Nebentätigkeit
Was bedeutet Nebentätigkeit?
Das Wichtigste vorab:
Nebentätigkeit ist jede Beschäftigung gegen Entgelt im Arbeitsverhältnis, die neben einer hauptberuflichen Beschäftigung von einem Arbeitnehmer ausgeübt wird. Dabei ist bezeichnend für die Nebentätigkeit, dass diese einen erheblich geringeren zeitlichen Umfang als die Hauptbeschäftigung hat.
Nebentätigkeit – generelles Verbot im Arbeitsvertrag?
Auch wenn der Arbeitgeber grundsätzlich ein Interesse daran hat, dass der Arbeitnehmer allein bei ihm arbeitet und seine Freizeit dazu nutzt um sich zu erholen, so darf der Arbeitgeber doch nicht dem Arbeitnehmer jede Nebentätigkeit im Arbeitsverhältnis verbieten. Ein solches generelles Nebentätigkeitsverbot ist grundsätzlich nicht zulässig.
Ein Erlaubnisvorbehalt im Arbeitsvertrag kann zulässig sein. Also eine Regelung, wonach der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer vor Aufnahme einer Nebentätigkeit informiert wird und dann zustimmen muss. Der Ratgeber darf eine solche Zustimmung aber nicht von sachfremden Motiven abhängig machen und darf diese nur verweigern, wenn tatsächlich ein berechtigtes Interesse auf der Arbeitgeberseite besteht.
keine Konkurrenztätigkeit im Arbeitsverhältnis
Eine Nebentätigkeit ist aber verboten, wenn diese eine Konkurrenztätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt. Bei der Konkurrenz darf der Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis nie arbeiten. Dies gilt selbst während eines bestehenden Kündigungsschutzverfahrens nach Ablauf der Kündigungsfrist.
Von daher findet man manchmal in Arbeitsverträgen eine entsprechende Regelung, wonach eine Tätigkeit bei der Konkurrenz als Nebentätigkeit nicht zulässig ist. Aber auch ohne eine solche Regelung darf der Arbeitnehmer nie bei der Konkurrenz arbeiten, es sei denn, der Arbeitgeber stimmt zu, was kaum der Fall sein dürfte.
Eine Regelung, dass jede Nebentätigkeit verboten ist, sofern sie bei der Konkurrenz erfolgt, heißt aber nicht, dass alle anderen Nebentätigkeiten grundsätzlich erlaubt wären. Dies hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg auch schon entschieden.
So ist vor kurzem gerade durch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg entschieden worden, dass ein Krankenpfleger in der Intensivpflege grundsätzlich auch eine Nebentätigkeit auf einer Intensivstation einer anderen Firma im Rahmen einer Nebentätigkeit ausführen darf. Eine reine Konkurrenzsituation lag hier wohl nicht vor, was wichtig zu beachten ist.
Dazu führte das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 01.09.2020, Aktenzeichen 16 Sa 2073/19) in seiner Pressemitteilung Nr. 34/20 vom 18.12.2020 Folgendes aus:
Das Landesarbeitsgericht hat wie das Arbeitsgericht keinen Grund gesehen, die beabsichtigte Nebentätigkeit zu untersagen. Zur Begründung hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, es liege keine unmittelbare Konkurrenzsituation vor, gesetzliche Ruhezeiten könnten eingehalten werden, sonstige nachteilige Folgen aufgrund der beabsichtigten anderweitigen Tätigkeit habe die Arbeitgeberin nicht hinreichend dargelegt. Der Kläger könne sowohl im Rahmen seiner Tätigkeit für die Arbeitgeberin als auch im Rahmen der angestrebten Nebentätigkeit mit an Covid 19 erkrankten Patientinnen und Patienten in Kontakt kommen. Es gebe keine Anhaltspunkte für eine fehlende Einhaltung der erforderlichen Schutzmaßnahmen in den Krankenhäusern, in denen der Kläger im Rahmen seiner Nebentätigkeit eingesetzt werde.
Nebenjob bei Urlaub und Krankheit
Oft stellt sich auch die Frage, ob während bestehender Erkrankung des Arbeitnehmers oder während des Urlaubs eine Nebentätigkeit weiter zulässig ist bzw. generell verboten ist.
Grundsätzlich ist es so, dass während des bestehenden Urlaubs ein Nebenjob, der während der Haupttätigkeit zulässig war und ausgeübt wurde, auch weiterhin zulässig bleibt. Von daher darf auch im Urlaub diese Nebentätigkeit ausgeübt werden, sofern diese nicht den Erholungszweck des Urlaubs gefährdet. Dies wird bei Tätigkeiten im geringen Umfang fast nie der Fall sein, so dass diese zulässig sind und ausgeübt werden dürfen.
Ist der Arbeitnehmer erkrankt, so hat es sich grundsätzlich nicht genesungswidrig zu verhalten. Er muss alles unterlassen, was der Genesung entgegenstehen. Dies betrifft zum Beispiel auch Sportarten, die besonders anstrengend sind, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist.
Von daher stellt die Frage, ob eine Nebentätigkeit hier für den Arbeitnehmer genesungswidrig, also den Heilungsverlauf der Erkrankung gefährdet. Alles was den Heilungsverlauf gefährdet, ist grundsätzlich nicht erlaubt. Es kommt also auch auf die Art der Erkrankung und des Nebenjobs an. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass kleinere Nebenjobs die Heilung in der Regel nicht gefährden.
Ein kranker Beamter darf nicht mit einer Band musizieren; dies wird auch schon entschieden.
Nebentätigkeit – was fällt darunter?
Bei der Nebenbeschäftigung muss es sich um eine entgeltliche Tätigkeit handeln. Dies dient zur Abgrenzung zur reinen karitativen Tätigkeiten, die grundsätzlich nicht verboten werden können.
Weiter muss sich um eine nebenberufliche Tätigkeit handeln. Dies ist dann der Fall, wenn diese neben einer Haupttätigkeit besteht und dieses wiederum dann der Fall, wenn zeitlich diese „Nebentätigkeit“ im geringeren Umfang ausgeübt wird.
Weiter muss ein Arbeitsverhältnis (Arbeitnehmer/ Arbeitgeber) oder Dienstverhältnis oder Beamtenverhältnis bestehen.
gesetzliche Regelung im Arbeitsrecht
Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Nebentätigkeit im Arbeitsverhältnis gibt es in Deutschland nicht. Das Recht zur Ausübung einer Nebentätigkeit wird in der Regel aus dem Grundrecht auf Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz ab. Zudem ist dabei auch die Allgemeine Handlungsfreiheit zu berücksichtigen.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin
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Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?
Das Wichtigste vorab:
Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, dürfen einer Nebenbeschäftigung nachgehen. Diese Nebentätigkeit muss dann aber dem Arbeitgeber mitgeteilt werden.
Auch während der Kurzarbeit ist von daher eine Nebenbeschäftigung zulässig.
Zustimmung zur Nebentätigkeit?
Die Ausübung einer zweiten Arbeitstätigkeit – also einer Nebentätigkeit -neben der Hauptbeschäftigung ist grundsätzlich zulässig. Dies gilt aber nicht für jede Nebentätigkeit.
freie Berufsausübung
Denn der Arbeitnehmer hat nur die Pflicht, im Rahmen seiner Arbeitszeit die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Der Arbeitgeber darf die Tätigkeit des Arbeitnehmers außerhalb der Arbeitszeit nicht beschränken. Ein Verbot jeglicher Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Trotzdem kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag bestimmte Informationspflichten zu einer möglichen Nebentätigkeit vereinbaren und sogar bestimmte Nebentätigkeiten ausschließen, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Auch ist nicht jede Nebentätigkeit erlaubt.
Anzeige der Nebentätigkeit
Gemäß § 3 Abs. 3 TVöD / § 3 Abs. 4 TV-Länder ist eine entgeltliche Nebentätigkeiten dem Arbeitgeber rechtzeitig vor der Aufnahme schriftlich anzuzeigen.
Eine Anzeigepflicht kann auch darüber hinaus im Arbeitsvertrag vereinbart werden.
Gibt es keine solche Verpflichtung im Arbeitsvertrag zur Anzeige eines Zweitjobs, dann braucht der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht über die Aufnahme einer Nebentätigkeit zu informieren.
Entscheidung des BAG zur Nebentätigkeit
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01 – NZA 2003, 976) ist der Arbeitnehmer, während des laufenden Arbeitsverhältnisses wegen seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Berufswahl, grundsätzlich berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben, solange dadurch bei verständiger Würdigung der im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbaren Umstände und unter Berücksichtigung einer erfahrungsgemäß eintretenden Entwicklung eine Beeinträchtigung berechtigter betrieblicher Interessen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten ist.
Nicht jede Nebentätigkeit ist aber erlaubt. Bestimmte Grenzen sind zu beachten. So ist eine Konkurrenztätigkeit in der Regel nicht erlaubt.
Grenzen der Freiheit eines Zweitjobs
In der Regel bestehenden für die Nebentätigkeit folgende Grenzen:
- das Arbeitszeitgesetz muss trotz Nebentätigkeit eingehalten werden
- Konkurrenztätigkeit ist nicht erlaubt
- Nebentätigkeit beeinträchtigt nicht die Arbeitsleistung der Haupttätigkeit
- Nebentätigkeit während des Urlaubs darf nicht den Urlaubszweck (Erholung) gefährden
Kündigung bei unzulässigen Nebenjob
Bei Ausübung einer unzulässigen Nebentätigkeit kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach einer Abmahnung verhaltensbedingt mit ordentlicher Kündigungsfrist kündigen oder im Einzelfall sogar eine außerordentliche Kündigung aussprechen.
Anrechnung des Nebenverdienstes auf KUG
Bei der Frage der Anrechnung des Verdienstes aus der Nebentätigkeit auf das KUG ist zu unterscheiden:
Rechtslage bis 30.04.2020
Eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgt, wie folgt: Das aus der Nebenbeschäftigung erziele Entgelt ist als sogenanntes „Istentgelt“ (tatsächlich erzieltes Entgelt) bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu berücksichtigen und dem erzielten Entgelt aus der Hauptbeschäftigung hinzuzurechnen.
Anzeigepflicht des Nebenverdienstes bei KUG-Bezug
Der Hauptarbeitgeber prüft, ob der Nebenverdienst auf das Kurzarbeitergeld angerechnet wird. Dazu muss der Arbeitnehmer, der Kurzarbeitergeld bezieht, dem Hauptarbeitgeber zeitnah eine Bescheinigung über den Nebenverdienst vorlegen.
Der Hauptarbeitgebers muss dann prüfen, ob eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgen muss.
Zur berücksichtigen sind dabei folgende Löhne:
- Entgelt aus der Hauptbeschäftigung
- Entgelt aus dem Nebenjob
- das Kurzarbeitergeld
- ggfs. Aufstockungen des Arbeitgebers
Ausnahme von Anrechnung auf das KUG
In bestimmten systemrelevanten Berufen erfolgt keine Anrechnung von Nebenverdienst auf das KUG.
Dies sind:
- die medizinischen Versorgung
- die Lebensmittelversorgung von Kliniken, Krankenhäusern und
- die Versorgung mit unmittelbar lebenserhaltenden Medizinprodukten,
- die Versorgung mit rezeptpflichtigen Medikamenten,
- die Labordiagnostik,
- die Apotheken,
- Transport von Lebensmitteln an Groß- und Einzelhandel durch Güterverkehr
- der Lebensmittelhandel und die Lebensmittelherstellung,
- die Landwirtschaft und
- die Lieferdienste zur Verteilung von Lebensmitteln.
Rechtslage vom 01.04.2020 bis 31.12.2020
Mit dem 01.04.2020 ist die Beschränkung hinsichtlich der systemrelevanten Berufe durch das vom Bundesrat am 15.05.2020 beschlossene Sozialschutz-Paket II weggefallen. Danach dürfen alle Arbeitnehmer – egal aus welcher Branche – bis zum 31.12.2020 bis zur vollen Höhe ihres Monatsverdienstes hinzuverdienen.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin
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Ungenehmigte Nebentätigkeit kann beim Beamten zur erheblicher Gehaltskürzung führen
Ein Beamter handelte im Rahmen einer Nebentätigkeit im Internet mit Antiquitäten.
Genehmgigung der Nebentätgkeit bis zum Jahr 2013
Bis zum Jahr 2013 hatte er für diese Tätigkeit mit einer Vergütung von 100 € monatlich und einem durchschnittlichen Zeitaufwand von 8 Stunden pro Woche eine Genehmigung von seinem Dienstherrn. Danach lag keine solche Genehmigung der Nebentätigkeit vor; der Beamte handelte aber weiter über das Internet mit seinen Antiquitäten.
Nebenjob ohne Genehmigung des Diensterrn
Daraufhin leitete der Dienstherr (das Land) ein Disziplinarverfahrens gegen den Beamten ein und erhob dann im Jahr 2016 Klage beim Verwaltungsgericht Trier auf Dienstentfernung des Beamten.
Dienstentfernung oder Gehaltskürzung
Im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens kam es dann zu einem Beschluss des Gerichts über die Kürzung des Gehalts des Beamten von 10 % des Jahresgehalts aufgrund der Diensttätigkeit. Eine Dienstentfernung erfolgte nicht.
Kürzung des Jahresgehalt um 10 %
Nach den Ausführungen des Gerichts (VG Trier (22.11.16, 3 K 3700/16.TR) ist es ein schweres Dienstvergehen, eine Nebentätigkeit ohne Genehmigung auszuüben. Um dem Beamten den Unrechtsgehalt seiner Verfehlung nachhaltig vor Augen zu führen, war es angemessen und ausreichend, sein Gehalt für ein Jahr um zehn Prozent zu kürzen. Hierbei berücksichtigte das Gericht unter anderem die lange unbeanstandete Dienstzeit des Beamten, dessen strafrechtliche Unbescholtenheit und seine Mitwirkung im Disziplinarverfahren.
Anmerkung:
Dieser Beschluss ist nicht auf eine Nebentätigkeit im Arbeitsverhältnis übertragbar. Im Dienstverhältnis eines Beamten (besonderes Gewaltverhältnis) gelten besonders starke Treuepflichten. Eine Kürzung des Gehalts eines Arbeitsnehmers bei einer ungenehmigten Nebentätigkeit ist kaum vorstellbar; es sei denn der Arbeitnehmer hat seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß erbracht; aber selbst dann ist ein solcher Prozess vom Arbeitgeber schwer zu führen. Im Übrigen ist ein pauschaules Nebentätigkeitsverbot (Zustimmungsgebot) im Arbeitsverhältnis unwirksam.
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Nebenjob bei Krankheit – Kündigung zulässig?
Ist der Arbeitnehmer krank, hat er alles zu unterlassen, was eine Genesung verhindern oder verzögern könnte. Verhält sich hier der Arbeitnehmer grob „genesungswidrig„, kann der Arbeitgeber einen Grund zur verhaltensbedingten Kündigung haben.
fristlose Kündigung bei genesungswidrigen Verhalten
Aber auch hier gilt, dass der Arbeitgeber in der Regel den Arbeitnehmer abmahnen muss, bevor er das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt kündigen kann. Durch die Abmahnung muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer sein vertragswidriges Verhalten vor Augen führen (Hinweisfunktion der Abmahnung) und ihm mitteilen, dass bei Wiederholung die Kündigung droht (Warnfunktion). Allein bei sehr schweren Arbeitsvertragsverstößen wäre eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung denkbar, wenn z.B. der Arbeitnehmer während der Krankheit darüber hinaus auch noch bei der Konkurrenz arbeiten würde (zusätzlicher Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot). Wie so oft kommt es immer auf den Einzelfall an.
Nebenjob während bestehendem Arbeitsverhältnis
Ein Nebenjob im bestehenden Arbeitsverhältnis ist in der Regel möglich. Klauseln, wonach der Arbeitgeber hier ausdrücklich zustimmen muss, sind möglich (Genehmigungsvorbehalt), führen aber nicht dazu, dass es vom Belieben des Arbeitgebers abhängt, den Nebenjob zu genehmigen. Der Arbeitnehmer kann mehrere Jobs haben und dadurch wird die Arbeitsleistung im jeweils anderen Job in der Regel nicht beeinträchtig. Problematisch sind aber auf jeden Fall Beschäftigungen bei Konkurrenzfirmen, denn im bestehenden Arbeitsverhältnis besteht ein Wettbewerbsverbot, auch wenn dies nicht expliziert im Arbeitsvertrag vereinbart wurde.Dies gilt sogar weiter fort, sofern es zum Kündigungsschutzverfahren kommt.
Ausübung des Nebenjobs während der Arbeitsunfähigkeit
Wie oben bereits ausgeführt, muss sich der Arbeitnehmer während der bestehenden Arbeitsunfähigkeit so verhalten, dass er die Heilung nicht gefährdet. Dies ist der Grundsatz. Dies kann auch dazu führen, dass während der Krankheit ein bestimmtes Freizeitverhalten (z.B. anstrengender Sport) zu unterlassen ist. Es kommt hierbei immer auf die Art der Erkrankung an und welches Verhalten sich auf den Heilungsprozess dieser Erkrankung negativ auswirkt.
Arbeitsunfähig, nur für den Hauptjob?
Die Nebentätigkeit kann während der Erkrankung problematisch sein, denn es stellt sich dann die Frage, weshalb der Nebenjob während der Arbeitsunfähigkeit ausgeübt werden kann, wenn dorch für den Hauptjob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt.
Hier wird der Arbeitgeber in der Regel an der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zweifeln.
Vertragswidrig verhält sich der Arbeitnehmer aber allein dann, wenn durch den Nebenjob die Heilung gefährdet wird; er sich also genesungswidrig verhält. Auch spricht die Tatsache, dass der Arbeitnehmer im Hauptjob arbeitsunfähig krank ist nicht immer gegen die Möglichkeit der Arbeitsaufnahme im Nebenjob. Es kommt hier eben auf die Art der Erkrankung an. Wer im Hauptjob Bauarbeiter ist, kann mit einem gebrochenen Bein diese Tätigkeit nicht ausüben, aber wohl eine Nebentätigkeit am Computer.
Entscheidend ist, ob die Tätigkeit im Nebenjob den Heilungsprozess beeinträchtigt bzw. gefährdet oder nicht.
Rechtsprechung zur nebenberuflichen Tätigkeit bei Krankheit
Das LAG Köln (Urteil vom 16.10.2013 – 11 Sa 915/12) hat entschieden, dass kleinere Nebenjobs die Heilung kaum gefährden, so dass eine fristlose Kündigung wegen genesungswidrigen Verhalten unzulässig ist. Ein Arbeitnehmer hatte hier einen Leistenbruch erlitten und wurde operiert. Trotz der Krankschreibung half er eine Stunde am Tag beim Verladen von Zeitungspaketen aus. Der Arbeitgeber kündigte fristlos das Arbeitsverhältnis und meinte, dass der Arbeitnehmer zum einen eine Krankheit vorgetäuscht hätte und zum anderen er sich durch die Aushilfstätigkeit genesungswidrig verhalten habe. Das Gericht vernahm den Arzt als Zeugen und stellte fest, dass der Arbeitnehmer tatsächlich krank war (Erkältung und Leistenbruch), somit lag kein Vortäuschen einer Krankheit vor. Das Landesarbeitsgericht sah hier einen Pflichtverstoß des Arbeitnehmers durch die Arbeit im Nebenjob (körperliche Arbeit bei Leistenbruch); sah den Verstoß aber als gering und nicht schwerwiegend an, so dass die Kündigung unzulässig sei.
Interessant ist auch eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes (Beschluss vom 31.1.2014, in Bl. 2 B 88.13) , wonach ein erkrankter Beamter nicht mit seiner Band auftreten und musizieren darf. Die Besonderheit bestand aber hier daran, dass der Arbeitgeber die Nebentätigkeitsgenehmigung widerrufen hatte und der Beamte trotz mehrere Abmahnungen immer weiter während der Krankheit in der Band musizierte.
Anwalt A. Martin
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kranker Beamter darf nicht mit Band musizieren
Ein Beamter hatte eine genehmigte Nebentätigkeit als Mitglied einer Showband ausgeübt. Dabei durfte er aber maximal 8 Stunden pro Woche und bei Krankheit gar nicht musizieren. Der Beamte erkrankte, hielt sich aber nicht an das „Musizierverbot“ während der Krankheit und spielte weiter mit seiner Band. Selbst nachdem sein Dienstherr nach mehreren Verstößen die Nebentätigkeits-Genehmigung widerrufen hatte, trat der Beamte während der Erkrankung noch Dutzende Male mit seiner Band auf und musizierte.
Entfernung aus dem Beamtenverhältnis
Daraufhin wurde er aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Er klagte dagegen und verlor, zuletzt vor dem Bundesverwaltungsgericht. Das BVerwG (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 31.1.2014, in Bl. 2 B 88.13) stellte klar, dass es ein erkrankter Beamter alles Zumutbare und Mögliche für eine Genesung tun müsse. Daran fehlte es hier durch die – nicht – erlaubte Nebentätigkeit.
RA A. Martin
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Darf der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag jegliche Nebentätigkeit des Arbeitnehmers verbieten?
Darf der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag jegliche Nebentätigkeit des Arbeitnehmers verbieten?
Im Arbeitsvertrag findet man eine Vielzahl an Regelungen, u.a. auch zum Verbot von Nebentätigkeiten des Arbeitnehmers. Für den Arbeitnehmer stellt sich die Frage, ob eine solche Regelung zulässig ist.
Allgemeines zur Nebentätigkeit
Aus der verfassungsrechtlichen Garantie der Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG ist es dem Arbeitnehmer grundsätzlich gestattet eine Nebentätigkeit, die eine andere Tätigkeit ist, welche er beim Arbeitgeber ausübt, aufzunehmen. Hierfür braucht ein grundsätzlich keine Erlaubnis des Arbeitgebers. Nebentätigkeit ist dabei jede Tätigkeit, die der Arbeitnehmer unter Einsetzung seiner Arbeitskraft außerhalb des Hauptarbeitsverhältnisses ausübt. Die Grenze für eine solche „fremde“ Nebentätigkeit ist dann erreicht, wenn diese sich nachteilig auf die Hauptarbeit auswirkt.
weitere gesetzliche Einschränkungen in Bezug auf die Ausübung einer Nebentätigkeit
Wichtig ist, dass sich die Höchstgrenzen für den Arbeitnehmer in Bezug auf die Arbeitszeit sich aus dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG) ergeben. Auch aus dem Bundesurlaubsgesetz können sich Einschränkungen ergeben, denn nach § 8 des BUrlG darf der Arbeitnehmer keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit auf in Form von Nebentätigkeiten ausüben.
Allgemeines zu Nebentätigkeitsregelungen in Arbeitsverträgen
Grundsätzlich kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag regeln, dass es der Arbeitnehmer zu unterlassen hat eine bestimmte Nebentätigkeit auszuüben. Weiter ist zulässig, dass der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag regelt, dass die Nebentätigkeit seiner Zustimmung bedarf.
Grenzen der Nebentätigkeitsregelungen in Arbeitsverträgen
Ein Nebentätigkeitsverbot im Arbeitsvertrag ist dann zulässig, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an einen solchen Verbot hat (BAG, Entscheidung vom 26.08.1976, AP Nr. 68 zu § 626 BGB). Hier ist aber immer auf den Einzelfall abzustellen. Wenn der Arbeitnehmer an den Arbeitgeber herantritt, um zu erfragen, ob er eine Nebentätigkeit ausüben darf, hat der Arbeitgeber grundsätzlich kein Ermessen. Wenn ein Anspruch auf die Genehmigung besteht, da keine betrieblichen Interessen beeinträchtigt werden, muss er die Genehmigung erteilen. Im Gegenzug muss auch der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Nebentätigkeit anzeigen ,wenn die Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen in Betracht kommt.
Regelung mit Erlaubnisvorbehalt
Ist die Zustimmung des Arbeitgeber erforderlich, heißt dies aber nicht, dass der Arbeitgeber willkürlich die Zustimmung verweigern darf. Ein solcher Erlaubnisvorbehalt berechtigt den Arbeitgeber nicht dazu willkürlich jede – nicht gewollte – Nebentätigkeit des Arbeitnehmers zu verhindern. Wenn keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vorliegt, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Nebentätigkeit. Der Arbeitnehmer hat hier einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung, wenn keine Beeinträchtigung für den Arbeitgeber ersichtlich ist (BAG, Urteil vom 26.08.1976, AP Nr. 68 zu § 626).
berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Versagung der Erlaubnis
Der Knackpunkt für fast alle Fallgestaltungen ist also das berechtigte Interesse des Arbeitgebers. Dies ist dann der Fall, wenn die Nebentätigkeit mit der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht vereinbar ist oder die Ausübung der Nebentätigkeit eine Verletzung der Arbeitspflicht darstellt (BAG, Entscheidung vom 18.01.1996, AP Nr. 25 zu § 242 BGB). Sofern eine zeitliche Überschneidung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit möglich ist, kann darin bereits ein Versagungsgrund gesehen werden.
Arbeitsrecht Berlin – Anwalt A. Martin
weitere Info: Kann Dein Chef Dir den Nebenjob verbieten?
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Erwerbstätigkeit während des Urlaubs möglich?
Erwerbstätigkeit während des Urlaubs möglich?
Viele Arbeitnehmer nehmen ihren Jahresurlaub im Sommer. In Zeiten knapper Kassen stellt sich für einige die Frage, ob sie während des Urlaubs – woanders – arbeiten dürfen?
Jobben während des Urlaubs?
Nach § 8 des Bundesurlaubsgesetzes darf der Arbeitnehmer während des Urlaubs entgeltlich keine Tätigkeit ausüben, die mit dem Urlaubszweck, nämlich sich von der geleisteten Arbeit zu erholen, nicht vereinbar ist.
§ 8 BUrlG regelt:
Während des Urlaubs darf der Arbeitnehmer keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten.
§ 8 des Bundesurlaubsgesetz sichert den Erholungszweck des Urlaubs und will damit den Interessen beider Vertragsparteien dienen. Der Arbeitnehmer wird durch diese Regelung faktisch vor sich selbst geschützt. Er darf während des Urlaubs seine Arbeitskraft nicht anderweitig anbieten und ausführen. Der Arbeitnehmer soll sich erholen und nicht arbeiten. Damit kann der Arbeitgeber nach Ablauf der – von ihm finanzierten – Urlaubszeit auf einen erholten Arbeitnehmer zurückgreifen.
Anwendungsbereich
§ 8 gilt ausschließlich für den Erholungsurlaub und nicht bei Freistellungen aus anderem Grund. Selbst nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit anschließender Urlaubsgewährung bis zum Ende der Kündigungsfrist ist § 8 zu beachten. Bei Urlaubsabgeltung gilt die Vorschrift nicht.
Vereitelung des Urlaubszweckes (Erholung)
Damit ist aber nicht gesagt, dass jegliche (unentgeltliche) Arbeit während des Urlaubs nicht für den Arbeitnehmer zulässig ist. Es stellt sich immer die Frage, ob die jeweilige Arbeit den Erholungszweck des Urlaubs vereitelt. Es gibt auch kein Verbot jeglicher anstrengender Tätigkeit während des Erholungsurlaubs.
Grundsatz: Erwerbstätigkeit ist im Urlaub verboten!
Fakt ist aber, dass der Grundsatz ist, dass eine Erwerbstätigkeit im Urlaub verboten ist. Von daher ist hier auch keine Auflistung von Tätigkeiten, die erlaub sind, möglich. Gemeint ist aber damit in der Regel eine vollumfängliche Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Eine Nebentätigkeit wird ja oft nur im geringen Umfang zeitlich ausgeübt.
Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit
Von entscheidender Bedeutung ist ebenfalls, ob die Tätigkeit des Arbeitnehmers während des Erholungsurlaubs in erster Linie den Erwerb dient oder nicht. Die reine Erwerbstätigkeit ist eine Zweckentfremdung des Urlaubs und in der Regel unzulässig. Es kann aber leichte Erwerbstätigkeiten geben, die dem Urlaubszweck nicht widersprechen. Entscheidungserhebliche Kriterien sind dabei vor allem Art und Dauer der Tätigkeit. Je schwerer die Arbeit ist, desto eher widerspricht sie dem Urlaubszweck.
So kann z.B. die Büroangestellte – die im Büro ja überwiegend geistige Arbeit verrichtet – eine geringe körperliche Tätigkeit (z.B. Zeitungen austragen) noch möglich sein.
vorher ausgeübte Nebentätigkeit im Arbeitsverhältnis
Ein Arbeitnehmer darf im Urlaub aber der Nebentätigkeit nachgehen, die er auch neben dem Arbeitsverhältnis ausgeübt hatte. Ebenso darf der Arbeitnehmer auch privat tätig sein, z.B. für den eigenen Hausbau.
Rechtsfolgen bei unzulässiger Erwerbstätigkeit im Urlaub
Arbeitet der Arbeitnehmer im Urlaub und ist dies unzulässig, so verliert er den Anspruch auf Urlaubsentgelt. Darüber hinaus kann der Arbeitgeber bereits gezahltes Urlaubsentgelt zurückfordern und auf Unterlassung der Tätigkeit klagen. Auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist denkbar.
Rechtsanwalt Arbeitsrecht in Berlin
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Kann Dein Chef Dir den Nebenjob verbieten?
Kann Dein Chef Dir den Nebenjob verbieten?
Darf man neben der normalen Arbeit auch noch einen Nebenjob haben. Braucht man hierfür die Genehmigung des Arbeitgebers oder ist die Ausübung eines Nebenjobs genehmigungsfrei?
hohe Unsicherheit bei Arbeitnehmer in Bezug auf Nebentätigkeit
Solche Fragen haben vor allem für Arbeitnehmer eine hohe Relevanz, da man zugleich befürchtet beim Antritts einer Nebentätigkeit die eigentliche Arbeit zu verlieren. Gerade ein Arbeitgeber, der eine entsprechende beschränkende Klausel im Arbeitsvertrag aufgenommen hat, wird vermutlich auch bereit sein das Arbeitsverhältnis durch Kündigung mit dem Arbeitnehmer zu beenden.
Nebentätigkeit und Grundgesetz
Der Grundsatz ist, dass eine Nebentätigkeit neben der „normalen beruflichen Tätigkeit“ des Arbeitnehmers gestattet ist (Ausnahme: Elternzeit, § 15 Abs. 4 BErzGG). Der Schutz der Ausübung einer oder mehrerer Nebentätigkeiten wird aus dem Grundgesetz, nämlich aus Art. 12 Abs. 1, Satz 1 GG abgeleitet. Der grundgesetzliche Schutz und das Interesse des Arbeitnehmers für ein ausreichendes Einkommen zu sorgen, wiegt mehr als das Interesse des Arbeitgebers die gesamte Arbeitskraft des Arbeitnehmers zur Verfügung zu haben.
Einschränkungen der Ausübung einer Nebentätigkeit
Folgende Einschränkungen bei der Ausübung einer Nebentätigkeit sind zu beachten:
- keine Beeinträchtigung der Belange des Betriebes (keine Ausübung während der Arbeitszeit)
- keine Konkurrenztätigkeit
Generelles Nebentätigkeitsverbot rechtmäßig?
Ein generelles Verbot der Nebentätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Der Arbeitnehmer muss sich nicht jegliche Tätigkeit vom Arbeitgeber verbieten lassen. Der Arbeitgeber muss ein berechtigtes Interesse am Verbot der Ausübung der Nebentätigkeit haben. Dies muss er darlegen.
Genehmigungsvorbehalt im Arbeitsvertrag möglich?
In vielen Arbeitsverträgen finden sich Klauseln, wonach der Arbeitgeber die Nebentätigkeit des Arbeitnehmers genehmigen muss. Ohne diese Genehmigung darf der Arbeitnehmer den Nebenjob nicht ausüben. Solche Klauseln sind grundsätzlich zulässig. Der Genehmigungsvorbehalt heißt aber nicht, dass der Arbeitgeber – willkürlich – über die Genehmigung entscheiden darf. Vielmehr muss er billigem Ermessen entscheiden und im Zweifel kann der Arbeitnehmer auf Genehmigung der Nebentätigkeit vor dem Arbeitsgericht klagen. In der Regel wird dies auch Erfolg haben, wenn der Arbeitgeber kein berechtigtes Interesse an der Verweigerung der Genehmigung hat.
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