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LAG Nürnberg: Arbeitgeber muss Raucherpausen nicht – wie bisher – als Arbeitszeit bezahlen!

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Der Arbeitnehmer/ Kläger war seit 1995 als Lagerarbeiter beim Arbeitgeber/ der Beklagten beschäftigt. In dem Betrieb des Arbeitgebers mussen sich Arbeitnehmer zur Raucherpause nicht im Zeiterfassungssystem ausstempeln. Damit zahlte der Arbeitgeber faktisch die Raucherpausen seiner Arbeitnehmer, wie die normale Arbeitszeit. Ein Lohnabzug erfolgte nicht.

Anfang 2013 änderte sich dies. Es trat eine Betriebsvereinbarung in Kraft, wonach das Rauchen nur noch in speziell ausgewiesenen Raucherzonen zulässig war und die Arbeitnehmer sich für die Dauer der Raucherpausen aus dem Zeiterfassungssystem ausstempeln mussten. Damit wurden die Raucherpausen erfasst und von der Arbeitszeit „abgezogen“.

Im Januar 2013 wurden dem Kläger / Arbeitnehmer insgesamt 210 Minuten (3 Stunden !) für eingelegte Raucherpausen von seiner Arbeitszeit abgezogen. In den nachfolgenden Monaten gab es weitere Abzüge.

Der Kläger meinte, dass dies zu Unrecht erfolgte und er verlangte daher die Bezahlung der Raucherpausen, wie bisher und klagte die nicht bezahlten Stunden ein (insgesamt war die Klage auf Zahlung von rund € 180 brutto gerichtet). Er meinte, dass sich ein entsprechender Anspruch aus betrieblicher Übung ergäbe.

Der Kläger verlor sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem Landesarbeitsgericht.

Das LAG Nürnberg (Urteil vom 5.8.2015, 2 Sa 132/15) führte dazu aus:

Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass vorrangige gesetzliche,
tarifliche oder vertragliche Anspruchsgrundlagen, die das Begehren des Klägers auf Fort-
zahlung der Bezüge in den von ihm genommenen Raucherpausen, nicht vorhanden sind
und daher als Anspruchsgrundlage lediglich eine betriebliche Übung denkbar ist. Dies
sehen auch die Parteien so.

Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter
Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer oder die
Arbeitnehmer einer bestimmten Gruppe schließen können, ihnen soll eine Leistung oder
Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden
Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend an-
genommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche des Arbeitnehmers auf
die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vor-
stellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form geregelt werden kann. Ent-
scheidend für die Entstehung eines Anspruchs nicht der Verpflichtungswille des Arbeitge-
bers. Es ist vielmehr maßgeblich, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das
Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleit-
umstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen durfte. Eine betriebliche Übung kann auch durch
Duldung des Arbeitgebers entstehen (ständige Rspr, vgl. z.B. BAG 19.03.2014 – 5 AZR
954/12 mwN; BAG 11.04.2006 – 9 AZR 500/05).

Unter den gegebenen Umständen konnte der Kläger – wie auch die anderen bei
der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter – aus dem Verhalten der Beklagten nicht auf ei-
nen Verpflichtungswillen der Beklagten schließen, auch über den 01.01.2013 hinaus Rau-
cherpausen unter Fortzahlung der Vergütung zu gewähren. Dies folgt aus mehreren Um-
ständen, die auch für den Kläger erkennbar waren.

Es liegt schon keine regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen vor.
Die Beklagte hat sich nicht gleichförmig verhalten (vgl. BAG 11.11.2014 – 3 AZR 849/11,
Rn 53 mwN).
………..

Bis zum Inkrafttreten der BV-Rauchen wurden die Raucherpausen nicht erfasst.
Die Mitarbeiter mussten sich bis dahin nicht im Zeiterfassungssystem aus -bzw. einstem-
peln. Den Mitarbeitern – wie auch dem Kläger – war daher bekannt, dass die Beklagte
keinen genauen Überblick über Häufigkeit und Dauer der von den einzelnen Mitarbeitern
genommenen Raucherpausen hatte und daher Einwendungen gegen Dauer und Häufig-
keit nur schwer erheben bzw. bei einem Lohneinbehalt kaum würde nachweisen können.

………….

Auch angesichts des Umfangs der Raucherpausen von 60 – 80 min. täglich konnte
kein Mitarbeiter – auch nicht der Kläger – darauf vertrauen, dass hierfür weiterhin Entgelt
geleistet wird.

…………..

Anmerkung:

Natürlich hat im Normalfall ein Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Zahlung einer Raucherpause. Der Arbeitgeber muss – grob gesagt – nur die Zeit bezahlen, an der Arbeitnehmer für ihn tätig ist und seine Arbeitsleistung erbring (ggfs. mit Vorbereitungs- und Nachbereitungszeit). Hier bestand die Besonderheit darin, dass der Arbeitgeber bereits seit geraumer Zeit die Raucherpausen mitbezahlte, da es keine Verpflichtung zum Ausstempeln gab. Der Arbeitnehmer meinte nun, dass wenn der Arbeitgeber dies bereits vorbehaltlos immer so gemacht hatte, dann kann er dies nicht so einfach ändern; denn die Arbeitnehmer hätten schließlich darauf vertraut, dass dies so bleibe. Das LAG dies anders und nahm hier keine sog. betriebliche Übung an.

LAG Hessen: Arbeitszeitbetrug – fristlose / außerordentliche Kündigung wirksam!

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Meiner Erfahrung nach sind weit mehr als die meisten außerordentlichen / fristlosen Kündigungen von Arbeitgebern rechtlich nicht haltbar. Arbeitgeber überschätzen häufig ihre Rechtsposition und nehmen vorschnell, gerade bei verhaltensbedingten Verfehlungen des Arbeitnehmers einen außerordentlichen Kündigungsgrund an. Es fehlt hier oft an der vorherigen Abmahnung.

schwere der Pflichtverletzung maßgeblich

Die Prüfung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung erfolgt in meheren Schritten. Ein wichtiger Punkt ist die Art (Kernbereich der geschuldeten Arbeitsleitstung betroffen oder nur Nebenbereich) und die Schwere der Pflichtverletzung.

Straftaten und außerordentliche Kündigung

Bei Straftaten des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber liegt meist ein außerordentlicher Kündigungsgrund vor. Hier bedarf es – in der Regel – keiner vorherigen Abmahnung. Aber auch hiervon gibt es Ausnahmen, denn es erfolgt immer eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der Kündigung durch das Gericht. Gerade bei einer sehr langen störungsfrei (also ohne Abmahnungen) bestehenden Arbeitsverhältnis kann eine Interessenabwägung ergeben, dass der Arbeitgeber evtl. doch vorher hätte abmahnen müssen (siehe Fall Emmely – Bagatellkündigung).

Arbeitszeitbetrug ist eine Straftat

Der Arbeitszeitbetrug des Arbeitnehmers ist in der Regel ebenfalls eine solche Straftat, nämlich Betrug nach § 263 StGB. Dies hat zur Folge, dass ein solcher Arbeitszeitbetrug eine außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers rechtfertigen kann. Auch ohne vorherige Abmahnung, denn jedem Arbeitnehmer wird in der Regel klar sein, dass eine Straftat gegen den Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers rechtfertigt und dies eine schwere Pflichtverletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten darstellt.

Entscheidung des LAG Hessen

Das Landesarbeitsgericht Hessen (Hessisches LAG, Urteil v. 17. 2.2014, 16 Sa 1299/13) hatt sich mit einen solchem Fall auseinanderzusetzen:

Ein bereits seit 25 Jahren beim Arbeitgeber beschäftigter Arbeitnehmer manipulierte die Arbeitszeiterfassung beim Arbeitgeber. Zur Erfassung der Arbeitszeit und der Pausenzeiten musste eine Zeiterfassungskarte mit Chip verwendet werden, die u.a. bei Pausenzeiten für das Ausloggen und Einloggen verwendet wurde. Der Arbeitnehmer tat so als würde er sich – zur Durchführungen von Pausen – Ausloggen, verdeckte aber bewusst den Chip der Karte mit der Hand, so dass eine Zeiterfassung der Pausenzeiten nicht erfolgte. Dies tat er systematisch über einen Zeitraum von 1,5 Monaten. Dadurch „erschlich“ er sich insgesamt 3,5 Stunden an bezahlter Arbeitszeit, obwohl er in dieser Zeit Pause gemacht hatte.

Als der Arbeitgeber davon erfuhr, kündigte er das Arbeitsverhältnis zum Arbeitnehmer fristlos aus außerordentlichem Grund. Hiergegen wehrte sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage.

Der Arbeitnehmer verlor sowohl in der ersten, als auch in der zweiten Instanz vor dem hessichen Landesarbeitsgericht.

Das LAG führte aus, dass trotz langjähriger Beschäftigung die Kündigung wirksam sein, denn durch das geplante und systematische Vorgehen zum Nachteil des Arbeitgebers sei ein schwerer Vertrauensverlust eingetreten. Darüber hinaus manipulierte der Arbeitnehmer die Zeiterfassungssysteme des Arbeitgeber im erheblichen Umfang und über einen relativ langen Zeitraum. All dies rechtfertige die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin-Marzahn