Lohnzahlung

Das Paketboten-Schutz-Gesetz kommt!

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Das Bundeskabinett hat am 18.9.2019 das sog. “Paketboten-Schutz-Gesetz“ (lange Version: Gesetz zur Einführung einer Nachunternehmerhaftung in der Kurier-, Express- und Paketbranche zum Schutz der Beschäftigten) beschlossen.

Ziel des Gesetzes ist die Einführung der Nachunternehmerhaftung in der Kurier/Paketbranche.

Die KEP-Branche (KEP = Kurier-, Express- und Paketdienste) wächst derzeit sehr stark, insbesondere aufgrund des Online-Handels. Nicht wenige Firmen in dieser Branche arbeiten überwiegend oder sogar ausschließlich mit Subunternehmern. Von den 8.000 Unternehmen der Branche sollen bereits 80 % als Nachunternehmer tätig sein.

Nach den Informationen des Bundesamtes für Justiz kommt es hier häufig zu Verstößen gegen die Pflicht zur Zahlung des Mindestlohns und gegen sozialversicherungsrechtliche Pflichten, insbesondere gegen die Pflicht zur korrekten Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen durch Nachunternehmer.

Die Nachunternehmerhaftung gibt es bereits in zwei der in § 28a Absatz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch genannten schwarzarbeitsgefährdeten Branchen. Diese sind seit 2002 die Bauwirtschaft und seit 2017 die Fleischwirtschaft. Nach Angaben des BMAS haben sich diese Regelungen bewährt.

Im Rahmen der Nachunternehmerhaftung haftet der Generalunternehmer, hier also insbesondere die großen Paketdienstleister (z.B. Amazon), für die abzuführende Versicherungsbeiträge der von ihm beauftragten Nachunternehmer gesamtschuldnerisch.

Ziel ist der Schutz der Solidargemeinschaft und der Beitragszahler vor Schwarzarbeit sowie illegale Beschäftigung.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

Arbeitslohn und Abschlagszahlung im Arbeitsrecht

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Es kommt im Arbeitsrechtsverhältnis häufiger vor – bei einigen Branchen mehr bei anderen weniger – dass der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer Abschlagszahlungen auf den Arbeitslohn vornimmt.

 Abschlagszahlung – was ist das?

Abschlagszahlung sind Auszahlung bereits fälligen, aber noch nicht abgerechneten Arbeitslohnes.

 Was passiert nach der Abschlagszahlung bei Auszahlung des Restlohnes?

Bei Auszahlung bzw. Abrechnungs – des Restlohnes werden die Abschlagszahlung einfach vom Lohn abgezogen, ohne dass aufgerechnet werden braucht. Auch müssen die Pfändungsfreigrenzen hierbei nicht beachtet werden.

 Unterschied zwischen Abschlag und Vorschuss?

Im Unterschied zum Vorschuss erfolgt die Abschlagszahlung bereits auf fälligen Arbeitslohn, während beim Vorschuss der Arbeitslohn noch nicht fällig ist und vom Arbeitgeber trotzdem eine Zahlung vorgenommen wird im Hinblick auf eine zukünftig noch zu erbringende Arbeitsleistung.

 Muss sich der Arbeitnehmer mit einer Abschlagszahlung zufrieden geben?

Nein, grundsätzlich nicht. Der Arbeitnehmer hat nach Erbringung seiner Arbeitsleistung zum Fälligkeitszeitpunkt einen Anspruch auf Zahlung des vollständigen Arbeitslohnes. Er muss sich nicht mit einer Abschlagszahlung zufrieden geben.  Gegebenfalls kann es Regelungen in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarung oder auch im Arbeitsvertrag geben, wonach Abschlagszahlungen vereinbart werden. Zeit der Arbeitgeber nur geringe Abschläge und nicht den vollständigen Arbeitslohn, kann der Arbeitnehmer Lohnklage erheben und so den Arbeitslohn gerichtlich einklagen. Auch hierbei zu beachten, dass der Arbeitnehmer nicht zu lange wartet, da zum Beispiel im Arbeitsvertrag oder in einem anwendbaren Tarifvertrag Ausschlussfristen vereinbart sein können, wonach eben auch Lohnansprüche verfallen.

Rechtsanwalt A. Martin

Krankheit während der Probezeit – was nun?

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Sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber ist es unangenehm, wenn der Arbeitnehmer während der Probezeit erkrankt. Die Frage ist, was sich in Bezug auf die Rechtslage verglichen mit dem „normalen Arbeitsverhältnis“ ändert und zwar vor allem in Hinblick auf die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und bestehende Kündigungsmöglichkeiten.

Probezeit- was ist das?

Die Probezeit hat zunächst keinen Einfluss auf den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz.  Diese tritt nach Ablauf der Wartezeit von 6 Monaten ein (10 Arbeitnehmer in Vollzeit sind weiterhin Voraussetzung – Ausnahme Arbeitsverhältnisse vor 2004), selbst wenn die Probezeit schon abgelaufen ist oder auch länger dauert. Zur Verdeutlichung sei ausgeführt, dass selbst, wenn keine Probezeit vereinbart wird, der Arbeitgeber trotzdem innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnis das Arbeitsverhältnis kündigen kann, allerdings mit einer längeren Kündigungsfrist gem. § 622 BGB (Ausnahme es gelten hier vorrangige Regelungen über die Kündigungsfristen z.B. tarifvertragliche Kündigungsfristen). Faktisch ist damit die Probezeit lediglich die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist.

Kündigung in der Probezeit

Probezeit bedeutet für den Arbeitnehmer vor allem, dass der Arbeitgeber (und auch der Arbeitnehmer) das Arbeitsverhältnis mit einer kürzeren Kündigungsfrist  – nämlich 2 Wochen – kündigen kann. Diese Kündigungsfrist gilt auch für die Arbeitnehmerkündigung. Diesbezüglich wird diesbezüglich auf den Artikel „Kündigung in der Probezeit“ verwiesen. Mit der Probezeit vereinbaren also die Arbeitsvertragsparteien eine kürzere Kündigungsfrist, was das Gesetz (§ 622 BGB) ausdrücklich zulässt. Die Wartezeit nach dem KSchG – welche 6 Monate beträgt – hat nichts mit der Probezeit zu tun, obwohl – rein faktisch – auch die Probezeit meist für 6 Monate vereinbart wird, so dass oft der Ablauf der Probezeit mit dem Eintreten des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz zusammen treffen, sofern kein Kleinbetrieb vorliegt.

unverzügliche Informationspflicht bei Krankschreibung

Der Arbeitnehmer hat in der Probezeit – genauso wie danach – folgende u.a. Pflichten bei einer Krankschreibung:

  • Pflicht zur unverzüglichen Krankmeldung beim Arbeitgeber, § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG
  • Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 EFZG

Gerade die Verpflichtung zur unverzüglichen Krankmeldung beim Arbeitgeber wird in der Praxis von Arbeitnehmern häufig übersehen. Arbeitnehmer meinen manchmal, dass sie gegenüber dem Arbeitgeber nur die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein) innerhalb von 3 Tagen abgeben müssen und mehr nicht. Dies ist falsch. Die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit – unverzüglich – soll dem Arbeitgeber ermöglichen für Ersatz zu sorgen und ist dementsprechend wichtig. Eine Kündigung – wegen fehlender Anzeige – ist aber in der Regel nicht sofort möglich; zumindest muss der Arbeitgeber hier in der Regel vorher abmahnen. Dies wiederum schätzen Arbeitgeber oft falsch ein und meinen, nur weil z.B. der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht rechtzeitig oder nicht einreicht, kann sofort außerordentlich gekündigt werden.

Einreichung des Krankenscheines (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung)

Auch die Abgabe des Krankenschein kann mittlerweile vom Arbeitgeber unverzüglich verlangt werden, wenn dies arbeitsvertraglich vereinbart ist. Das Bundesarbeitsgericht hat dies im Jahr 2012 entschieden. Danach kann sogar vereinbart sein, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung innerhalb nur 1 Tages beim Arbeitgeber einreichen muss. Diese schnelle Vorlage gilt nicht in jedem Fall, sondern nur dann, wenn der Arbeitgeber dies verlangt (so steht dies auch im Gesetz, § 5 EFZG).

Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall?

Ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall des Arbeitnehmers besteht nach § 3 Abs. 3 EFZG (Entgeltfortzahlungsgesetz) erst, wenn das Arbeitsverhältnis mindest 4 Wochen untunterbrochen besteht.

§ 3 Abs.3 EZFG

„Der Anspruch nach Absatz 1 entsteht nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses.“

Wird der Arbeitnehmer also in den ersten 4 Wochen der Probezeit krank, dann braucht der Arbeitgeber keine Lohnfortzahlung leisten und der Arbeitnehmer muss sich an die Krankenkasse wenden. Der Anspruch auf Krankengeld besteht von Anfang an (§ 44 SGB V) und wird nur für den Fall der Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber überlagert. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer, der noch innerhalb der ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses erkrankt, einen Anspruch auf Krankengeld gegenüber der Krankenkasse hat.

Wichtig ist, dass dies auch gilt, wenn keine Probezeit vereinbart wurde, da das Gesetz (Entgeltfortzahlungsgesetz) allein an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses anknüpft und nicht an eine vereinbarte Probezeit.

Zurückbehaltungsrecht und Lohnzahlungsanspruch des Arbeitgebers

Wichtig ist auch,  dass der Arbeitgeber ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zahlung des Arbeitslohnes hat, wenn der Arbeitnehmer eben nicht die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung  (Krankenschein) beim Arbeitgeber einreicht. Hier gibt es in der Praxis häufig Streit. Der Arbeitgeber behauptet z.B. in Prozess vor dem Arbeitsgericht, dass er den Krankenschein nie bekommen hat und der Arbeitnehmer kann dies häufig nicht widerlegen, da häufig die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in den Briefkasten geworfen oder mit einfach Post geschickt wird. Hier hat der Arbeitgeber zunächst ein Zurückbehaltungsrecht. Der Arbeitnehmer hat aber die Möglichkeit  – und dies sollte er auch tun – dann eine Zweitbescheinigung beim Arbeitgeber vorzulegen. Dann könnte der Arbeitgeber eben sein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr ausüben.

In Prozessen vor dem Arbeitsgericht wird häufig vom Arbeitgebern behauptet, dass diese die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erhalten hätten und von daher ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zahlung des Arbeitslohnes haben. Hier rät man als Anwalt dem Arbeitnehmer, dass er sich eine Zweitbescheinigung der AU vom Arzt ausstellen lässt und diese dann am besten im Gütetermin/ Kammertermin dem Arbeitgeber übergibt und dies protokollieren lässt.

Verlängerung der Probezeit bei Krankheit möglich?

Die Probezeit dient dazu, dass der Arbeitgeber testen kann, ob der Arbeitnehmer für die Arbeit geeignet ist oder nicht. Umgekehrt gilt dies genauso; auch der Arbeitnehmer soll prüfen können, ob ihm die Arbeit zusagt.

Die Verlängerung der Probezeit – über 6 Monate hinaus – ist in Ausnahmefällen möglich, zum Beispiel dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufgrund dessen Erkrankung nicht ausreichend prüfen konnte. Dies setzt aber voraus, dass es keine anderslautende Vereinbarung im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag gibt. Wenn im Arbeitsvertrag bereits vereinbart wurde, dass die Probezeit 6 Monate beträgt, dann kann eine Verlängerung nur mit der Zustimmung des Arbeitnehmers erfolgen.

Achtung!: Die Verlängerung der Probezeit über 6 Monate hinaus führt nicht zum Hinausschieben des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz, da die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz (6 Monate) unabhängig von einer evtl. vereinbarten Probezeit gilt. Die Verlängerung der Probezeit hätte von daher nur Einfluss auf eine möglich einzuhaltende Kündigungsfrist, die dann für den Arbeitgeber kürzer wäre (2 Wochen), wenn er rechtmäßig kündigen könnte.

Kündigung bei Krankheit in der Probezeit?

Ein häufiges Mißverständnis besteht darin, dass viele Arbeitnehmer glauben, dass diese während der Krankheit nicht gekündigt werden können. Dem ist nicht so. Der Arbeitgeber kann- auch während der Krankschreibung des Arbeitnehmers – das Arbeitsverhältnis kündigen. Es gibt kein Kündigungsverbot während der Krankheit des Arbeitnehmers (in anderen Ländern, z.B. Polen ist dies anders).

kein Kündigungsgrund erforderlich

Während der 6- monatigen Probezeit kann der Arbeitgeber – da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet – ohne Gründe zu haben das Arbeitsverhältnis kündigen. Er muss sich keine Gedanken machen, ob die Kündigung betriebsbedingt, verhaltensbedingt oder personenbedingt erfolgt, da außerhalb des allgemeinen Kündigungsschutzes das Arbeitsgericht eine Kündigung des Arbeitgeber nur auf Rechtsmißbräuchlichkeit überprüft und solche Fälle kommen in der Praxis selten vor. Das Bundesverfassungsgericht hat vor Jahren beschlossen, dass auch während der Probezeit ein sog. Mindestkündigungsschutz bestehen muss und verlangt vom Arbeitgeber, dass dieser wenigstens einen nachvollziehbaren, sachlichen Grund hat; also die Kündigung nicht willkürlich ist.

Ausnahme beim Vorliegen des besonderen Kündigungsschutzes

Die Kündigung des Arbeitgebers kann unwirksam sein, wenn der besondere Kündigungsschutz greift, wie z.B.

  • Schwangerschaft
  • Elternzeit
  • Wehrdienst
  • Betriebsratsmitgliedschaft
  • Diskriminierung (Verstoß gegen das AGG)

Auch hier gilt, die Unwirksamkeit der Kündigung wird nur „beachtet“, wenn der Arbeitnehmer innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung die Kündigungsschutzklage einreicht.

Gerade bei der Kündigung während der Schwangerschaft in der Probezeit sollte aber die schwangere Arbeitnehmerin beachten, dass diese unverzüglich die Schwangerschaft den Arbeitgebers (beweissicher) anzeigt und sodann Kündigungsschutzklage einreicht.

Kündigung bei Krankheit und Lohnfortzahlung!

Ein Problem gibt es für den Arbeitgeber, wenn er aus Anlass der Krankheit des Arbeitnehmers kündigt, § 8 des Entgeltfortzahlungsgesetz regelt nämlich in Satz 1:

Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts wird nicht dadurch berührt, daß der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlaß der Arbeitsunfähigkeit kündigt. Das gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem vom Arbeitgeber zu vertretenden Grunde kündigt, der den Arbeitnehmer zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt; siehe § 8 Entgeltfortzahlungsgesetz.

Kündigt der Arbeitgeber also aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, dann muss er die volle Lohnfortzahlung (also 6 Wochen) leisten auch ,wenn das Arbeitsverhältnis eher endet. Dies wird häufig von Arbeitgebern übersehen. Ein solcher Anspruch besteht aber nicht, wenn der Arbeitgeber aus anderen berechtigten Gründen kündigt, z.B. verhaltensbedingt oder betriebsbedingt. Wichtig ist aber dabei, dass die Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht der alleinige Grund für die Kündigung sein muss.

Es spricht einiges dafür, dass aufgrund der Krankheit gekündigt wird, wenn der Arbeitgeber unmittelbar nach der Krankmeldung das Arbeitsverhältnis beendet.

Wichtig ist aber, dass dies nur dann gilt, wenn nicht die Kündigung innerhalb der Wartezeit (ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses) erfolgt. In diesem Fall gibt es keine Lohnfortzahlungspflicht durch den Arbeitgeber.

Der Arbeitnehmer kann dann die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch noch nach dem Kündigungsende (Beendigungszeitpunkt) maximal aber 6 Wochen vom Arbeitgeber verlangen. Das erhaltene Krankengeld (sofern bekommen) ist davon abzuziehen.

Zusammenfassung:

Die Probezeit ist die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB von 2 Wochen. Die Probezeit kann in der Regel für maximal 6 Monate vereinbart werden, in Ausnahmefällen etwas länger. Solche Ausnahme kommen in der Praxis selten vor. Von der Probezeit ist die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zu unterscheiden, die 6 Monate beträgt. Allein diese ist für den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes von Bedeutung (+ mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit abzüglich der Azubis im Betrieb). Sofern das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet und dies wird fast immer bei einer Kündigung in der Probezeit der Fall sein (und wenn kein Sonderkündigungsschutz greift z.B. Schwangerschaft), dann kann der Arbeitgeber auch während der Erkrankung oder wegen der Erkrankung in der Regel kündigen.

interessante Links zum Thema Probezeit:

Kündigung während der Probezeit

Arbeitsrecht in Berlin Marzahn – Rechtsanwalt Andreas Martin

Wie oft muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber abmahnen bevor er den ausstehenden Arbeitslohn einklagen darf?

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Viele Arbeitnehmer glauben, dass man den Arbeitgeber vor Erhebung einer Klage auf den ausstehenden Arbeitslohn erst mehrmals „abmahnen“ bzw. zur Lohnzahlung auffordern muss.

die Mär vom 3 x „abmahnen“

Herangezogen wird meistens das Märchen vom 3 x anmahnen, bevor es „Ernst“ wird. Dies stimmt im Arbeitsrecht genauso wenig, wie im allgemeinen Geschäftsleben.

der Arbeitsvertrag und der Zahlungsverzug

Die Besonderheit im Arbeitsrecht besteht weiterhin darin, dass im Arbeitsvertrag bereits die Fälligkeit des Arbeitslohnes  durch den Arbeitsvertragsparteien vereinbart wurde; also der Lohn entweder (wenn nichts anderes vereinbart wurde) am letzten Tag des laufenden Monats fällig wird; oder zum Beispiel bei Bauarbeitern zum 15. des nächsten Monats. Dies führt dazu, dass eine Aufforderung zur Lohnzahlung- um den Arbeitgeber in Zahlungsverzug zu setzen (Folge = Zinsen sind geschuldet) – nicht erforderlich ist.

der „automatische Zahlungsverzug“

Der Arbeitgeber ist aufgrund dessen automatisch einen Tag nach Fälligkeit im Zahlungsverzug ohne das es einer Anmahnung des ausstehenden Lohnes durch den Arbeitnehmer bedarf.

Beispiel: Der Arbeitslohn des Arbeitnehmers A soll laut Arbeitsvertrag am letzten Tag des laufenden Monats fällig werden. Dann wird der Lohn für den Monat September 2011 am 30.09.2011 fällig. Der Zahlungsverzug tritt automatisch einen Tag später also am 1. 10.2011 ein, wenn der Arbeitgeber nicht den Lohn zahlt.

Von daher kann der Arbeitnehmer sofort – ab Verzugsbeginn – klagen und braucht nicht zur Zahlung nochmals auffordern. Ob dies immer sinnvoll ist, ist eine andere Frage (gerade bei nur kurzfristigen Überschreitungen des Auszahlungstermins).

Beim sog. Annahmeverzugslohn im Kündigungsschutzverfahren muss der Arbeitnehmer ebenfalls nicht den Arbeitnehmer zur Lohnzahlung auffordern; er muss noch nicht einmal ausdrücklich seine Arbeitsleistung anbieten, denn der Arbeitgeber bringt ja durch die Kündigung zum Ausdruck, dass er dem Arbeitnehmer keinen Arbeitsplatz über die Kündigungsfrist hinaus mehr zur Verfügung stellen möchte.

Rechtsanwalt Andreas Martin

 

Vorsicht! Praktikum kann für den Arbeitgeber teuer werden!

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Generation Praktikum; eine solche Bezeichnung wird häufig als Schlagzeile in diversen Journalen und Magazinen verwendet. Eigentlich müsstes es heißen „Generation unfreiwilliges Praktikum„, denn viele Berufsanfänger wollen über ein angebotenes Praktikum eine feste Anstellung erreichen. Dies macht auch Sinn, wenn beide Seiten mit offenen Karten spielen und tatsächlich ein Praktikum stattfindet und keine reine Tätigkeit als Arbeitnehmer. Ich verweise auf den Artikel „Praktikanten können einen Anspruch auf volle Arbeitsvergütung haben!„.

Arbeitnehmer oder Praktikant?

Wird der Praktikant aber als Arbeitnehmer eingesetzt, d.h. dass eben keine „Ausbildung“ erfolgt, sondern er Arbeiten, wie ein normaler Arbeitnehmer verrichtet, dann muss er auch, wie ein Arbeitnehmer bezahlt werden. Dann ist darauf abzustellen, was ein Arbeitnehmer in dieser Branche und in der Region normalerweise durchschnittlich verdient. Erreicht die „Praktikumsvergütung“ nicht einmal 2/3 der üblichen Vergütung, dann ist die Lohnabrede sittenwidrig (§ 138 BGB) und der Arbeitgeber hat den üblichen Lohn zu zahlen. In der Regel wird man auf einschlägige Tarifverträge abstellen.

Arbeitsgericht Berlin

Bereits im  Jahr 2007 (ArbG Berlin- Entscheidung vom 10.08.2007 – 28 Ca 6934/07) hat das Arbeitsgericht Berlin einer ehemaligen Praktikantin eine Nachzahlung von € 10.000,00 zugesprochen, da rein faktisch ein „Scheinpraktikum“ vorgelegen hat. Das Arbeitsgericht Berlin betonte nochmals, dass die Bezeichnung (Praktikum)  im Vertrag keine Rolle spielt. Liegt in Wirklichkeit ein Arbeitsverhältnis vor und ist der Lohn sittenwidrig, hat der Praktikant/Arbeitnehmer einen Anspruch auf Nachzahlung des üblichen Arbeitslohnes.

Das Arbeitsgericht Berlin führt aus:

„Im Klartext: Ob es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt oder nicht, richtet sich – sofern ein Ausbildungsverhältnis nicht schon aus aufsichtsrechtlichen Gründen zu verneinen ist 97 – keineswegs danach, wie die Beteiligten ihre Beziehung bezeichnet haben 98 . Entscheidend ist vielmehr, ob der Betroffene nach allgemeinen Grundsätzen und namentlich angesichts des tatsächlich gepflogenen Umgangs miteinander als Arbeitnehmer anzusehen ist 99 . – In den Worten einer neueren Entscheidung des Sechsten Senats des BAG 100 :

„a) Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienst eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (…). Der Arbeitnehmer erbringt seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation. Seine Eingliederung in die Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass er einem Weisungsrecht unterliegt, das Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen kann (…).

b) Demgegenüber ist ein Praktikant in aller Regel vorübergehend in einem Betrieb praktisch tätig, um sich die zur Vorbereitung auf einen – meist akademischen – Beruf notwendigen praktischen Kenntnisse und Erfahrungen anzueignen. Allerdings findet in einem Praktikantenverhältnis keine systematische Berufsausbildung statt. Vielmehr wird eine darauf beruhende Tätigkeit häufig Teil einer Gesamtausbildung sein und beispielsweise für die Zulassung zum Studium oder Beruf benötigt ( BAG 19. Juni 1974 – 4 AZR 436/76 – BAGE 26, 198 = AP § 3 BAT Nr. 3 = EzA BBiG § 19 Nr. 1; ErfArbR/ Monika Schlachter , 3. Auflage, § 19 BBiG Rn. 3). Demnach steht bei einem Praktikantenverhältnis ein Ausbildungszweck im Vordergrund. Die Vergütung ist der Höhe nach deshalb auch eher eine Aufwandsentschädigung oder Beihilfe zum Lebensunterhalt„.

Durch die Einführung des Mindestlohngesetzes ist nun ein unentgeltliches Praktikum ohnehin nur noch in Ausnahmefällen möglich.

www.rechtsanwalt-arbeitsrecht-in-berlin.de

Freistellung von der Arbeit – was ist das?

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Freistellung von der Arbeit – was ist das?

Bei der Freistellung muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht erbringen. Freistellung ist etwas anderes als Urlaub. Beim Urlaubsanspruch besteht ein Anspruch auf Vergütung, bei der Freistellung muss dies nicht so sein.

Es gibt eine bezahlte und auch eine unbezahlte Freistellung von der Arbeit. Der Arbeitnehmer hat häufig einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber auf Freistellung von der Arbeit.

1. unbezahlte Freistellung

Fälle der unbezahlten Freistellung von der Arbeit sind z.B.:

  • § 45 SGB V –  Betreuung eines Kindes
  • §§ 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 MuSchG –  sechs Wochen vor bis acht Wochen nach Entbindung
  • §§ 1, 10, 16a ArbPlSchG, § 78 ZDG –   für Wehr- und Zivildienst.
  • § 15 BEEG- unbezahlte Elternzeit für bis zu 36 Monate.
  • § 3 Abs. 1 EFZG –  Bei Arbeitsunfähigkeit für länger als sechs Wochen besteht

2. die bezahlte Freistellung

Praktisch bedentend ist der Fall der bezahlten Freistellung  ist die Freistellung  im Zusammenhang mit einer Kündigung des Arbeitgebers.

Der Arbeitgeber kann aber den Arbeitnehmer gegen Bezahlung freistellen.

Etwas anderes gilt nur

Es stehen sich hier also der Anspruch des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung und der Anspruch des Arbeitgebers auf Freistellung gegenüber.

Der Arbeitnehmer kann einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in einigen Sondersituationen haben, wenn ein nachvollziehbares Interesse besteht, so z.B. beim Erhalt des Wissens- und Kenntnisstandes in schnell sich wandelnden Branchen. Hier kann der Arbeitgeber dann nicht ohne weiteres Freistellen.

Freistellung und Urlaub:

Die Freistellung erfolgt nicht automatisch unter Anrechnungen des Resturlaubsanspruches bei der Freistellung nach der Kündigung. Dies muss ausdrücklich so erklärt werden.

Freistellung und anderweitige Beschäftigung

Während der Freistellung besteht (bei der Kündigung z.B.) der Anspruch auf Lohnzahlung fort. Darüber hinaus kann der Arbeitnehmer auch eine andere Beschäftigung aufnehmen ohne das er sich den Verdienst dafür auf seinen Lohn anrechnen lassen muss.

Rechtsanwalt A. Martin – Arbeitsrecht Berlin