung innerhalb von drei Wochen nach Verkündung der Geschäftsstelle übergeben werden. Geregelt ist dies in § 60 Abs. 4 Satz 3 des Arbeitsgerichtsgesetzes.

RA Martin