Mutterschutzgesetz

Neuregelung des Mutterschutzes ab 1.1.2018

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Der Bundestag hat am 30.3.2017 in 2. und 3. Lesung das Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts beschlossen. Der Gesetzgeber hat in das Mutterschutzgesetz nun einige Neuregelungen eingeführt, die einen „bestmöglichen Gesundheitsschutz“ für schwangere und stillende Frauen gewährleisten sollen. Die Regelungen greifen überwiegend zum 1.1.2008.

Im Wesentlichen geht es um folgende Neuregelungen:

– Mutterschutz gilt nun auch für arbeitnehmerähnlichen Personen
branchenunabhängiges Verbot von Nacht- und Sonntagsarbeit
– Verbot der Mehrarbeit auch bei Teilzeit bis Höchstgrenze
– behördliches Genehmigungsverfahren bei Arbeit nach 20 Uhr bis 22 Uhr
– Integration der Verordnung zum Schutze der Mütter am Arbeitsplatz (MuSchArbV) in das Mutterschutzgesetz
– Einrichtung eines Ausschusses für Mutterschutz, welcher Behörden und Betriebe bei Umsetzung der Vorschriften berät

Insgesamt wird der Schutz der werdenden Mütter ausgebaut und verstärkt. Für die bisher privilegierten Branchen bei der Nachtarbeit (§ 8 Abs. 3 MuSchG), wie die Gastronomie und die Landwirtschaft bedeutet das Gesetz zusätzliche Einschnitte, die aber in Kauf zu nehmen sein werden, um die Gesundheit der Schwangeren und des ungeborenen Kindes zu gewährleisten.

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Entschädigung bei Diskriminierung einer Schwangeren durch Kündigung

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Eine Schwangere, die eine Kündigung des Arbeitgebers erhält, kann sich in der Regel mit Erfolg dagegen mittels Kündigungsschutzklage wehren. Es besteht ein sog. Sonderkündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz, und dies sogar in der Probezeit (innerhalb der Wartezeit nach dem KSchG).

Kündigung während der Schwangerschaft

Kündigt der Arbeitgeber der Schwangeren das Arbeitsverhältnis so stellt sich die Frage, ob in der Kündigung gleichzeitig eine Diskriminierung der Schwangeren aufgrund des Geschlechts liegt, die dazu führt, dass die Schwangere einen Anspruch auf Entschädigung nach dem AGG hat.

keine automatische Diskriminierung bei Kündigung während Schwangerschaft

Auch, wenn das BAG nun einen solchen Anspruch bejaht hat, so ist doch zu beachten, dass sich nicht automatisch bei jeder Kündigung ein Entschädigungsanspruch der Schwangeren ergibt. Denn noch vor kurzem hatte das BAG noch entschieden, dass die Kündigung einer Schwangeren nicht per se eine Diskriminierung beinhaltet. Ein Arbeitgeber kündigte einer schwangeren Arbeitnehmer und hatte von der Schwangerschaft keine Kenntnis. Die Arbeitnehmerin informierte den Arbeitgeber, um besonderen Kündigungsschutz zu erlangen und forderte diesen unter Fristsetzung auf, zu erklären, dass er nicht mehr an der Kündigung festhalte. In dieser fehlenden Erklärung sah das BAG (17.10.2013 – 8 AZR 742/13) keine Diskriminierung der Schwangeren.

Entscheidung des BAG – Diskriminierung durch Kündigung

Das BAG erklärt nun in seiner Pressemitteilung:

Wird unter Verstoß gegen das Mutterschutzgesetz einer schwangeren Arbeitnehmerin eine Kündigung erklärt, stellt dies eine Benachteiligung wegen des Geschlechts dar und kann einen Anspruch auf Entschädigung auslösen.

Anders als im obigen Fall kündigte der Arbeitgeber hier im Kleinbetrieb einer schwangeren Arbeitnehmer in Kenntnis von der Schwangerschaft. Darüber hinaus wollte der Arbeitgeber auch ein zuvor ausgesprochenes Beschäftigungsverbot nicht beachten.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 12. Dezember 2013 – 8 AZR 838/12) sah in der Kündigung eine Diskriminierung der Arbeitnehmerin und hielt eine Entschädigung hierfür von € 3.000 für gerechtfertigt.

Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, das der Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 3.000,00 Euro zugesprochen hatte, bestätigt. Die Klägerin wurde wegen ihrer Schwangerschaft von der Beklagten ungünstiger behandelt und daher wegen ihres Geschlechtes benachteiligt, § 3 Abs. 1 Satz 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) in Verbindung mit § 1 AGG. Dies ergibt sich schon aus dem Verstoß der Beklagten gegen das Mutterschutzgesetz. Da Mutter und totes Kind noch nicht getrennt waren, bestand noch die Schwangerschaft im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Auch der Versuch, die Klägerin zum Ignorieren des Beschäftigungsverbotes zu bewegen und der Ausspruch der Kündigung noch vor der künstlich einzuleitenden Fehlgeburt indizieren die ungünstigere Behandlung der Klägerin wegen ihrer Schwangerschaft. Der besondere, durch § 3 Abs. 1 AGG betonte Schutz der schwangeren Frau vor Benachteiligungen führt jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden auch zu einem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG. Dies ist unabhängig von der Frage zu sehen, ob und inwieweit Kündigungen auch nach den Bestimmungen des AGG zum Schutz vor Diskriminierungen zu beurteilen sind.

Die Entscheidung führt nicht dazu, dass die Kündigung einer Schwangeren automatisch eine Diskriminierung beinhaltet. Gerade, wenn der Arbeitgeber eben nichts von der Schwangerschaft beim Ausspruch der Kündigung weiß, wird keine Diskriminierung vorliegen.

Beschäftigungsverbot und Mutterschutzlohn (Lohnfortzahlung bei Schwangerschaft)

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Wird eine Arbeitnehmerin schwanger, dann hat dies Auswirkungen in vielen Bereichen des Arbeitsverhältnisses (siehe z.B. in Bezug auf die Kündigung : „Kündigung bei Schwangerschaft in der Probezeit„). Neben der erschwerten Kündigungsmöglichkeit (besonderer Kündigungsschutz nach § 9 Mutterschutzgesetz) gibt es vielfältige Schutzpflichten, die der Arbeitgeber zu beachten hat und der Arbeitgeber ist auch verpflichtet während eines bestehenden Beschäftigungsverbotes der Schwangeren den Lohn fortzuzahlen (Mutterschutzlohn).

Beschäftigungsverbot während der Schwangerschaft

Während der bestehenden Schwangerschaft können Beschäftigungsverbote bestehen (§§ 3 ff. Mutterschutzgesetz). Hier unterscheidet man individuelle Beschäftigungsverbote und generelle. Bei den individuellen Beschäftigungsverboten hat das vom Arzt angeordnete Beschäftigungsverbot den Grund im persönlichen (individuellen) Gesundheitszustand der Frau (Schwangeren). Beim generellen Beschäftigungsverbot kommt es auf den individuellen Gesundheitszustand nicht an.

Beispiel: Beschäftigung der Schwangen währen der Schutzfristen vor und nach der Entbindung.

Anspruch auf Zahlung von Mutterschutzlohn

Während des bestehenden Beschäftigungsverbotes hat die Schwangere in der Regel einen Anspruch auf Zahlung ihres Lohn (Durchschnittslohnes) gegenüber dem Arbeitgeber; dem sog. Mutterschaftslohn. Geregelt ist dies in § 11 MuSchG, welcher normiert:

(1) Den unter den Geltungsbereich des § 1 fallenden Frauen ist, soweit sie nicht Mutterschaftsgeld nach den Vorschriften der Reichsversicherungsordnung beziehen können, vom Arbeitgeber mindestens der Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen oder der letzten drei Monate vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft eingetreten ist, weiter zu gewähren, wenn sie wegen eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1, §§ 4, 6 Abs. 2 oder 3 oder wegen des Mehr-, Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbots nach § 8 Abs. 1, 3 oder 5 teilweise oder völlig mit der Arbeit aussetzen. Dies gilt auch, wenn wegen dieser Verbote die Beschäftigung oder die Entlohnungsart wechselt. Wird das Arbeitsverhältnis erst nach Eintritt der Schwangerschaft begonnen, so ist der Durchschnittsverdienst aus dem Arbeitsentgelt der ersten 13 Wochen oder drei Monate der Beschäftigung zu berechnen. Hat das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 oder 3 kürzer gedauert, so ist der kürzere Zeitraum der Berechnung zugrunde zu legen. Zeiten, in denen kein Arbeitsentgelt erzielt wurde, bleiben außer Betracht.

(2) Bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während oder nach Ablauf des Berechnungszeitraums eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Durchschnittsverdienstes außer Betracht. Zu berücksichtigen sind dauerhafte Verdienstkürzungen, die während oder nach Ablauf des Berechnungszeitraums eintreten und nicht auf einem mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot beruhen.

(3) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Berechnung des Durchschnittsverdienstes im Sinne der Absätze 1 und 2 zu erlassen.

Voraussetzungen des Mutterschutzlohnes

Die obige Vorschrift hat mehrere Voraussetzungen.

Sinn und Zweck der Lohnfortzahlungspflicht beim bestehenden Beschäftigungsverbot

Sinn und Zweck der obigen Vorschrift besteht im Schutz der Schwangeren und des werdenden Kindes. Diese soll wirtschaftlich im Beschäftigungsverbot abgesichert sein und die Anordnung des Arztes nicht aufgrund wirtschaftlicher Zwänge ignorieren und trotz Beschäftigungsverbotes beim Arbeitgeber arbeiten.

Beschäftigungsverbot alleinige Ursache für das Aussetzen von der Arbeit

Voraussetzung für den Bezug des Mutterschutzlohnes ist, dass das Beschäftigungsverbot die alleinige und nicht wegzudenkende Ursache für das Aussetzung von der Arbeit der Schwangeren ist. Von daher muss das Beschäftigungsverbot kausal für die Nichtleistung der Arbeit sein.

Weitere Gründe dürfen nicht hinzutreten, wie z.B.

  • vertragswidrige Arbeitsverweigerung
  • Krankheit der Arbeitnehmerin
  • Ablehnung einer zumutbaren Ersatzbeschäftigung
  • Teilnahme an Arbeitskämpfen

Zusammentreffen und Krankheit und Mutterschutzlohn

Wie oben bereits ausgeführt wurde, muss das Beschäftigungsverbot die alleinige – nicht hinweg zudenkende Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung der Arbeitnehmerin sein. Das BAG (Urteil vom 1.10.1997- 5 AZR 685/96) stellt ausdrücklich klar, dass wenn Krankheit und Beschäftigungsverbot zusammen vorliegen, dass dann kein Mutterschutzlohn vom Arbeitgeber geschuldet ist. Dies gilt ausdrücklich auch, wenn z.B. der Arbeitgeber nach dem Ablauf von 6 Wochen Krankheit nicht mehr zur Lohnfortzahlung verpflichtet ist.

Ein Anspruch auf Mutterschutzlohn nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG besteht nur, wenn allein das mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot dazu führt, daß die Schwangere mit der Arbeit aussetzt. Das Beschäftigungsverbot muß die nicht wegzudenkende Ursache für das Nichtleisten der Arbeit und den damit verbundenen Verdienstausfall sein. Für die Zeit, in der die Schwangere arbeitsunfähig krank ist, ist dieser alleinige Ursachenzusammenhang nicht gegeben. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber – nach Ablauf des Sechswochenzeitraums – nicht mehr zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle verpflichtet ist.

Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit (§ 3 Abs. 1 EFZG) und Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung (§ 3 Abs. 1 MuSchG) schließen sich gegenseitig aus. Beruhen die Beschwerden auf der Schwangerschaft, so kommt es darauf an, ob es sich um einen krankhaften Zustand handelt, der zur Arbeitsunfähigkeit der Schwangeren führt. Ist dies der Fall, so ist kein Beschäftigungsverbot auszusprechen, sondern krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu bescheinigen. Haben die Schwangerschaftsbeschwerden dagegen keinen Krankheitswert oder führen sie nicht zur Arbeitsunfähigkeit, so kommt das Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG in Betracht.

Pauschal gesagt, gehen von daher Krankengeld und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall dem Mutterschutzlohn vor.

Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, kann es in der Praxis hier Abgrenzungsschwierigkeiten geben, die letztendlich nur über den behandelnden Arzt geklärt werden können.

Höhe des Mutterschutzlohnes

Wie die Höhe des Mutterschutzlohnes zu berechnen ist, steht im Gesetz recht ausführlich. Gezahlt werden muss mindestens der Durchschnittswert der letzten 13 Wochen. Beim gleich bleibenden Monatslohn und einer 5 Tage- Woche würde man hier dies so berechnen: 3 x Monatslohn brutto ./. 65 = Anspruch pro Beschäftigungstag. Ansonsten ist der Lohn der letzten 13 Wochen zu Grunde zu legen.

Der Arbeitgeber ist bei Zahlung des Mutterschutzlohns auch zur Fortzahlung der im Lohn enthaltenen Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge verpflichtet.

Erstattungsanspruch des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber (weniger als 30 AN) hat in der Regel einen Erstattungsanspruch (in der Regel 80 %) gegenüber den Krankenkassen (U2- Verfahren) nach dem Gesetz über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlungen (AAG).

Zusammenfassung der Voraussetzungen auf Zahlung des Lohnes während des Mutterschutzes/ Mutterschutzlohnes (§ 11 MuSchG)

  • schwangere Arbeitnehmerin oder gleichgestellte Person (siehe § 1 MuSchG)
  • kein Bezug von Mutterschaftsgeld nach § 13 MuSchG (im Normalfall erst währen der Schutzfristen des § 3 Abs.2 MuSchG und 6 Abs. MuSchG – also 6 Wochen vor und 8 bzw. 12 Wochen nach der Geburt)
  • Bestehen eines Beschäftigungsverbotes (§ 3 Abs. 1; §§ 4,6 Abs. 2 oder 3 MuSchG oder
  • Bestehen eines Mehr-, Nachts-,- oder Sonntagsarbeitsverbotes  (§ 8 Abs. 1, 3 und 5 MuSchG)
  • Aussetzen von der Arbeit (also Nichtarbeit)
  • alleinige Kausalität des Beschäftigungsverbotes für das Aussetzen von der Arbeit (also z.B. keine Krankheit)

Mutterschaftsgeld / Zuschuss zum Mutterschaftsgeld

Bezieht die Arbeitnehmerin später sog. Mutterschaftsgeld (dies zahlt nicht der Arbeitgeber) nach § 13 des MuSchG, dann besteht ein Anspruch auf Zahlung eines  Zuschuss zum Mutterschaftsgeld gegenüber dem Arbeitgeber. Dieser Zuschuss wird oft übersehen und/ oder falsch berechnet.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin Marzahn

LAG Berlin: Zustimmung zur Kündigung während Elternzeit ersetzt nicht die Zustimmung nach dem Mutterschutzgesetz

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Sowohl bei einer Kündigung während der Elternzeit als auch bei einer Kündigung während der Schwangerschaft ist eine Zustimmung des Integrationsamtes (oberste Landesbehörde) notwendig. Die Frage ist nun, ob eine Zustimmung für die Kündigung ausreichend ist, wenn die Arbeitnehmerin sowohl in der Elternzeit als auch (schon wieder) schwanger ist, wenn die Zustimmungen von der selben Behörde zu erteilen sind.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Entscheidung vom 6. 04.2011 15 Sa 2454/10)  hatte zu entscheiden, ob eine Zustimmung zur Kündigung während der Elternzeit (wegen Betriebsteilstilllegung) des Integrationsamtes ausreichend ist, wenn die Arbeitnehmerin darüber hinaus wieder schwanger ist oder ob darüber hinaus eine weitere Zustimmung – des selben Amtes – nach § 9 MuSchG erforderlich ist. Die Arbeitnehmer wehrte sich mittels Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung des Arbeitgebers. Die erneute Schwangerschaft teilte die Arbeitnehmerin unverzüglich dem Arbeitgeber nach dem Erhalt der Kündigung mit.

Das LAG hielt nur eine Zustimmung für nicht ausreichen und führte dazu aus:

„Die Berufung ist zulässig. Sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin entschieden, dass die Kündigung vom 20. Mai 2010 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat. Diese Kündigung ist unwirksam. Es fehlt an der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes nach § 9 MuSchG.

 Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Diese Voraussetzungen waren vorliegend erfüllt. Unstreitig lag vor Ausspruch der Kündigung auch nicht eine Zustimmung der obersten Landesbehörde gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG vor.

 Soweit der Beklagte meint, diese Zustimmung sei deswegen nicht erforderlich, weil die oberste Landesbehörde schon die Zustimmung nach § 18 BEEG erteilt hätte, kann dem nicht gefolgt werden. Das Bundesarbeitsgericht (31.03.1993, NZA 1993, 664, 649) hat ausdrücklich festgestellt, dass eine erteilte Zustimmung während des Erziehungsurlaubs (heute: Elternzeit) nicht die Zustimmung nach § 9 MuSchG ersetzt. In der juristischen Literatur wird diese Rechtsansicht geteilt (KDZ-Söhngen/Zwanziger, 11. Auflage, § 9 MuSchG, Rdnr. 65; KZ-Bader § 9 MuSchG Rdnr. 73). Dem schießt sich die erkennende Kammer an.

 Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Beklagten gilt dies auch im Insolvenzverfahren. Auch wenn das Insolvenzverfahren eine beschleunigte Abwicklung erreichen will, so hat der Gesetzgeber jedoch nirgendwo zu erkennen gegeben, dass der hier in Rede stehende besondere Kündigungsschutz nur eingeschränkt gelten soll.

 Soweit der Beklagte meint, es käme zu einer künstlichen Verzögerung, da die oberste Landesbehörde angesichts des vorliegenden Einzelfalles auch unter dem Aspekt des § 9 MuSchG nicht anders entscheiden könne, kann offen bleiben, ob dies zutrifft. Auch dies rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Würden die Gerichte für Arbeitssachen die in § 9 MuSchG geregelte Zustimmung für unbeachtlich halten, liefe das im Ergebnis darauf hinaus, dass sie selbst die erforderliche Zustimmung der Verwaltung ersetzten. Eine derartige Kompetenz steht ihnen nicht zu.“

 

Rechtsanwalt A. Martin  – Arbeitsrecht in Berlin

Kündigung bei Schwangerschaft – kann die Arbeitnehmerin auch nachträglich die Schwangerschaft mitteilen?

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Eine schwangere Arbeitnehmerin genießt besonderen Kündigungsschutz und zwar nach § 9 Abs. 1 S. 1 MuSchG (Mutterschutzgesetz), welcher ein grundsätzliches Kündigungsverbot normiert. Nun kann es aber sein, dass der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung gar nicht weiß, dass seine Arbeitnehmerin schwanger ist. Die Frage ist nun, ob die Arbeitnehmerin diese Mitteilung noch nachholen kann?

Mitteilung des Bestehens einer Schwangerschaft

Der besondere Kündigungsschutz der Schwangeren setzt in der Regel positive Kenntnis des Arbeitsgebers von der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin voraus. Positive Kenntnis bedeutet „überzeugtes Wissen“ und nicht Mutmaßungen. Dabei muss der Arbeitgeber auch nicht im Betrieb ermitteln, ob die Arbeitnehmerin schwanger ist; dies gilt selbst dann, wenn es diesbezüglich „Gerüchte“ im Betrieb des Arbeitgebers gibt. Der maßgebliche Zeitpunkt der positiven Kenntnis ist hier der Zeitpunkt der Abgabe der Kündigungserklärung (andere Ansicht: Zugang der Kündigung).

nachträgliche Mitteilung

Darüber hinaus gewährt aber das Mutterschutzgesetz (§ 9 Abs. 1) auch der Arbeitnehmerin Schutz, die den Arbeitgeber nachträglich – also nach dem Zugang der Kündigung – über die bestehende Schwangerschaft informiert. Die Arbeitnehmerin muss dies allerdings spätestens innerhalb von 2 Wochen nachholen. Der Fristbeginn hierfür ist hier der Zugang der Kündigung. Von diesem Zeitpunkt an läuft die 2-Wochenfrist.

Nachweis der Schwangerschaft?

Das Mutterschutzgesetz verlangt grundsätzlich nur die Mitteilung der Schwangerschaft und nicht deren Nachweis. Hat die Arbeitnehmerin über das Bestehen einer Schwangerschaft noch Zweifel reicht es ebenfalls aus, dass diese dem Arbeitgeber mitteilt, dass vermutlich eine Schwangerschaft besteht.

Zeitpunkt der Schwangerschaft?

Aus der Mitteilung an den Arbeitgeber muss hervorgehen, dass die Arbeitnehmerin bereits zum Zeitpunkt der Kündigung schwanger war. Sie muss sich aber nicht ausdrücklich auf den besonderen Kündigungsschutz berufen.

Überschreitung der 2-Wochenfrist – was nun?

Überschreitet die Schwangere die 2-Wochenfrist für die nachträglich Anzeige der Schwangerschaft beim Arbeitgeber, dann kommt es darauf an, ob diese die Fristüberschreitung zu vertreten hat oder nicht.

unverschuldete Versäumung der Frist zur Anzeige der Schwangerschaft

Versäumt die Schwangere ohne Verschulden die 2-Wochenfrist für die Anzeige, dann ist dies unschädlich, wenn die Mitteilung dann unverzüglich nachgeholt wird. Unverzüglich wird von der Rechtsprechung mit „ohne schuldhaftes Zögern“ definiert (max 1 Woche). Ohne Verschulden ist Frist z.B. dann versäumt, wenn die Schwangere selbst von ihrer Schwangerschaft nichts weiß. Es soll aber nochmals darauf hingewiesen werden, dass der Mutterschutz nur dann besteht, wenn bereits zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung die Arbeitnehmerin schon schwanger war.

verschuldete Versäumung der Frist zur Anzeige der Schwangerschaft

Versäumt die Schwangere die Frist aufgrund eigenes Verschuldens, dann kann diese sich nicht mehr auf den besonderen Kündigungsschutz des Mutterschutzgesetzes berufen. Der Maßstab ist hier für ein Verschulden, wenn ein grober Verstoß gegen das , was von einem verständigen Menschen im eigenem Interesse billigeweise zu erwarten ist, vorliegt.

Trotzdem kann die Kündigung aber unwirksam sein, da z.B. die Unwirksamkeit auf anderen Gründen beruhen kann (Verstoß gegen das Kündigungsschutzgesetz etc). Von daher sollte bei Schwangerschaft immer die Möglichkeit des erfolgreichen Erhebens einer Kündigungsschutzklage durch einen Rechtsanwalt geprüft werden.

Siehe auch: Kündigung in der Probezeit bei Schwangerschaft

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – A. Martin

Kündigungsschutz auch bei Schwangeren während der Probezeit?

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Kündigungsschutz auch bei Schwangeren während der Probezeit?

Beitrag von Rechtsanwalt in Marzahn (Berlin)- Andreas Martin

Schwangere genießen einen besonderen Kündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz (Sonderkündigungsschutz).  Dies ist unter Arbeitnehmern allgemein bekannt. Was ist aber, wenn die Schwangere während der Probezeit arbeitet. Kann der Arbeitgeber hier einfach kündigen oder besteht ein besonderer Kündigungsschutz auch schon während der Probezeit?

Schwangerschaft und Mutterschutzgesetz

Das Mutterschutzgesetz schützt die Schwangere vor Kündigungen des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann nicht wirksam kündigen, wenn er von der Schwangerschaft weiß oder wenn ihm die Schwangere innerhalb von 2 Wochen nach der Kündigung die Schwangerschaft anzeigt. Trotzdem muss auch hier die Arbeitnehmerin Kündigungsschutzklage einreichen, damit die Kündigung nicht wirksam wird (§ 7 KSchG- Wirksamkeitsfiktion). Eine Ausnahme gilt dann, wenn der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin – nachweisbar – die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen anbietet („Rücknahme der Kündigung“) und erklärt, dass er aus der Kündigung keine Rechte mehr herleiten wird und die Arbeitnehmerin dieses Angebot annimmt.

§ 7 des Kündigungsschutzgesetzes bestimmt, dass auch eine unwirksame Kündigung wirksam wird, wenn der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig (3 Wochen ab Zugang) eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreicht.

Man spricht hier vom Sonderkündigungsschutz, der unabhängig vom allgemeinen Kündigungsschutz (nach dem Kündigungsschutzgesetz) greift.

Zu beachten ist aber, die Wirksamkeitsfiktion nach § 7 KSchG. Kündigt der Arbeitgeber – auch, wenn die Kündigung angreifbar ist -und wehrt sich die Schwangere nicht mittels Kündigungsschutzklage, so wird die Kündigung nach § 7 Kündigungsschutzgesetz wirksam. Dies ist wichtig.

Irrtum – Anzeige der Schwangerschaft und „nichts tun“ ist gefährlich!

Schon jetzt soll ausgeführt werden, dass manchmal Arbeitnehmerinnen glauben, dass nach einer Kündigung des Arbeitgebers diesen nur die Schwangerschaft anzeigen müssen und damit wäre die Kündigung erledigt. Dies ist falsch und führt dazu, dass dann die Kündigung trotz der Anzeige wirksam wird. Die Arbeitnehmerin muss von daher zwingend – es sei denn der Arbeitgeber erklärt (schriftlich),dass er aus der Kündigung keine Rechte mehr herleitet und bietet die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen an – Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht einreichen.

Achtung!

Die Arbeitnehmerin muss also immer – wenn sie eine Kündigung des Arbeitgebers erhält – tätig werden und Kündigungsschutzklage einreichen! Dies gilt auch, wenn die Kündigung eigentlich unrechtmäßig ist und der Arbeitgeber nachweislich von der Schwangerschaft weiß.

Erhebt die Arbeitnehmerin keine Kündigungsschutzklage setzt sie sich der Gefahr aus, dass die (unwirksame) Kündigung doch noch wirksam wird!

Beginn – Schwangerschaft – Termin

Für den Kündigungsschutz – dies ist zu beachten- beginnt die Schwangerschaft unabhängig vom tatsächlichen Entbindungstag stets 280 Tage vor dem von Arzt oder Hebamme attestierten voraussichtlichen Entbindungstag, wobei der voraussichtliche Entbindungstag nicht mitzuzählen ist.Für die Ermittlung des genauen Beginns der Schwangerschaft ist zunächst von dem ärztlichen Zeugnis nach § 5 Abs. 2 MuSchG auszugehen. In diesem Attest ist der voraussichtliche Geburtstermin angegeben. Dem Arbeitgeber bleibt es also nachgelassen im Prozess zum Beispiel durch ein Sachverständigengutachten nachzuweisen, dass die Arbeitnehmerin nicht zum Zeitpunkt der Kündigung schwanger war.

Zeitpunkt

Ausschlaggebend ist der Zeitpunkt, zu dem die Kündigungserklärung wirksam wird, nicht der Beendigungszeitpunkt.

§ 9 des Mutterschutzgesetzes lautet wie folgt:

(1) Die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird; das Überschreiten dieser Frist ist unschädlich, wenn es auf einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird. Die Vorschrift des Satzes 1 gilt für Frauen, die den in Heimarbeit Beschäftigten gleichgestellt sind, nur, wenn sich die Gleichstellung auch auf den Neunten Abschnitt – Kündigung – des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951  erstreckt.

Kündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz auch schon während der Probezeit!

Dies gilt auch während der Probezeit. Das Mutterschutzgesetz macht hier keinen Unterschied, ob die Schwangere bereits seit kurzer Zeit und schon lange beschäftigt ist. Auch ist es unerheblich, ob sich die Arbeitnehmerin in der Probezeit (die Probezeit hat nichts mit dem Eintritt des Kündigungsschutzgesetzes zu tun) befindet oder ob die Wartezeit für den Eintritt des Kündigungsschutzgesetzes (6 Monate) erfüllt ist oder nicht.

Achtung!

Die Arbeitnehmer ist auch schon während der sog. Probezeit vor einer Kündigung des Arbeitgebers geschützt. Die Fristen (Kündigungsschutzklage/ Anzeige der Schwangerschaft) müssen aber zwingend beachtet werden!

Dies deshalb, da sich die Unwirksamkeit der Kündigung während der Schwangerschaft nicht aus dem Kündigungsschutzgesetz ergibt. Es gilt hier sog. besonderer Kündigungsschutz bzw. Sonderkündigungsschutz. Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greift hier wegen der fehlenden Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz meist nicht (hier läuft eine eigenständige Frist von 6 Monaten), was aber aufgrund des bestehenden Sonderkündigungsschutzes nach dem Mutterschutzgesetz unproblematisch ist.

Fazit: Auch während der Probezeit und auch vor Ablauf der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt der besondere Kündigungsschutz der schwangeren Arbeitnehmerin vor einer Kündigung des Arbeitgebers.

BAG und Diskriminierung der Schwangeren

Das BAG hat jüngst entschieden, dass in der bloßen Kündigung einer Schwangeren ohne Wissen von der Schwangerschaft und der fehlenden „Rücknahme der Kündigung“ nach Mitteilung der Schwangerschaft durch die Schwangere noch keine Diskriminierung der Schwangeren liegt. Kündigt der Arbeitgeber in Wissen und gerade wegen der Schwangerschaft so ist hier eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts der Schwangeren denkbar, was zu einem Anspruch auf Entschädigung der Schwangeren führen kann. Auch hierzu gab es Ende 2013 eine Entscheidung des BAG (Entschädigung bei Kündigung einer Schwangeren).

Zustimmung der Arbeitsschutzbehörde zur Kündigung?

In Ausnahmefällen kann die Zustimmung zur Kündigung durch die Arbeitsschutzbehörde erteilt werden. Dies ist aber der absolute Ausnahmefall und kommt in der Praxis so gut, wie nie vor.

Kündigungsschutzklage erheben und die Schwangerschaft nochmals anzeigen

Die Arbeitnehmerin hat hier also gute Chancen sich gegen die Kündigung durch eine Kündigungsschutzklage vor dem zuständigen Arbeitsgericht (z.B. in Berlin –  das Arbeitsgericht Berlin) zu wehren. Dies muss man machen, auch wenn die Kündigung formal nichtig (Verstoß gegen gesetzlichen Kündigungsverbot – § 134 BGB)  ist, muss nach § 4 KSchG die Unwirksamkeit der Kündigung vor dem Arbeitsgericht innerhalb der 3-Wochenfrist geltend gemacht werden. Wird dies nicht gemacht, wird die Kündigung wegen der Wirksamkeitsfiktion nach § 7 KschG nachträglich wirksam. Die Frist muss also unbedingt eingehalten werden! Es reicht nicht aus dem Arbeitnehmer einfach nur die Schwangerschaft anzuzeigen!

Ausnahme: § 4 Satz 4 KSchG

Zu beachten ist aber, dass ggfs. die Frist nicht immer sofort mit dem Zugang der Kündigung beginnt (§ 4 Satz 4 KSchG), sondern in bestimmten Fällen erst mit der Zustimmung der Behörde (§ 9 MuSchG).

Voraussetzung für die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 4 S. 4 KSchG ist die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Erlangt er erst nach Zugang der Kündigung diese Kenntnis, findet § 4 S. 4 KSchG keine Anwendung.

Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

In der Praxis ist dies aber eher selten der Fall. Meist kündigt der Arbeitgeber und weiß nocht nichts von der Schwangerschaft!

Achtung:

Von daher sollten, immer 2 Fristen notiert werden: Die Frist von 2 Wochen für die nachträgliche Anzeige der Schwangerschaft und die Frist für die Kündigungsschutzklage, die 3 Wochen beträgt. Die obige Ausnahme liegt nur selten vor, so dass davon ausgegangen werden sollte, dass innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung die Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhoben werden sollte; am besten über einen Rechtsanwalt.

nochmalige Anzeige sinnvoll

Sicherheitshalber sollte dennoch innerhalb der zwei Wochen nach dem Zugang der Kündigung dem Arbeitgeber nochmals die Schwangerschaft schriftlich angezeigt werden, ansonsten besteht die Gefahr, dass der Arbeitgeber behauptet, dass er von einer Schwangerschaft nichts wusste. Zwar schreibt das Gesetz keine Schriftform für die Anzeige vor, allerdings sollte aus Gründen der Beweismöglichkeiten im späteren Prozess eine schriftliche Anzeige nebst Zugangsnachweis vorgenommen werden. Dies sollte die Schwangere nicht vergessen. Hierbei sollte man wissen, dass das „Einschreiben/Rückschein“ keine sichere Zugangsmöglichkeit ist! Besser ist immer die Übergabe mit Zeugen oder der Einwurf in den Briefkasten unter Zeugen!

Anzeige der Schwangerschaft + Mitteilung, dass diese auch schon beim Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung bestand

Die Anzeige der Schwangerschaft sollte auch die Mitteilung enthalten, dass die Schwangerschaft bereits zum Zeitpunkt der Kündigung (genauer des Zuganges der Kündigung) vorlag, enthalten. Ansonsten könnte es ja sein, dass die Schwangere einfach nur mitteilen möchte, dass diese z.B. nach der Kündigung schwanger sei. Das BAG sieht aber in der Anzeige in der Regel auch die Mitteilung, dass die Schwangerschaft schon zum Zeitpunkt der Kündigung bestand, wenn die Anzeige der Schwangerschaft kurz nach der Kündigung erfolgt.

Es handelt sich um eine Anzeigepflicht und um keine Nachweispflicht der Arbeitnehmerin. Sofern vorhanden, wird geraten auch entsprechende Belege vorzulegen. Dies macht allein schon deshalb Sinn, wenn ein Beschäftigungsverbot besteht.

Kündigung durch die Schwangere möglich?

Eine Kündigung durch die Schwangere selbst oder ein Aufhebungsvertrag ist möglich und wird auch nicht durch den Mutterschutz ausgeschlossen.

Kündigung im befristeten Arbeitsverhältnis möglich?

Grundsätzlich gilt das oben Ausgeführte auch im befristeten Arbeitsverhältnis. Auch hier besteht der besondere Kündigungsschutz, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit vereinbart wurde. Steht im befristeten Arbeitsvertrag nichts von der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit, ist schon deshalb eine ordentliche Kündigung – unabhängig von der Schwangerschaft – nicht möglich.

Wichtig ist aber, dass das Arbeitsverhältnis dann – wenn die Befristung wirksam ist  – zum Ende der Befristung auch mit der Schwangeren automatisch endet. Der besondere Kündigungsschutz schützt die Schwangere nur vor einer Kündigung durch den Arbeitgeber aber nicht vor der Befristung. Von daher sollte die Schwangere auf jeden Fall von einem Rechtsanwalt, der sich auf das Arbeitsrecht spezialisiert hat, überprüfen lassen, ob die Befristung überhaupt wirksam vereinbart wurde.

Also bei einer Schwangerschaft im befristeten Arbeitsverhältnis sollte also immer auch die Befristung anwaltlich überprüft werden und ggfs. dann fristgerecht Enfristungsklage beim zuständigen Arbeitsgericht (in Berlin ist dies das Arbeitsgericht Berlin) erhoben werden.

Befristete Probezeit möglich?

Eine „befristete Probezeit“ gibt es im unbefristeten Arbeitsverhältnis nicht. Der Arbeitgeber kann aber „zur Erprobung“ des Arbeitnehmers eine sog. echtes Probezeitarbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer abschließen, was nichts anderes ist als ein befristetes Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 1 Nr. 5 Teilzeit- und Befristungsgesetz. Es muss aber ein „Erprobungsbedürfnis“ bestehen, welches nicht vorliegt, wenn sich die Parteien bereits kennen, der Arbeitgeber also weiß, wie der Arbeitnehmer arbeitet. Das Arbeitsverhältnis endet dann zum Befristungsende, also mit dem Ablauf der Probezeit, so wie im Vertrag vereinbart. Dadurch unterscheidet sich dieses echte Probearbeitsverhältnis wesentlich vom unechten Probearbeitsverhältnis (unbefristeter Arbeitsvertrag mit „vorgeschalteter Probezeit). Man kann hier nicht mal „so eben“ diese beiden Möglichkeiten miteinander kombinieren und ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vereinbaren,welches „automatisch mit der Probezeit endet“, wie manchmal beschrieben. Das unbefristete Arbeitsverhältnis ist der gesetzliche Normalfall und jede Abweichung davon muss eindeutig zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart sein. Zweifel gehen zu Lasten des Klauselverwenders (Arbeitgebers). Auch sind günstigere Regelungen höherrangigen Rechts, wie z.B. eines anwendbaren Tarifvertrages zu beachten.

Konsequenz: Hier gilt das Gleiche, wie oben. Eine Kündigung bedarf es nicht. Das Arbeitsverhältnis endet automatisch, so dass der Mutterschutz „ins Leere läuft“ bzw. der Schwangeren nicht weiter hilft.

Meldepflicht der Schwangeren gegenüber dem Arbeitgeber

Eine Verpflichtung der Schwangeren die Schwangerschaft dem Arbeitgeber zu melden, gibt es nicht. Wichtig ist aber, dass im Falle einer Kündigung der besondere Kündigungsschutz nur greift, wenn die Schwangere auch dem Arbeitgeber innerhalb der Frist mitteilt, dass diese schwanger ist. Diese Frist darf keinesfalls versäumt werden. Wichtig ist auch, dass hier immer der „sicherste Weg“ gegangen werden sollte, so dass die Schwangere auch – im schlimmsten Fall – nachweisen kann, dass sie den Arbeitgeber über die bestehende Schwangerschaft informiert hatte.

Entgeltfortzahlung während des Beschäftigungsverbotes

Während eines bestehenden Beschäftigungsverbotes erfolgt eine Fortzahlung der Vergütung mit dem Durchschnitt der letzten 13 Wochen bzw. letzten 3 Monate (§ 11 MuSchG),sofern nicht ein Anspruch auf Mutterschaftsgeld (§ 13 MuSchG – 6 Wochen vor den berechneten Geburtstermin) besteht.

Welche Kündigungen des Arbeitgebers sind verboten?

Das Verbot der Kündigung durch den Arbeitgeber gegenüber der Schwangeren nach § 9 Mutterschutzgesetz umfasst grundsätzlich alle Kündigungen des Arbeitgebers, also auch für Änderungskündigungen, Massenentlassungen, Kündigungen in der Insolvenz etc. Das Ergebnis mag für machen Leser erstaunlich sein, da ja z.B. die Schwangere, die einen Diebstahl begeht – vermeintlich – nicht gekündigt werden könnte. Dies ist so aber nicht richtig. Die Kündigung des Arbeitgebers (Erlaubnisvorbehalt) kann ja von der obersten Landesbehörde genehmigt (in Berlin ist dies  Landesamt für Arbeitsschutz,Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin) werden und dies wird dies in schweren Fällen des Vertrauensverlustes auch tun.

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Anwalt Martin – Arbeitsrecht Berlin (Marzahn)