Nebenbeschäftigung

Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?

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Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?
Kurzarbeit

Das Wichtigste vorab:

Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, dürfen einer Nebenbeschäftigung nachgehen. Diese Nebentätigkeit muss dann aber dem Arbeitgeber mitgeteilt werden.
Auch während der Kurzarbeit ist von daher eine Nebenbeschäftigung zulässig.

Zustimmung zur Nebentätigkeit?

Die Ausübung einer zweiten Arbeitstätigkeit – also einer Nebentätigkeit -neben der Hauptbeschäftigung ist grundsätzlich zulässig. Dies gilt aber nicht für jede Nebentätigkeit.

freie Berufsausübung

Denn der Arbeitnehmer hat nur die Pflicht, im Rahmen seiner Arbeitszeit die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Der Arbeitgeber darf die Tätigkeit des Arbeitnehmers außerhalb der Arbeitszeit nicht beschränken. Ein Verbot jeglicher Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Trotzdem kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag bestimmte Informationspflichten zu einer möglichen Nebentätigkeit vereinbaren und sogar bestimmte Nebentätigkeiten ausschließen, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Auch ist nicht jede Nebentätigkeit erlaubt.

Anzeige der Nebentätigkeit

Gemäß § 3 Abs. 3 TVöD / § 3 Abs. 4 TV-Länder ist eine entgeltliche Nebentätigkeiten dem Arbeitgeber rechtzeitig vor der Aufnahme schriftlich anzuzeigen.

Eine Anzeigepflicht kann auch darüber hinaus im Arbeitsvertrag vereinbart werden.

Gibt es keine solche Verpflichtung im Arbeitsvertrag zur Anzeige eines Zweitjobs, dann braucht der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht über die Aufnahme einer Nebentätigkeit zu informieren.

Entscheidung des BAG zur Nebentätigkeit

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01 – NZA 2003, 976) ist der Arbeitnehmer, während des laufenden Arbeitsverhältnisses wegen seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Berufswahl, grundsätzlich berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben, solange dadurch bei verständiger Würdigung der im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbaren Umstände und unter Berücksichtigung einer erfahrungsgemäß eintretenden Entwicklung eine Beeinträchtigung berechtigter betrieblicher Interessen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten ist.

Nicht jede Nebentätigkeit ist aber erlaubt. Bestimmte Grenzen sind zu beachten. So ist eine Konkurrenztätigkeit in der Regel nicht erlaubt.

Grenzen der Freiheit eines Zweitjobs

In der Regel bestehenden für die Nebentätigkeit folgende Grenzen:

Kündigung bei unzulässigen Nebenjob

Bei Ausübung einer unzulässigen Nebentätigkeit kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach einer Abmahnung verhaltensbedingt mit ordentlicher Kündigungsfrist kündigen oder im Einzelfall sogar eine außerordentliche Kündigung aussprechen.

Anrechnung des Nebenverdienstes auf KUG

Bei der Frage der Anrechnung des Verdienstes aus der Nebentätigkeit auf das KUG ist zu unterscheiden:

Rechtslage bis 30.04.2020

Eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgt, wie folgt: Das aus der Nebenbeschäftigung erziele Entgelt ist als sogenanntes „Istentgelt“ (tatsächlich erzieltes Entgelt) bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu berücksichtigen und dem erzielten Entgelt aus der Hauptbeschäftigung hinzuzurechnen.

Anzeigepflicht des Nebenverdienstes bei KUG-Bezug

Der Hauptarbeitgeber prüft, ob der Nebenverdienst auf das Kurzarbeitergeld angerechnet wird. Dazu muss der Arbeitnehmer, der Kurzarbeitergeld bezieht, dem Hauptarbeitgeber zeitnah eine Bescheinigung über den Nebenverdienst vorlegen.

Der Hauptarbeitgebers muss dann prüfen, ob eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgen muss.

Zur berücksichtigen sind dabei folgende Löhne:

  • Entgelt aus der Hauptbeschäftigung
  • Entgelt aus dem Nebenjob
  • das Kurzarbeitergeld
  • ggfs. Aufstockungen des Arbeitgebers

Ausnahme von Anrechnung auf das KUG

In bestimmten systemrelevanten Berufen erfolgt keine Anrechnung von Nebenverdienst auf das KUG.

Dies sind:

  • die medizinischen Versorgung
  • die Lebensmittelversorgung von Kliniken, Krankenhäusern und
  • die Versorgung mit unmittelbar lebenserhaltenden Medizinprodukten,
  • die Versorgung mit rezeptpflichtigen Medikamenten,
  • die Labordiagnostik,
  • die Apotheken,
  • Transport von Lebensmitteln an Groß- und Einzelhandel durch Güterverkehr
  • der Lebensmittelhandel und die Lebensmittelherstellung,
  • die Landwirtschaft und
  • die Lieferdienste zur Verteilung von Lebensmitteln.

Rechtslage vom 01.04.2020 bis 31.12.2020

Mit dem 01.04.2020 ist die Beschränkung hinsichtlich der systemrelevanten Berufe durch das vom Bundesrat am 15.05.2020 beschlossene Sozialschutz-Paket II weggefallen. Danach dürfen alle Arbeitnehmer – egal aus welcher Branche – bis zum 31.12.2020 bis zur vollen Höhe ihres Monatsverdienstes hinzuverdienen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

LAG Berlin-Brandenburg : nicht vertraglich ausgeschlossene Nebentätigkeit nicht immer zulässig!

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Es gibt immer wieder Arbeitnehmer, die mehr als einen Job haben. Dann stellt sich die Frage, ob dies überhaupt zulässig ist oder ob der Arbeitgeber jegliche Nebentätigkeit verbieten  darf.  In vielen Arbeitsverträgen findet sich die Klausel, dass Nebentätigkeiten für Konkurrenzunternehmenr nicht zulässig ist bzw. der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat nochmals klargestellt, dass eine solche Klausel – ohne weitere Ausschlüsse von Nebentätigkeiten – nicht automatisch bedeutet, dass jegliche weitere Nebentätigkeit zulässig ist.

die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg zum Nebentätigkeitsverbot

Ein Arbeitnehmer einer Bausparkasse, der Finanzkunden, die Immobilien finanzieren möchten, betreut und berät, wollte eine Nebentätigkeit als freiberuflicher Immobilienmakler aufnehmen. Im Arbeitsvertrag befand sich eine Klausel, die Nebentätigkeiten für Konkurrenzunternehmen verbot. Der Arbeitnehmer meinte, dass eben ein solcher Fall nicht vorliegen würde und von daher er die Nebentätigkeit ausüben dürfe. Das Arbeitsgericht hatte in der ersten Instanz der Klage des Arbeitnehmers stattgegeben. Das LAG Berlin-Brandenburg hob das Urteil auf.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 1.03.2011 – 12 Sa 2452/10) hob das Urteil auf und begründet dies wie folgt:

“ Die Parteien haben eine vertragliche Regelung über die Berechtigung zur Ausübung von Nebentätigkeiten nur für den Fall der Konkurrenztätigkeit getroffen: dem Kläger ist während der Dauer des Vertragsverhältnisses eine Nebentätigkeit für Konkurrenzunternehmen der Beklagten nicht gestattet. Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Kläger jegliche Nebentätigkeit ausüben dürfte, auch wenn sie keine Konkurrenztätigkeit darstellt. Auch ohne besondere Vereinbarung sind dem Arbeitsvertrag zahlreiche vertragliche Nebenpflichten immanent. Die sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebende vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen. …………………

 Nach der Rechtsprechung des BAG von der abzuweichen die erkennende Kammer keine Veranlassung sieht, ist der Arbeitnehmer während des laufenden Arbeitsverhältnisses wegen seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Berufswahl grundsätzlich berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben, solange dadurch bei verständiger Würdigung der im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbaren Umstände und unter Berücksichtigung einer erfahrungsgemäß eintretenden Entwicklung eine Beeinträchtigung berechtigter betrieblicher Interessen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten ist (vgl. BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01 – NZA 2003, 976; vom 28. Februar 2002 – 6 AZR 33/01 – ZTR 2002, 429, jew. m.w.Nw.). Hierzu ist eine Prognose aufzustellen, wobei einerseits die bloße nicht auszuschließende Möglichkeit einer fernliegenden Gefahr der Beeinträchtigung als nicht ausreichend anzusehen ist, andererseits aber auch eine im hohen Maße bestehende Wahrscheinlichkeit einer solchen Beeinträchtigung in absehbarer Zeit nicht erforderlich ist (BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01; vom 28. Februar 2002 – 6 AZR 33/01, jew. a.a.O. m.w.Nw.).

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Konkurrenztätigkeit während des laufenden Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich nicht gestattet. Auch über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus schließt der Arbeitsvertrag für die Dauer seines Bestehens ein Wettbewerbsverbot ein, denn dies entspricht der Treuepflicht des Arbeitnehmers, wie sie nunmehr allgemein in § 241 Absatz 2 BGB normiert ist (BAG vom 20. September 2006 – 10 AZR 439/05 – NZA 2007, 977 m.w.Nw.). Diese Maßstäbe gelten grundsätzlich auch für die Ausübung von Nebentätigkeiten, etwa im Rahmen eines weiteren Arbeitsverhältnisses, wobei es für die Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen sich eine Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber als Konkurrenz auswirkt, unerheblich ist, auf welche Art und Weise und in welcher Funktion der Arbeitnehmer den auch im Tätigkeitsbereich seines Hauptarbeitgebers aktiven Konkurrenten unterstützt, sofern der Nebentätigkeit nicht ausnahmsweise von vornherein jegliche unterstützende Wirkung abgesprochen werden kann (vgl. BAG vom 24. Juni 1999 – 6 AZR 605/97 – ZTR 2000, 220, zu I 1 b bb der Gründe). Allerdings ist im Hinblick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls abschließend festzustellen, ob die anderweitige Tätigkeit zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers führt (BAG vom 24. März 2010 – 10 AZR 66/09 – a.a.O.).

 Bei Anwendung dieser Grundsätze ist der Kläger nicht berechtigt, als Immobilienmakler nebenberuflich tätig zu werden.

Anwalt Marzahn- Rechtsanwalt Martin- Zweigstelle Berlin Marzahn