Schwerbehinderung

BAG: Frage nach Schwerbehinderung im bestehenden Arbeitsverhältnis sollte der Arbeitnehmer tunlichst wahrheitsgemäß beantworten!

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Fragt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im länger als 6 Monate bestehenden Arbeitsverhältnis, ob er schwerbehindert ist und antwortet der Arbeitnehmer hierauf nicht wahrheitsgemäß – also verneint dieser die Schwerbehinderteneigenschaft wahrheitswidrig – so kann er sich im Fall einer Kündigung des Arbeitgebers nicht mehr auf den Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderte berufen!

Sachverhalt

Ein mit einer GdB 60 schwerbehinderter Arbeitnehmer bekam vom Insolvenzverwalter seines Arbeitgebers einen Fragebogen zu seinen Sozialdaten übersandt mit der Bitte diesen wahrheitsgemäß auszufüllen. Der Arbeitnehmer gab an, dass er nicht schwerbehindert sei. Zu diesem Zeitpunkt bestand das Arbeitsverhältnis bereits fast 2 Jahre. Der Insolvenzverwalter kündigte dann unter der Annahme, dass der Arbeitnehmer nicht schwerbehindert sei ohne vorherige Anhörung des Integrationsamtes das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer ordentlich aus betriebsbedingten Gründen. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer erhob gegen die Kündigung des Insolvenzverwalters dann fristgerecht Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht und verteidigte sich vor allem damit, dass das Integrationsamt vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört wurde und damit die Kündigung nach § 85 SGB IX unwirksam sein. Er teilte erstmals in der Kündigungsschutzklage mit, dass er schwerbehindert sei.

die Entscheidung des BAG

Das BAG (BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 16.2.2012, 6 AZR 553/10) verwehrte dem Arbeitnehmer das Berufen auf die fehlende Anhörung des Integrationsamtes, da hier ein sog. widersprüchliches Verhalten gem. § 242 BGB vorliege. Der Arbeitnehmer hätte im bestehenden Arbeitsverhältnis – zumindest, wenn dieses länger als 6 Monate Bestand hatte und damit der Arbeitnehmer schon seinen Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderter erworben hat, die Frage nach einer vorhandenen Schwerbehinderung wahrheitsgemäß beantworten müssen. Dies hatte er nicht getan.

Das BAG führte dazu aus:

A. Die Kündigung ist nicht nach § 134 BGB nichtig. Sie bedurfte zwar an sich der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX, an der es hier fehlt. Der Kläger hat sich auch innerhalb von drei Wochen und damit innerhalb einer angemessenen Frist auf den im Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits bestehenden Schwerbehindertenschutz berufen, so dass dieser Schutz nicht verwirkt ist (st. Rspr. zuletzt BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 703/09 – Rn. 22, EzA SGB IX § 85 Nr. 7). Dem Kläger ist es dennoch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf den Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderter zu berufen. Das Berufen des Klägers auf diesen Schutz nach Erklärung der Kündigung trotz Verneinung der ihm im Vorfeld eben dieser Kündigung rechtmäßig gestellten Frage nach der Schwerbehinderung ist als widersprüchliches Verhalten unbeachtlich.

I. Die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach sechs Monaten, dh. ggf. nach Erwerb des Behindertenschutzes gemäß §§ 85 ff. SGB IX, zulässig. Das gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen. Der Arbeitnehmer hat die Frage aufgrund seiner Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB wahrheitsgemäß zu beantworten.

1. Aus einem Schuldverhältnis erwächst einer Vertragspartei auch die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Die Vertragspartner sind verpflichtet, ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen, ihre Rechte so auszuüben und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Vertragspartners so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der wechselseitigen Belange verlangt werden kann. Welche konkreten Folgen sich aus der Rücksichtnahmepflicht ergeben, hängt von der Art des Schuldverhältnisses und den Umständen des Einzelfalls ab (BAG 13. August 2009 – 6 AZR 330/08 – Rn. 31, BAGE 131, 325; 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – Rn. 26, BAGE 134, 296).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze durfte der Beklagte den Kläger, der im bestehenden Arbeitsverhältnis den Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX bereits erworben hatte, zur Vorbereitung von Kündigungen nach einer Schwerbehinderteneigenschaft fragen. Für diese Frage bestand ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse des Beklagten. Sie stand im Zusammenhang mit seiner Pflichtenbindung durch das Erfordernis, bei der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG die Schwerbehinderung zu berücksichtigen sowie den Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX zu beachten. Die verlangte Auskunft belastete den Kläger in dieser Situation nicht übermäßig. Sie benachteiligte ihn auch nicht iSv. §§ 1, 7 AGG wegen seiner Behinderung. Schließlich wurden auch datenschutzrechtliche Belange des Klägers dadurch nicht verletzt (vgl. zu diesen Anforderungen grundlegend bereits BAG 7. September 1995 – 8 AZR 828/93 – BAGE 81, 15, 22).

Die Frage nach der Schwerbehinderung ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach Ablauf der Frist des § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX zuzulassen, um dem Arbeitgeber ein rechtstreues Verhalten zu ermöglichen, etwa im Zusammenhang mit seinen Pflichten zur behinderungsgerechten Beschäftigung (§ 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX), Zahlung einer Ausgleichsabgabe (§ 77 SGB IX) und Gewährung von Zusatzurlaub (§ 125 SGB IX) (vgl. Schaub/Koch ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 179 Rn. 18c; Griebeling in Hauck/Noftz SGB IX K § 85 Rn. 27a; unklar MünchKommBGB/Thüsing 6. Aufl. § 11 AGG Rn. 24, der eine Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers nach Einstellung bejaht). Insbesondere im Vorfeld einer beabsichtigten Kündigung zeigt der Arbeitgeber mit dieser Frage, dass er seine zum Schutz des Schwerbehinderten bei einer Kündigung bestehenden Pflichten nach § 1 Abs. 3 KSchG und §§ 85 ff. SGB IX erfüllen will (vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 950; Schaub/Koch aaO; Müller-Wenner in Müller-Wenner/Winkler SGB IX Teil 2 2. Aufl. § 85 Rn. 63).

Konsequenzen

Die Entscheidung des BAG ist „harter Tobak“. Das Durchgreifen des Einwandes des widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB mit der Konsequenz des Verlierend des wertvollen Sonderkündigungsschutzes als Schwerbehinderter nur weil ein „Fragebogen falsch ausgefüllt wurde“, ist nicht sachgerecht. Zu beachten ist dabei, dass Arbeitnehmer im Allgemeinen annehmen, sie müssen Fragen (z.B. bei der Einstellung) nach einer bestehenden Schwerbehinderung nicht wahrheitsgemäß beantworten (sog. Recht auf Lüge).

Die Konsequenzen für Schwerbehinderte sind klar. Sie sollten im bestehenden Arbeitsverhältnis die Frage ihres Arbeitgebers nach einer bestehenden Schwerbehinderung wahrheitsgemäß beantworten.

Siehe auch;falsche Beantwortung der Frage im Vorstellungsgespräch und Zulässigkeit der Frage nach einer Behinderung im Vorstellungsgespräch.

Anwalt Martin

BAG: Kündigung und Unterlassen vom betrieblichen Eingliederungsmanagment noch keine Diskriminierung eines Schwerbehinderten

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Das betriebliche Eingliederungsmanagment (BEM) bei krankheitsbedingten Kündigungen spielt in der Praxis eine große Rolle. Kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aus personenbedingten Gründen (krankheitsbedigt) und hat er zuvor eben kein BEM durchgeführt, dann kommt er meistens vor dem Arbeitsgericht -im Kündigungsschutzverfahren –  in Erklärungsnot. Ein weiteres Problem stellt sich dann noch, wenn der gekündigte Arbeitnehmer noch dazu Schwerbehinderter ist. Unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Kündigung könnte man hier an Diskriminierung mit der Folge einer Entschädigungspflicht des Arbeitgebers nach dem AGG (allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) denken.

BAG- die Entscheidung:

Selbst das Bundesarbeitsgericht (BAG: Entscheidung vom 284.2011, 8 AZR 515/10)  hatte sich bereits mit einem solchen Fall beschäftigt.

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zur Grunde:

Ein schwerbehinderter Arbeitnehmer war über einen langen Zeitraum (2 Jahre) wegen „Angst und Depressionen“ krank geschrieben. Der Arbeitgeber lud zu einem Wiedereingliederungsgespräch. Der Arbeitnehmer sagte dies aus gesundheitlichen Gründen ab. Daraufhin hörte der Arbeitgeber den Betriebsrat an und sprach dann eine personenbedingte Kündigung aus. Der Arbeitnehmer wehrte sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage. Während des Prozesses nahm der Arbeitgeber die Kündigung „zurück“. Damit war der Fall aber noch nicht beendet, denn nun verlangte der Arbeitnehmer wegen angeblicher Diskriminierung nach § 15 Abs. 2 AGG eine Entschädigung dessen Höhe er in das Ermessen des Gerichts gestellt hat. Er meint, dass er als schwerbehinderter Mensch durch die Kündigung diskriminiert wurde, denn seine Erkrankung stelle eine Behinderung dar und die Kündigung des Arbeitgebers stelle eine Benachteilung aufgrund dieser Behinderung dar. Als Indiz für diese Diskriminierung sah der Arbeitnehmer eben die Nichtdurchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagments, zu dem der Arbeitgeber aber verpflichtet war.

Das Bundesarbeitsgericht sah hier keine Diskriminierung und sah damit auch keinen Anspruch für eine Entschädigung.

Das BAG führte aus:

„Als gestaltende Willenserklärung knüpft die Kündigungserklärung als solche nicht an ein Diskriminierungsmerkmal an. Insoweit können aber etwa die Kündigungsmotivation bzw. die der Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Überlegungen durchaus Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen der Erklärung und einem Merkmal nach § 1 AGG sein. Auf einen solchen kann aus der Kündigungsbegründung oder aus anderen äußeren Umständen geschlossen werden. Derartige Umstände sind aber nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hier nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Der äußere Anschein spricht vorliegend gerade dafür, dass es der Beklagten allein um eine mit den krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers begründete Kündigung gegangen ist. Soweit sie aus „krankheitsbedingten Gründen“ gekündigt hat, ist die Krankheit als solche kein Grund, dessentwegen Personen zu benachteiligen die RL 2000/78/EG verbietet (vgl. EuGH 11. Juli 2006 – C-13/05 – [Chacón Navas] Slg. 2006, I-6467).

Mit der Argumentation des Klägers könnte letztlich bei jeder Kündigungserklärung gegenüber einem Arbeitnehmer, der ein Merkmal iSd. § 1 AGG aufweist (was beispielsweise beim Geschlecht immer der Fall ist), auch eine Kündigung wegen dieses Merkmals angenommen werden. Allein das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals iSd. § 1 AGG in der Person des Benachteiligten reicht für die Annahme eines Kausalzusammenhanges jedoch grundsätzlich nicht aus (Senat 22. Oktober 2009 – 8 AZR 642/08 – AP AGG § 15 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 4).“

Zum Argument des Arbeitnehmer, nämlich des fehlenden BEM führt das BAG aus:

„Das Unterlassen eines vorgeschriebenen BEM führt nicht zur Unwirksamkeit einer aufgrund der Krankheitszeiten ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung (BAG 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07 – EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 7). Auch sonstige Rechtsfolgen für einen Verstoß gegen § 84 Abs. 2 SGB IX sieht das Gesetz nicht vor (BAG 12. Juli 2007 – 2 AZR 716/06 – BAGE 123, 234 = AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = EzA SGB IX § 84 Nr. 3). Allerdings hat ein solcher Verstoß Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers in einem Kündigungsschutzprozess (vgl. dazu: BAG 10. Dezember 2009 – 2 AZR 198/09 – AP SGB IX § 84 Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 57).“

RA A. Martin

BAG: Frage nach Schwerbehinderung falsch beantwortet

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Schwerbehinderte genießen im Arbeitsrecht besonderen Schutz. Manchmal kommt es aber vor, dass gerade wegen des starken Schutzes der Arbeitgeber einen Schwerbehinderten eben nicht einstellen möchte, obwohl die Möglichkeit der Kündigung während der Probezeit ohne Einschaltung des Integrationsamtes besteht. Die  Schwerbehinderung kann von daher für den Arbeitgeber ein Umstand sein, der  erheblich ist. Eine interessante Frage ist, ob der Arbeitnehmer hier wissentlich die Unwahrheit sagen darf, da es sich bei der Frage nach einer Schwerbehinderung um eine unzulässige Frage handelt?

BAG_ Schwerbehinderung – falsche Beantwortung der Frage danach

Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Pressemitteilung auf eine Entscheidung hingewiesen (BAG Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Juli 2011 – 2 AZR 396/10 ). Eine Bewerber hatte gegenüber dem Arbeitgeber angegeben, dass er nicht schwerbehindert sei.

Das BAG führt in seiner Pressemitteilung aus:

“ Die Klägerin hatte bei der Einstellung die Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung unzutreffend verneint. Die Täuschung war jedoch nicht ursächlich für den Abschluss des Arbeitsvertrags. Die Beklagte hat ausdrücklich erklärt, sie hätte die Klägerin auch dann eingestellt, wenn diese die Frage wahrheitsgemäß beantwortet hätte. Die Beklagte vermochte Anfechtung und Kündigung auch nicht darauf zu stützen, dass die Klägerin sie zugleich über ihre Ehrlichkeit getäuscht habe. Die Annahme der Beklagten, die Klägerin sei ehrlich, beruhte nicht auf deren falscher Antwort. Auf die seit In-Kraft-Treten des § 81 Abs. 2 SGB IX zum 1. Juli 2001 und des AGG zum 18. August 2006 umstrittene Frage, ob sich der Arbeitgeber vor der Einstellung nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung erkundigen darf, kam es nicht an.“

Das BAG bejaht eine Täuschung, meint dann aber – richtigerweise- dass auch ohne Täuschung ist zum Arbeitsvertrag gekommen wäre. Man hat also den Arbeitsvertragsabschluss nicht „erschlichen“. Auf die Frage, ob ein Recht zur Lüge bestanden hat, geht das BAG leider nicht ein, da es darauf nicht mehr angekommen ist.

Anwalt Martin – Arbeitsrecht

Diskrimierung von behinderten – aber nicht schwerbehinderten -Menschen beim Vorstellungsgespräch

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Immer häufiger klagen abgelehnte Bewerber auf Entschädigung wegen Diskriminierung bei der Auswahl von Stellenbewerbern. Bei schwerbehinderten Personen muss der potentielle Arbeitgeber die Vorschriften des SGB IX (z.B. § 81 ) zu beachten. Gilt dies auch für Personen, die behindert, aber nicht schwerbehindert sind?

Schutz von Schwerbehinderten bei der Bewerberauswahl

Nach § 81 SGB IX soll der Arbeitgeber prüfen, ob neue Stellen mit schwerbehinderten Personen besetzt werden können. Dies gilt aber letztendlich nur für Schwerbehinderte. Dies setzt widerum voraus, dass diese ein GdB von wenigstens 50 haben. Personen mit Behinderungen, die diesen Wert nicht erreichen fallen nicht unter den Schutzvorschriften des SGB IX.

Schutz von behinderten Menschen

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mit einer Klage einer abgelehnten Bewerberin mit einem GdB von 40 (also nicht schwerbehindert nach dem SGB IX) zu beschäftigen. Die Vorinstanz war das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg. Die abgelehnte Bewerberin wollte Entschädigung vom potentiellen Arbeitgeber, der – ihrer Ansicht nach – die Vorschriften des SGB IX hätte beachten müssen. Das Bundesarbeitsgericht (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Januar 2011 – 8 AZR 580/09) lehnte den Entschädigungsanspruch ab.

Das BAG führte dazu aus:

“ Die Beklagte musste die Klägerin nicht nach den Vorschriften des SGB IX behandeln, da die Klägerin dafür die persönlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Sie fällt nicht unter den Anwendungsbereich der Schutzvorschriften des SGB IX. Deshalb kann sich die Klägerin auch nicht auf sonstige Verletzungen der Vorschriften des SGB IX berufen. Auch dafür müsste sie schwerbehindert oder den schwer-behinderten Menschen gleichgestellt sein.“

Schutz nach dem AGG (Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz)

Im Verfahren vor dem BAG trug die Arbeitnehmerin allerdings keine Verletzung nach dem AGG vor, so dass sich das BAG nicht damit beschäftigte (Verfahrensvorschriften für Revision/ Nichtzulassungsbeschwerde sind „sehr streng“), aber darauf hinwies, dass ein Anspruch auf Entschädigung – theoretisch – nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz möglich gewesen wäre. Natürlich nicht automatisch, sondern bei einer Verletzung dieser Vorschriften.

Das BAG führte aus:

„Allerdings stehen seit August 2006 alle behinderten Menschen unter dem Schutz des AGG. Die Klägerin hat sich jedoch ausschließlich auf die Verletzung von Vorschriften des SGB IX berufen und keine Tatsachen vorgetragen, die die Vermutung für eine Benachteiligung im Sinne des AGG auslösen. Nachdem mit dem AGG die Rahmenrichtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 in deutsches Recht umgesetzt ist, kommt die zwischenzeitlich notwendige entsprechende Anwendung der Regeln des SGB IX auf nicht schwerbehinderte Menschen nicht länger in Betracht.“

Rechtsanwalt Martin – Berlin Arbeitsrechtsberatung

Siehe auch: „Darf der Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch nach einer Schwerbehinderung fragen?

Darf der Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch nach einer Schwerbehinderung des Arbeitnehmers fragen?

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Darf der Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch nach einer Schwerbehinderung des Arbeitnehmers fragen?

Beim Vorstellungsgespräch kommt es häufig vor, dass der Arbeitgeber Fragen stellt und Arbeitnehmer nicht genau weiß, ob diese Fragen zulässig sind und er diese beantworten muss. Ist eine Frage nach der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers zulässig?

Fragerecht des Arbeitgebers und Schwerbehinderung

Die Frage nach einer bestehenden Schwerbehinderung des Arbeitnehmers ist nach der bisherigen Rechtsprechung zulässig (BAG, Entscheidung vom 3.12.1998, in NZA 1999,584).

Fragerecht auch bei einer tätigkeitsneutralen Behinderung?

Dies – die Zulässigkeit des Fragerechts – gilt selbst dann (nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG), wenn die Behinderung, auf der die Anerkennung beruht, tätigkeitsneutral ist, also für die Arbeit im Betrieb keine Rolle spielt.

Frage nach einer „reinen Behinderung“ zulässig?

Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Entscheidung vom 5.10.1995, NZA 1996,371) hat weiterhin auch entschieden, dass selbst die Frage nach einer reinen Behinderung (also selbst wenn keine Schwerbehinderung vorliegt) zulässig ist, sofern diese Behinderung die Eignung des Bewerbers für die vorgesehene Stelle beeinträchtigen könnte.

Ist diese Rechtsprechung noch aktuell? Tendenzen!

Sämtliche oben zitierte Rechtsprechung des BAG stammt aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX und vor der Einführung des AGG (Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes). Von daher bestehen Zweifel daran, ob diese Rechtsprechung so noch zukünftig Bestand haben wird. Die damit nachträglich normierten Diskriminierungsverbote legen es nahe, dass Fragen grundsätzlich nach der Behinderung zukünftig wohl unzulässig sein dürften (so auch in der Tendenz LAG Hamm, Urteil vom 19.10.2006 – 15 SA 740/06).

Rechtsanwalt A. Martin

Siehe auch: „Darf der Arbeitgeber nach früherer Vergütung des Arbeitnehmers fragen?

Entschädigung wegen Diskriminierung – auch bei vermuteter Behinderung