Sozialversicherungsabgaben

Sozialgericht Berlin: Toilettenfrauen sind Reinigungskräfte und haben Anspruch auf Tariflohn

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In der Branche der Gebäudereiniger gilt der allgemeinverbindliche Tarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung (Rahmentarifvertrag). Danach ist auch ein Mindestlohn an die Arbeitnehmer zu zahlen. Mit dem 1.01.2012 wurden neue Mindestlöhne für Arbeitnehmer in der Gebäudereinigung vereinbart.

Umgehung der Mindestlöhne

Immer dort, wo es Mindestlöhne und einen starken Konkurrenzkampf gibt, wird versucht solche Vorschriften zu umgehen. Häufig kommt – vor allem auch vor den Arbeitsgerichten – das Argument, dass der Arbeitnehmer ja gar kein Gebäudereiniger ist, sondern eine „Toilettenfrau“. Dies ist  zweifach falsch, denn es kommt für die Anwendbarkeit des Tarifvertrages nicht auf den einzelnen Arbeitnehmer, sondern auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit des Betriebes des Arbeitgebers an (also z.B. überwiegend Gebäudereinigung ist ausreichend) und zum anderen spricht viel dafür, dass auch eine „Toilettenfrau“ eine solche Reinigungstätigkeit ausübt.

Entscheidung des Sozialgerichts Berlin

Das Sozialgericht Berlin (Entscheidung vom 29.08.2012 – S 73 KR 1505/10) hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob für einen Betrieb, der sich überwiegend mit der „Betreuung von Toiletten“ in Kaufhäusern und die dortigen Toilettenfrauen beschäftigt die Mindestlöhne und damit auch die entsprechenden Sozialversicherungsabgaben entsprechend des Tarifvertrages für das Gebäudereinigerhandwerk zu zahlen hat. Die Firma zahlte nämlich deutlich unter dem Tarif. Die deutsche Rentenversicherung verlangte nach einer Betriebsprüfung eine Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von € 118.218,87. Die Firma wandte ein, dass die Toilettenfrauen – dies waren darüber hinaus auch noch überwiegend Rentnerinnen – hauptsächlich als Arbeitsleistung die „Bewachung der Trinkgelder“ erbringen und nicht Reinigungsarbeiten und legte gegen den Bescheid der DRV auf Nachzahlung der Sozialversicherungsabgaben Widerspruch ein.

Das Sozialgericht Berlin wies die Klage mit folgender Begründung ab:

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides vom 1. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juli 2010, weil die Klägerin Beiträge zur Sozialversicherung auf der Grundlage der tariflichen Mindestlöhne für die Tarifverträge für das Gebäudereinigerhandwerk schuldete. Der angefochtene Bescheid ist daher vollumfänglich rechtmäßig und verletzt keine Rechte der Klägerin.

Zutreffend hat die Beklagte im Prüfzeitraum die nach dem Lohntarifvertrag für die gewerblich Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 4. Oktober 2003, gültig seit 2004 bis 29. Februar 2008, und nach dem Tarifvertrag Mindestlohn vom 9. Oktober 2007, gültig ab 1. März 2008, vorgesehenen Mindestentgelte jeweils für die Lohngruppe 1 als maßgebliches und arbeitsvertraglich jeweils aktuell geschuldetes Arbeitsentgelt und damit als maßgebliche Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur Sozialversicherung zu Grunde gelegt. Die genannten Tarifverträge waren in den bezeichneten Gültigkeitszeiträumen im gesamten Prüfzeitraum bundesweit allgemein verbindlich erklärt und auch für den Betrieb der Klägerin bindend, weil der Betrieb der Klägerin in den Geltungsbereich dieser Tarifverträge fiel.

Die Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrages für das Gebäudereinigerhandwerk vom 21. April 2004 auf Grund des § 5 des Tarifvertragsgesetzes erfolgte im Bundesanzeiger Nr. 80 vom 28. April 2004 auf Seite 9370. Damit war der Lohntarifvertrag vom 4. Oktober 2003 mit Wirkung vom 1. April 2004 für allgemein verbindlich erklärt. Er galt damit auch in den Jahre 2005 bis 2007 bis zu seiner Ablösung 2008. Er wurde abgelöst zum 1. März 2008 (Bundesanzeiger Nr. 90 vom 19.6.08 S. 2142) durch den allgemein verbindlichen Tarifvertrag Mindestlohn vom 9. Oktober 2007 (Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Gebäudereinigerhandwerk vom 27. Februar 2008, Bundesanzeiger Nr. 34 vom 29. Februar 2008, Seite 762). Dieser galt über das Jahr 2008 hinaus.

Der Betrieb der Klägerin ist zur Überzeugung der Kammer dem Geltungsbereich beider Tarifverträge zuzuordnen. Für den Lohntarifvertrag vom 4. Oktober 2003 (LTV 2003) wird der Geltungsbereich durch dessen § 1 geregelt. Der räumliche Geltungsbereich, das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland – Absatz 1 der Regelung, ist zweifelsfrei maßgeblich. Aber auch die Voraussetzungen des betrieblichen Geltungsbereiches sind erfüllt.

Nach Absatz 2 des § 1 des LTV 2003 gehören zum betrieblichen Geltungsbereich alle Betriebe, die der Gebäudereinigung zuzurechnenden Tätigkeiten u.a. der Reinigung, pflegenden und schützenden Behandlung von Innenbauteilen an Bauwerken, Gebäudeeinrichtungen, haustechnischen Anlagen sowie von Raumausstattungen und Verglasungen (Nr. 2) und der Arbeiten der Raumhygiene (Nr. 7) ausüben. Nach Satz 2 der Vorschrift fallen alle Betriebe, soweit von ihnen Gebäudereinigungsleistungen überwiegend erbracht werden, als Ganzes unter den Tarifvertrag. Die Regelung des betrieblichen Geltungsbereichs des TV Mindestlohn ist weitgehend identisch, denn § 1 Abs 2 des Tarifvertrages verweis auf die Regelungen des Rahmentarifvertrages (RTV), der den betrieblichen Geltungsbereich in § 1 Abs 2 wortgleich zu § 1 Abs 2 LTV 2003 regelte. Ein Unterschied ergibt sich lediglich daraus, dass nach § 1 Abs 2 Satz 2 des TV Mindestlohn galt: „Betriebe im Sinne dieses Tarifvertrages sind auch selbstständige Betriebsabteilungen.“

Unstreitig gehörten zu den vom Betrieb der Klägerin ausgeübten Tätigkeiten solche der Gebäudereinigung im Sinne von § 1 Abs 2 Satz 1 Nummern 2 und 7 LTV 2003 bzw RTV. Zur Überzeugung der Kammer wurden diese Gebäudereinigungsleistungen vom Betrieb der Klägerin auch im Sinne des Satzes 2 der jeweiligen Regelungen überwiegend erbracht.

Dass es sich um einen Reinigungsbetrieb handelte und nicht um einen solchen der Trinkgeldaufsicht, ergibt sich schon aus dem Namen des Betriebes. Andere Reinigungsleistungen als solche der Gebäudereinigung sind vom Betrieb nicht erbracht worden. Insofern gibt bereits die Firma des Unternehmens der Klägerin Aufschluss über den Schwerpunkt des Tätigkeitsfeldes des Betriebes. Aber auch die vertraglich geschuldeten und tatsächlich ausgeübten Leistungen des Betriebes der Klägerin und deren Mitarbeiterinnen sind überwiegend Gebäudereinigungsleistungen zuzuordnen.

Dafür sprechen zunächst die Inhalte und Aufgabenzuweisungen der Verträge mit den Auftraggebern der Klägerin. Von den Verträgen besitzen sechs den klaren Schwerpunkt in der Reinigungsaufgabe Dies folgt aus Ziff 1 Satz 1 Vertrag Hallen am B (hygienisch einwandfreier, sauberer Zustand und zu diesem Zweck durchgängig personell zu besetzen) und Ziff 3 desselben Vertrages (tägliche Unterhaltsreinigung und Beseitigung von Neuverschmutzungen), § 5 Ziff 1 Pachtvertrag Flughafen (Verpflichtung, die Toilettenanlagen und weitere Räume in einem sauberen Zustand zu halten, § 1 Vertragsgegenstand des Vertrages K M straße B (laufende Reinigung der Kunden und der Mitarbeitertoiletten), bereits der Name und Ziff 1 des Dienstleistungs-vertrages über die Reinigung von Kunden WC-Anlagen Fachmarktzentrum B straße (laufende Reinigung), § 1 Vertragsgegenstand des Vertrages K Filiale C (laufende Reinigung), Auftrag K W Straße (Grundreinigung des Fußbodens). Auch in den anderen Verträgen ist die Reinigung wesentliche Aufgabe, auch wenn sie nach Vertragsgestaltung nicht im Vordergrund zu stehen scheint (H , C ).

Dass die Klägerin für die Grundreinigung andere Mitarbeiter oder Subunternehmen einsetzt, unterstreicht zudem den Charakter als Reinigungsbetrieb.

Auch das Geschäftsmodell der Klägerin selbst spricht schließlich für den Charakter als Reinigungsbetrieb. Die Klägerin finanziert den Betrieb ganz vorrangig über die Einnahme freiwilliger Trinkgelder (siehe Ziff 2.5 des Vertrages H ). Sie verwahrt sich gegen den Vorwurf, organisierte Bettelei zu betreiben. Die Kammer ist der Überzeugung, dass die Nutzer der Toiletten Trinkgeld deswegen geben, weil vom Toilettenpersonal mühevolle Reinigungsleistungen erbracht und erwartet werden. So folgt aus einigen Verträgen ausdrücklich die Befugnis für die Klägerin, durch Schilder mit Hinweis auf die Mühen der Reinigungskräfte zur Trinkgeldgabe zu animieren (vgl die Verträge Flughafen , H , Fachmarktzentrum B straße). Ist Grund der Trinkgeldgabe die Erfahrung und Erwartung der Trinkgeldgeber auf Reinigungsleistungen der Toilettenmitarbeiter, dann muss diese Tätigkeit den Schwerpunkt des Betriebes darstellen.

Aus der Zusammenschau der genannten Umstände, insbesondere der Vertragsgegenstände, ergibt sich für die Kammer zweifelsfrei, dass von der Klägerin ganz überwiegend Gebäudereinigungsleistungen geschuldet sind. Dies prägt die Tätigkeit des Betriebes entschiedend und führt zu dessen Einbeziehung in den Geltungsbereich der genannten Tarifverträge.

Die Begründung ist überzeugend. Das Argument der Erbringung von Bewachungsleistungen ist kaum nachvollziehbar, denn die Reinigung der Toiletten ist zumindest für die Arbeit wesentlich.

A. Martin

 

 

Abfindung und Sozialversicherung

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Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, so hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit sich gegen die Kündigung des Arbeitgebers mittels Kündigungsschutzklage zu wehren.

Kündigungsschutzklage

Die Kündigungsschutzklage ist darauf gerichtet, festzustellen, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. In den meisten Fällen geht es allerdings den Arbeitnehmer darum, dass er sich allein gegen die Kündigung des Arbeitgebers wehrt, um eine Abfindung von diesen zu erhalten.

Anspruch auf Abfindung gibt es selten

Ich hatte ja bereits mehrfach ausgeführt, dass es in den wenigsten Fällen einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung einer Abfindung gibt. Ablehnung werden trotzdem häufig vor dem Arbeitsgericht ausgehandelt, der auch meistens der Arbeitgeber – so oder so – das Arbeitsverhältnis notfalls gegen Zahlung einer Abfindung beenden möchte. Dies macht der Arbeitgeber dann, wenn er meint, dass sein Prozessrisiko hoch ist und er wahrscheinlich das Verfahren verlieren wird.

Abfindung und Sozialversicherungsbeiträge – Grundsatz= Beitragsfreiheit

In der Sozialversicherung sind Abfindungen grundsätzlich beitragsfrei. Voraussetzung ist allerdings, dass sie wegen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses als Entschädigung für den Wegfall künftiger Verdienstmöglichkeiten §§ (9,10 Kündigungsschutzgesetz) gezahlt werden. da diese Abfindung in der Regel außerhalb des Beschäftigungsverhältnisses gezahlt werden, unterliegen sie auch keiner Beitragspflicht zur Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung. Solche Abfindungen, also Entlassungsentschädigung, sind kein Arbeitsentgelt im Sinne von §14 SGB IV.

Ausnahme: verstecktes Arbeitsentgelt/ so genannte unechte Abfindung

Wie so oft, gibt es in der Juristerei  keine Regel ohne Ausnahme. Abfindung sind dann nicht beitragsfrei, wenn es sich um verstecktes Arbeitsentgelt handelt. Dies ist dann der Fall, wenn ich hier Zahlung vorgenommen werden, die sie zeitlich der versicherungspflichtigen Beschäftigung zu unterlassen und mit einer Entschädigung wegen Verlust des Arbeitsplatzes nicht zu tun haben.

Häufig wird vor dem Arbeitsgericht-auch von Rechtsanwälten-vorgeschlagen, dass man noch ausstehen es Arbeitsentgelt zum Abfindungsbetrag hinzugerechnet und eine Gesamtabfindung zahlt, die als Abfindung als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes bezeichnet wird. unabhängig davon, dass dies auch strafrechtlich problematisch sein kann, stellt sich dann immer das Problem des versteckten Arbeitsentgeltes, was dazu führen kann, dass die gesamte Abfindungssumme beitragspflichtig wird, insbesondere wenn man dem beitragspflichtigen Teil nicht vom beitragsfreien Teil eindeutig trennen kann.

Die Bezeichnung als Abfindung ist dabei unerheblich (Bundessozialgericht, Urteil vom 21. 02.1990, 12 RK 65/87 – USK 9016). Es kommt allein darauf an, ob die Zahlung allein eine Entschädigung darstellen soll oder Arbeitsleistung („Beträge mit Entgeltcharakter) abgelten soll. Das Bundessozialgericht hat seine bisherige Rechtsprechung dahingehend ergänzt, dass auch Abfindungen Arbeitsentgelt sind, die bei Fortsetzung des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nach einer Änderungskündigung oder nach einer einvernehmlichen Änderung des Arbeitsvertrages als Gegenleistung für die Verschlechterung von Arbeitsbedingungen gezahlt werden.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Arbeitsrecht Berlin- Fachanwalt

Scheinselbstständigkeit und Haftung des Arbeitgebers für nicht gezahlte Sozialversicherungsabgaben

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In der Praxis kommt die Scheinselbstständigkeit häufig vor. Dies gilt vor allem im Baubereich. Auf dem Bau arbeiten vor allem Personen aus Osteuropa, die genaugenommen Arbeitnehmer und nicht selbst ständig sind. Über die Unterscheidung zwischen Arbeitnehmer und freien Mitarbeiter/Selbstständigen hatte ich ja bereits berichtet.

Die Frage ist nun welche Konsequenzen ist für den Arbeitgeber hat, wenn sich zum Beispiel über eine Klage des Arbeitnehmers oder über ein sozialversicherungsrechtliches Statusverfahren herausstellt, dass der „freie Mitarbeiter“ in Wirklichkeit als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist.

Konsequenzen für den Arbeitgeber bei Scheinselbstständigkeit

Neben strafrechtlichen und zivilrechtlichen Konsequenzen ist die Rechtsfolge für den Arbeitgeber vor allem im Hinblick auf  Sozialversicherungsbeiträge meistens existenzgefährdend. Dies gilt vor allem deshalb, da der Arbeitgeber grundsätzlich für die gesamten Sozialversicherungsbeiträge seit Beginn des Vertragsverhältnisses im vollen Umfang haftet (§ 28 e SGB IV). Eine Ausnahme kann bei rechtzeitigem Antrag im Statusverfahren gelten. Dies kommt in der Praxis allerdings selten vor. Insbesondere haftet der Arbeitgeber auch gemäß § 42 d Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes für die gesamte Lohnsteuer.

Der Arbeitgeber muss weiter den Vorsteuerabzug aus der Umsatzsteuer des Auftragnehmers dem Finanzamt zurückerstatten

Verjährung?

Die Verjährung der Ansprüche auf Sozialversicherungsbeiträge beträgt grundsätzlich vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Zu beachten ist allerdings, dass in vielen Fällen Vorsatz seitens des Arbeitgebers vorliegen dürfte und in diesem Fall beträgt die Verjährung 30 Jahre.

Erstattungsanspruch gegen den Arbeitnehmer?

Ein Rückgriffsanspruch auf den Arbeitnehmer besteht grundsätzlich nach dem Gesetz schon, allerdings ist dieser kaum durchsetzbar. Nach § 28 g SGB IV kann der Anspruch nur durch Abzug von Arbeitsentgelt bei den nächsten 3 Gehaltszahlungen geltend gemacht werden. Weiter ist zu bedenken, dass zum Beispiel bei Ansprüchen des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer gemäß § 670 BGB (z.B. bei nachträgliche  Zahlung der Lohnsteuer auch für den Arbeitnehmer) ein Erstattungsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer in der Praxis meistens nicht durchsetzbar ist. Dies ist deshalb so, da häufig arbeitsvertragliche beziehungsweise tarifvertragliche Ausschlussfristen gelten, die dann den Anspruch des Arbeitgebers ausschließen (z.B. im BRTV-Bau – § 15).

Schadenersatzanspruch gegen den Arbeitnehmer bei Falschangaben

Darüber hinaus  kommt ein Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer nur unter den Voraussetzungen des § 826 BGB in Betracht, wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer vorsätzlich falsche Angaben gegenüber dem Arbeitgeber gemacht hat. Solche Fälle kommen der Praxis selten vor.

Rückforderungsansprüche bei höherer Zahlung an Arbeitnehmer?

Häufig ist es der Praxis so, dass der Arbeitgeber dem Scheinselbstständigen zuvor eine Vergütung gezahlt hat, die in der Regel höher ist als die Arbeitsvergütung (Lohn). Die Differenz zwischen dem Arbeitslohn und dieser Vergütung kann der Arbeitgeber grundsätzlich nicht mehr zurückfordern (BAG in NZA 1987,16). Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn unterschiedliche Vergütungsordnung für Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter bestehen. Dies ist in der Praxis sehr selten.

Festzuhalten bleibt, dass für den Arbeitgeber die Beschäftigung von Arbeitnehmern als Scheinselbstständige zunächst lohnend erscheint, dass allerdings bei einer Klage des Arbeitnehmers beziehungsweise einem Statusverfahren, welches der Arbeitnehmer unproblematisch einleiten kann, sich erhebliche finanzielle Belastungen für den Arbeitgeber ergeben können.

Anwalt Martin

 

Illegales Beschäftigungsverhältnis setzt keinen Vorsatz voraus!

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Illegales Beschäftigungsverhältnis setzt keinen Vorsatz voraus!

Häufg werden Ausländer aus den neuen EU-Staaten, inbesondere aus Polen, als „Scheinselbständige“ angestellt. Kann sich der Arbeitgeber darauf berufen, dass er von einer wirksamen Beschäftigung als Subunternehmer ausgegangen ist und nicht vom einem Scheinarbeitsverhältnis?

LSG Rheinland-Pfalz vom 29.07.2009 – L 6 R 105/09 sieht dies anders:

Ein Inhaber eines Baubetriebes stellte einen polnischen Staatsbürger als „Subunternehmer“ an. Faktisch arbeitete dieser, wie ein – abhängig Beschäftigter – also, wie ein Arbeitnehmer. Der Rentenversicherungsträger verlangte nach einer Prüfung nun Sozialversicherungsabgaben in Höhe von € 10.000,00 vom Bauunternehmer. Dabei ging der Rentenversicherungsträger von den gezahlten Beträgen als Nettobeträge aus und verlangte die darüber hinaus fälligen Sozialversicherungsabgaben.

Der Bauunternehmer klage daraufhin und verlor in beiden Instanzen. Er trug vor, dass er von einem wirksamen Subunternehmervertrag ausgegangen sei und gar keinen Vorsatz auf Abschluss eines illegalen Beschäftigungsverhältnis hatte. Das LSG Rheinland-Pfalz (Newsletter des Dr. Otto Schmidt Verlages) führte dazu aus, dass es für das vorliegen eines illegalen Beschäftigungsverhältnis nicht auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit ankommt.

„Da es nur auf einen objektiven Gesetzesverstoß ankommt, liegt ein illegales Beschäftigungsverhältnis bereits dann vor, wenn für ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis keine Abgaben gezahlt werden. Ein subjektives Element ist dagegen nach dem Gesetzeszweck und der Zielrichtung der Vorschrift nicht erforderlich. Denn für die Eindämmung des volkswirtschaftlichen Schadens durch Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ist es unerheblich, ob der Arbeitgeber die Zahlung vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat.“

Hintergrund – Gründung von Firmen über deutsch-polnische Anwaltskanzleien

Der Hintergrund dieser Entscheidung besteht darin, dass immer wieder versucht wird die sog.  „2+3+2 – Regelung “ Deutschlands zum umgehen, wonach polnische Arbeitnehmer noch bis 2011 eine Arbeitserlaubnis berauchen. Dies gilt aber nicht für Selbstständige, so dass nun diverse Scheinfirmen und Scheinunternehmer – vor allen auf den Bau, im Gastronomiebereich und in Bereich für Betreuungen für alte Menschen – in Deutschland gegründet wurden. So versucht man die obige Regelung zu umgehen. Übersehen wird dabei, dass es vor allen darauf ankommt, wie die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse vor Ort sind und nicht was auf dem Papier steht.

Diese Regelung ist mittlerweile ausgelaufen.

Rechtsanwalt – A. Martin Arbeitsrecht Berlin

freier Mitarbeiter – Abgrenzung zum Arbeitnehmer

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freier Mitarbeiter – Abgrenzung zum Arbeitnehmer

Die Unterscheidung zwische freien Mitarbeit und Arbeitnehmereigenschaft hat in der Praxis eine große Bedeutung. Gerade im Hinblick auf die Abfuhr von Sozialversicherungsabgaben für den Auftraggeber beim freien Mitarbeiter bietet die freie Mitarbeiterschaft eine Möglichkeit um die Ausgaben für den Auftraggeber zu reduzieren. Bei der Abgrenzung zwischen der freien Mitarbeiterschaft vom Arbeitnehmer kommt es auf die tatsächliche Ausgestaltung des Auftragsverhältnis/ Arbeitsverhältnis an und nicht darauf, was vertraglich zwischen den Parteien geregelt ist.

Arbeitnehmer – freier Mitarbeiter – Bedeutung in der Praxis

Häufig wird in der Praxis ein Arbeitnehmer „ausgelagert“, um die Sozialversicherungsabgaben zu sparen. Auf dem Papier ist dieser dann freier Mitarbeiter, faktisch aber noch Arbeitnehmer. Vorherrschend ist von daher die Irrtum, dass – aufgrund der vertraglichen Regelung – die Angelegenheit „sicher“ ist und es allein darauf ankommt, was man („auf den Papier“) geregelt hat, dies ist nicht richtig. Entscheidend ist, wie das Auftragsverhältnis tatsächlich aussieht.

Ein anderer Vorteil des freien Mitarbeiters kann darin bestehen, ob für ausländische Arbeitnehmer das Verbot der Tätigkeit als Arbeitnehmer in Deutschland zu umgehen. In Deutschland dürfen z.B. die Arbeitnehmer aus den neuen EU-Mitgliedsstaaten (z.B. aus Polen) noch nicht ohne Arbeitserlaubnis beschäftigt werden („die sog. 2+3+3-Regelung“). Das Verbot endet 2011. Dieses Verbot gilt aber nur für Arbeitnehmer und nicht für Selbstständige. Von daher wird dies hier massiv umgangen, vor allem im Bereich des Baugewerbes, bei Haushaltshilfen und auch im fleischverarbeitenden Gewerbe. Aber auch hier kommt es nicht so sehr darauf an, was auf dem „Papier“ steht,sondern wie es in der Praxis dem „Arbeitsalltag“ aussieht.

Abgrenzungskriterien zwischen Arbeitnehmer und freien Mitarbeiter

Der freie Mitarbeiter ist selbstständig tätig. Er ist nicht – wie der Arbeitnehmer – persönlich abhängig. Der Arbeitnehmer ist organisatorisch in die Betriebsabläufe des Arbeitgebers eingegliedert. Die Abgrenzung ist nicht immer einfach.

Die Abgrenzung zwischen beiden kann man anhand folgender einer Merkmalliste vornehmen:

  • persönliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit vom Auftraggeber
  • unternehmerische Eigenverantwortlichkeit mit ohneWeisungsfreiheit des Auftraggebers
  • Anmeldung eines Gewerbes
  • eigene Werbung
  • Beschäftigung von Hilfskräften
  • Tätigkeit mit eigenen Betriebsmitteln (Werkzeug / Arbeitskleidung / Fahrzeugen)
  • selbstständige  Bestimmung von Art, Ort, Zeit und Weise der Arbeit,
  • Tätigkeit für mehrere Auftraggeber

Liegen sowohl Merkmale vor, die für eine Beschäftigung sprechen als auch solche Merkmale, die eher auf die Selbstständigkeit deuten, kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen.

Statusklärung  § 7a SGB IV

Der Arbeitgeber selbst hat zu prüfen, ob eine freie Mitarbeit oder ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Kommt er zu dem Ergebnis, dass eine freie Mitarbeit vorliegt, muss er sozialversicherungstechnisch nichts veranlassen. Das Risiko liegt aber beim Auftraggeber stellt sich später nämlich heraus, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt, kann muss er mit einer Nachzahlung der Sozialversicherungsabgaben (Arbeitnehmer und Arbeitgeberanteile) rechnen.

Um dieses Risiko einzuschränken,kann der Auftraggeber eine sog. Statuserklärung von der BfA einholen.

Die Statusklärung soll allen Beteiligten Rechtssicherheit verschaffen, ob sie selbstständig tätig oder abhängig beschäftigt sind. Diese Statusfeststellung können nur die Vertragspartner beantragen, nicht Dritte einholen. Für das Verfahren ist Schriftform vorgeschrieben. Vordrucke sind bei den Krankenkassen oder direkt bei der BfA in Berlin zu erhalten. Gegen den Bescheid ist der Widerspruch und später die Klage möglich.

Update 2021:

Das Bundeskabinett hat am 01.06.2016 einen Gesetzesentwurf zur Änderung des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung in geänderter Fassung verabschiedet. Dort findet man nun auch in § 611 a BGB die Definition des Arbeitnehmersbegriffs:

§ 611a Arbeitsvertrag

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.
(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Rechtsanwalt A. Martin – Arbeitsrecht Berlin