Lohnfortzahlung
Corona-Test verweigert – muss der Arbeitgeber trotzdem Lohn zahlen?
Die Corona-Infektionszahlen mit SARS-CoV in Deutschland sind wieder spürbar angestiegenen auch wenn die Impfquote der Bevölkerung sowie die Zahl der durchgeführten Boosterimpfungen stetig steigen. Auch hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass selbst 2 Impfungen wegen vor einer Corona-Infektion, noch für der Übertragung des Corona-Viruses schützen. Allerdings sollen die Impfungen zumindest vor schwere Verläufe schützen. Dies alles hat auch Einfluss auf das deutsche Arbeitsrecht und den Arbeitsschutz am Arbeitsplatz.
Bundesinfektionsschutzgesetz und Corona-Test am Arbeitsplatz
Eine zentrale Regelung ist das bundesweit geltende Infektionsschutzgesetz, die bisherigen grundlegenden Regeln zum betrieblichen Infektionsschutz bestehen bis einschließlich 19. März 2022 unverändert fort. Darüber hinaus enthält § 28b des Infektionsschutzgesetzes nund noch weitere Verschärfungen, was Corona-Test am Arbeitsplatz und den Zutritt zum Arbeitsplatz für ungeimpfte Personen betrifft, die ebenfalls befristet bis einschließlich 19. März 2022 gelten.
Was bedeutet die 3G-Regel am Arbeitsplatz?
Mitarbeiter, die Kontakt zu anderen Personen haben, dürfen den Arbeitsplatz nur betreten, wenn sie geimpft, genesen oder positiv getestet wurden. Der Arbeitgeber muss dazu den Nachweis dafür prüfen und dokumentieren. Auch hierfür besteht eine tägliche Nachweispflicht. Arbeitgeber und Beschäftigte müssen beim Betreten der Arbeitsstätte eine Impf- und Genesenennachweis oder eine aktuelle Bescheinigung über einen negativen Coronatest mitführen.
Was ist die gesetzliche Grundlage für die betriebliche 3G-Regel am Arbeitsplatz?
§ 28b des Infektionsschutzgesetzes , welcher befristet bis einschließlich 19. März 2022 gilt, regelt die betriebliche 3-G-Pflicht.
Was ist in § 28 b Infektionsschutzgesetz geregelt?
§ 28b IfSG ist geregelt:
(1) Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten und Arbeitgeber dürfen Transporte von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte nur durchführen, wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen im Sinne des § 2 Nummer 2, Nummer 4 oder Nummer 6 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis im Sinne des § 2 Nummer 3, Nummer 5 oder Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben. Sofern die dem Testnachweis zugrunde liegende Testung mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist, darf diese abweichend von § 2 Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung maximal 48 Stunden zurückliegen. Abweichend von Satz 1 ist Arbeitgebern und Beschäftigten ein Betreten der Arbeitsstätte erlaubt, um1.
unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers zur Erlangung eines Nachweises im Sinne des § 4 Absatz 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vom 25. Juni 2021 (BAnz AT 28.06.2021 V1), die durch Artikel 1 der Verordnung vom 6. September 2021 (BAnz AT 09.09.2021 V1) geändert worden ist, wahrzunehmen oder2.
ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen.
Der Arbeitgeber hat seine Beschäftigten bei Bedarf in barrierefrei zugänglicher Form über die betrieblichen Zugangsregelungen zu informieren.
§ 28 b Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes
Für Gesundheits- und Pflegeberufe gelten sogar noch Verschärfungen, die man in Absatz der Regelung findet.
Kann der Arbeitgeber Corona-Tests vorschreiben?
In Deutschland können Tests nur durchgeführt werden, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Die Grundlage für die Testpflicht ist die obigen Regelung des Infektionsschutzgesetzes.
Nach der obigen Regelung dürfen ungeimpfte Personen, die nicht zu den genesen im Person gehören, die Arbeitsstätte nur mit einem gültigen PCR-Test betreten. Geregelt ist in der Vorschrift des § 28 B Abs. 1 des Infektionsschutzgesetz es aber nicht, dass der Arbeitgeber selbst den Test durchführen darf. Wenn der Arbeitnehmer einen ausreichenden Test hat, die aktuell ist, dann darf er damit den Betrieb grundsätzlich betreten und hat dann, wenn er seine Arbeitsleistung erbringt einen Anspruch auf Zahlung von Arbeitslohn. Von daher darf der Arbeitgeber selbst den Test nach dieser Vorschrift nicht durchführen lassen, sondern kann nur verlangen, dass der Arbeitnehmer einen ausreichenden Test vorliegt.
Verweigerter Corona-Test kann zum Entfall der Lohnfortzahlung führen
Wenn der Arbeitnehmer nun als ungeimpfte und nicht genese Person keinen entsprechenden Nachweis über den negativen PCR-Test hat, dann darf dieser seinen Arbeitsplatz nicht betreten. Der Arbeitgeber darf dem Arbeitnehmer im Betrieb keine Arbeit zuweisen, zumindest dann nicht, wenn Kontakt zu anderen Personen besteht. Faktisch kann der Arbeitgeber-in den meisten Fällen-den Arbeitnehmer nicht beschäftigen. Er wird in der Regel dann den Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung unbezahlt freistellen und der Arbeitnehmer hat dann keinen Anspruch auf Vergütung. Auch andere Anspruchsgrundlagen greifen hier nicht. Ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld besteht mangels Kurzarbeit ebensowenig, wie eine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, da der Arbeitnehmer nicht krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist. Denkbar wäre allenfalls eine Beschäftigung in Home-Office oder eine Freistellung unter Nutzung von Arbeitszeitkonten, was aber selten vorkommen dürfte.
Lohnzahlung und verweigerter PCR-Test
Vom Ergebnis führt dies dazu, dass der Arbeitnehmer nach Hause geschickt wird und auch keinen Anspruch auf Entschädigung hat. Es gilt der Grundsatz, ohne Arbeit kein Lohn. Der Arbeitnehmer muss, sofern er der Meinung ist, dass er in der Ausnahme von diesem Grundsatz einen Lohnanspruch hat dann nachweisen, dass die Voraussetzung dafür vorliegen. Ein Annahmeverzugslohnanspruch liegt aber nicht vor, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer keinen innerbetrieblichen Arbeitsplatz aufgrund der gesetzlichen Regelung anbieten darf. Kurz um, der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer in Kontakt zu anderen Arbeitnehmern bzw. Kunden nicht beschäftigen und von daher kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung, selbst verschuldet, nicht erbringen und hat in der Regel keinen Lohnanspruch.
Entscheidung des Landesarbeitsgericht München
Das Landesarbeitsgericht München (Urteil vom 26.10.2021, Az. 9 Sa 332/21) hat dazu bereits entschieden und dem Arbeitgeber Recht gegeben.
Es lag ein Fall vor, wonach nach einem Tarifvertrag eine Arbeitnehmerin (Orchestermusikerin) zur Durchführung eines PCR-Test verpflichtet war bzw. einen negativen Test für den Arbeitsantritt (Proben/ Auftritte) vorlegen musste.
Diese weigerte sich und wurde dann vom Arbeitgeber nicht beschäftigt. Sie klagte daraufhin auf Zahlung ihres Arbeitslohnes und Beschäftigung auch ohne Corona-Test und verlor sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch von dem Landesarbeitsgericht München.
Das Landesarbeitsgericht München entschied dazu, dass die Arbeitnehmerin keinen Anspruch auf Lohnzahlung und Beschäftigung ohne gültigen PCR-Test hat.
Das LAG München führt dazu in seiner Pressemitteilung vom 25.11.2021 aus:
Das Landesarbeitsgericht hat die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt und ausgeführt, dass der Arbeitgeber aufgrund des Tarifvertrages berechtigt war, die Testung zu verlan- gen auch ohne dass konkrete Symptome für eine Erkrankung vorlagen. Bei einer Infektion mit dem Sars-Cov-2-Virus handele es sich um eine ansteckende Erkrankung i.S.d. Tarifnorm, die auch von symptomfreien Personen übertragen werde, und die bei einem erheblichen Anteil der Erkrankten, insbesondere bei Personen mit höherem Lebensalter, zum Tod, und bei einem erheblichen Anteil der Personen mit leichteren Verläufen zu Langzeitschäden führe. Der Schutz der Orchesterkollegen vor Ansteckung sei gerade bei der Tätigkeit als Flötistin anderweitig nicht möglich. Die Testpflicht sei ver- hältnismäßig. Der Nasen- und Rachenabstrich sei nicht zwingend gewesen. Der Arbeitgeber habe es vielmehr akzeptiert, dass die Arbeitnehmer einen PCR-Test bei einem Arzt ihres Vertrauens in Form eines reinen Rachenabstrichs durchführen. Hierin liege kein unzulässiger Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. Ein Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen habe nicht vorgelegen
Der Arbeitgeber war deshalb nicht verpflichtet, die Klägerin ohne Vorlage eines Tests auf eine Infektion mit dem Sars-Cov-2-Virus zu beschäftigen und musste ihr aufgrund ihrer Weigerung auch keine Vergütung zahlen, solange sie aufgrund ihrer Weigerung ihrer Verpflichtung nicht nachkommen durfte, an Proben und Aufführungen teilzunehmen.
Pressemitteilung des LAG München Nr. 25.11.2021
Anmerkung zum Urteil:
Die Besonderheit des Urteils besteht darin, dass hier die Testpflicht sich nicht nach dem Infektionsschutzgesetz ergab, sondern aufgrund eines anwendbaren Tarifvertrags einen entsprechenden negativen Test als Voraussetzung für den Arbeitsantritt vorsieht. Dies ist in der Praxis recht selten. Allerdings hätte auch eine Entscheidung ohne diesen Tarifvertrag nach dem neuen Infektionsschutzgesetz nicht anders aussehen dürfen. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung der Arbeitnehmerin bestand hier nicht.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht
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Keinen Lohn bei Corona-Lockdown?
Das Bundesarbeitsgericht hat im Oktober 2021 durch seine neueste Entscheidung zum Corona-Lockdown viele Juristen überrascht, in dem es entschieden hat, dass Arbeitnehmer, die lockdownbedingt nicht arbeiten können, keinen Lohnanspruch haben. Das LAG Düsseldorf hatte dies im April 2021 noch anders entschieden und gemeint, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung auf Vergütung hat.
Corona und Betriebsschließung
Dazu wie folgt:
Beim Corona -Lockdown ist der Arbeitgeber aufgrund behördlicher Regelungen in der Regel zur Betriebschließung-abhängig von der Branche und dem Betrieb-verpflichtet. Die Ausbreitung des Corona-Virus mit der Folge der Einschränkungen des öffentlichen Lebens trifft auch Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Dies hat zur Folge, dass die Unternehmen die Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen dürfen und können.
Betriebsrisiko und Annahmeverzugslohn
In der Regel trifft den Arbeitgeber das sogenannte Betriebsrisiko, also das Risiko, dass er aufgrund wirtschaftlicher Lage seine Arbeitnehmer nicht beschäftigen kann. Wenn dies der Fall ist, dann muss an den Arbeitnehmern sogenannten Annahmeverzugslohn zahlen.
voller Lohnanspruch bei „normaler“ Schließung des Betriebs
Dies ist also faktisch der volle Lohn den er hätte zahlen müssen, wenn der Arbeitnehmer ordnungsgemäß beschäftigt worden wäre. Der Arbeitnehmer bekommt also faktisch ohne Arbeit seinen vollen Lohn. Dies ist nur dann der Fall, wenn dies gesetzlich so vorgesehen ist. Dies ist hier der Fall in § 615 BGB. Hier hat dern Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf Zahlung, obwohl er gar nicht gearbeitet hat. Gibt es keine solche Regelung, dann bekommt der Arbeitnehmer ohne Arbeit auch keinen Lohn.
bei Conona-Arbeitsausfall gibt es keinen Lohn
Wie selbstverständlich sind die meisten Juristen davon ausgegangen, dass dies auch dann gilt, wenn ein sogenannter Corona-Lockdown vorliegt. D. h., dass der Arbeitgeber aufgrund der Corona-Pandemie und aufgrund behördlicher Anordnung zu Betrieb Schließung verpflichtet ist. Erstaunlich ist, dass das Bundesarbeitsgericht dies anders sieht. Die Vorinstanzen gaben dem Arbeitnehmer nämlich recht.
der Fall des Bundesarbeitsgerichts
Dem Fall des Bundesarbeitsgerichts lag folgender Sachverhalt zu Grunde:
Die beklagte Arbeitgeberin betreibt einen Handel mit Nähmaschinen und Zubehör und unterhält in Bremen eine Filiale. Dort ist die klagende Arbeitnehmerin seit Oktober 2019 als geringfügig Beschäftigte gegen eine monatliche Vergütung von 432,00 Euro im Verkauf tätig. Im April 2020 war das Ladengeschäft aufgrund der „Allgemeinverfügung über das Verbot von Veranstaltungen, Zusammenkünften und der Öffnung bestimmter Betriebe zur Eindämmung des Coronavirus“ der Stadt Bremen vom 23. März 2020 geschlossen worden. Deshalb konnte die klagende Arbeitnehmerin auch nicht arbeiten und erhielt auch keine Vergütung.
Klage auf Lohnfortzahlung während Ladenschließung
Mit ihrer Klage hat die klagende Arbeitnehmerin einen Anspruch auf Fortzahlung ihres Lohnes für den Monat April 2020 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs begehrt. Sie hat gemeint, die Schließung des Betriebs aufgrund behördlicher Anordnung sei ein Fall des von der Beklagten als Arbeitgeberin zu tragenden Betriebsrisikos und von daher müsse dieser dann den vollen Lohn zahlen. Dagegen hat die beklagte Arbeitgeberin Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die von der Freien Hansestadt Bremen zur Pandemiebekämpfung angeordneten Maßnahmen beträfen das allgemeine Lebensrisiko, das nicht beherrschbar und von allen gleichermaßen zu tragen sei und von daher besteht.
Entscheidung der Vorinstanzen im Verfahren
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Diesen standen auf dem Standpunkt der Arbeitnehmerin und sahen hier einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gegen die Arbeitgeberin. Die Berufungsinstanz war das LAG Niedersachsen (Urteil vom 23. März 2021 – 11 Sa 1062/20).
Urteil des Bundesarbeitsgerichts
Die vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen zugelassene Revision der Beklagten hat Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 13. Oktober 2021 – 5 AZR 211/21) entschied hier zu Gunsten der Arbeitnehmerin.
Begründung des BAG (Pressemitteilung)
Zur Begründung führten die höchsten deutschen Arbeitsrichter des BAG in der Pressemitteilung 31/21 vom 13.10.2021 aus.
Die Klägerin hat für den Monat April 2020, in dem ihre Arbeitsleistung und deren Annahme durch die Beklagte aufgrund der behördlich angeordneten Betriebsschließung unmöglich war, keinen Anspruch auf Entgeltzahlung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Der Arbeitgeber trägt auch nicht das Risiko des Arbeitsausfalls, wenn – wie hier – zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen durch behördliche Anordnung in einem Bundesland die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. In einem solchen Fall realisiert sich nicht ein in einem bestimmten Betrieb angelegtes Betriebsrisiko. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist vielmehr Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage. Es ist Sache des Staates, gegebenenfalls für einen adäquaten Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile – wie es zum Teil mit dem erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld erfolgt ist – zu sorgen. Soweit ein solcher – wie bei der Klägerin als geringfügig Beschäftigter – nicht gewährleistet ist, beruht dies auf Lücken in dem sozialversicherungsrechtlichen Regelungssystem. Aus dem Fehlen nachgelagerter Ansprüche lässt sich jedoch keine arbeitsrechtliche Zahlungspflicht des Arbeitgebers herleiten.
Anmerkung zum Urteil:
Das Urteil ist von der Begründung her nachvollziehbar, allerdings vom Ergebnis her überraschend.
Nach dem Bundesarbeitsgericht hat der Arbeitgeber nicht das Risiko für den Arbeitsausfall infolge der behördlichen Betriebsschließung zu tragen. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung.
Zur Konsequenz hat das Urteil, das faktisch Arbeitnehmer, die weder in Kurzarbeit sind oder Mini-Jobber bei einer behördlich angeordneten Quarantäne keinen Anspruch auf Lohn haben. Das Bundesarbeitsgericht hatte ausdrücklich gesehen, dass für den entscheidenden Fall einer geringfügig beschäftigten Person, ausdrücklich überhaupt keine Chance auf Zahlung besteht, da Kurzarbeitergeld hier gar nicht möglich ist.
Allerdings hat dieses Urteil auch Auswirkungen auf Arbeitnehmer, die in Normalzeit (Vollzeit) beschäftigt sind, denn auch die Einführung der Kurzarbeit erfolgt nicht automatisch, sondern der Arbeitgeber muss diese beantragen, allerdings kann der Arbeitgeber diese nicht einseitig anordnen, es sei denn, es gibt bereits eine Regelung im Arbeitsvertrag, die dies zulässt.
Man könnte sich allerdings fragen, wenn der Arbeitgeber schuldhaft Kurzarbeit nicht einführt, ob der Arbeitnehmer gegebenenfalls einen Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber hat. Dies auch deshalb, da der Arbeitgeber das KUG zahlt, aber dieses von der zuständigen Behörde (Agentur für Arbeit) erstattet bekommt.
Erstaunlich ist auch, dass auch das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 30.03.3021 – 8 Sa 674/20) dies noch im April 2021 anders gesehen hat und meinte, dass der Arbeitgeber hier das Betriebsrisiko hätte.
Weitere Fragen:
Haben Minijobber einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld?
Nein, Mini-Jobber haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Arbeitgeber, die ja das Kurzarbeitergeld beantragen müssen, können die Kurzarbeit nur dann anordnen und das Kurzarbeitergeld beantragen, wenn es sich um Arbeitnehmer handelt die versicherungspflichtig in der Arbeitslosenversicherung sind. Geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer (450 € Job) sind versicherungsfrei in der Arbeitslosenversicherung und für diese kann man von daher kein Kurzarbeitergeld beantragen. Dies ist, wie im obigen Fall, das Problem. Bei einer Betriebsschließung wegen eine behördlichen Quarantäne/ Lockdown bekommen diese keinen Lohn und auch kein KUG. Sie haben von daher keinen Anspruch auf Zahlung gegenüber dem Arbeitgeber.
In der Praxis ist vorstellbar, dass die Minijobber in größeren Betrieben auch noch andere Arbeiten zugewiesen bekommen. In kleinen Firmen dürfte dies aber nicht möglich sein.
Ansonsten dürfte dann die Geringverdiener einen zusätzlichen Anspruch auf Arbeitslosengeld II haben.
Mein Arbeitgeber hat freiwillig den Betrieb wegen der Corona-Pandemie geschlossen, muss dieser nun meinen Lohn weiterzahlen?
Ja, der Arbeitgeber muss den Lohn weiterzahlen. Der Unterschied zum obigen Fall des Bundesarbeitsgerichts besteht darin, dass hier keine behördliche Anordnung eines Lockdowns also einer Betriebschließung vorliegt und der Arbeitgeber stattdessen den Betrieb freiwillig geschlossen hat. Auch wenn sicherlich Auswirkungen der Corona-Pandemie hier eine Rolle spielen, liegt hier das Betriebsrisiko auf Seiten des Arbeitgebers, welches er auch beeinflussen kann. Der Arbeitgeber ist von daher nach § 615 BGB verpflichtet den Lohn fortzuzahlen. Der Arbeitnehmer hat also einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung.
Was ist, wenn mein Betrieb aufgrund von Lockdown-Maßnahmen geschlossen wird?
Wenn der Betrieb aufgrund behördlicher Anordnung, also eines behördlichen Lockdowns, geschlossen wird, gilt der Grundsatz der obigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts. Mini-Jobber haben keinen Anspruch auf eine Lohnzahlung. Arbeitnehmer, die eben nicht Mini-Jobber sind, haben dann ein Anspruch, wenn Kurzarbeit besteht. Dann besteht ein Anspruch Kurzarbeitergeld. Ist keine Vereinbarung über eine Kurzarbeit geschlossen worden, dann sieht es derzeit nicht besonders gut aus. Nach dem Bundesarbeitsgericht besteht dann kein Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Arbeitgeber. Ein Anspruch auf Zahlung könnte sich nur – dies ist nicht geklärt – aus den Grundsätzen des Schadenersatzrechts ergeben, wenn der Arbeitgeber zur Beantragung von Kurzarbeit verpflichtet wäre und dies schuldhaft unterlassen hat.
Was ist, wenn ich mich weigere einen Corona-Test vor Arbeitsantritt vorzulegen?
Wenn sich der Arbeitnehmer weigert vor Arbeitsantritt einen PCR-Test (Corona-Test) vorzulegen, dann darf der Arbeitgeber nach der aktuellen Version des § 28b des Infektionsschutzgesetzes den Arbeitnehmer nicht mehr im Betrieb beschäftigen, sofern dieser Kontakt zu anderen Arbeitnehmern hat. Von daher bekommt der Arbeitnehmer bei verweigerten Corona-Test auch keinen Lohn.
Zur betriebsbedingten Kündigung wegen Corona lesen Sie bitte diesen Artikel.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht
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Muss der Arbeitgeber mich zur Stellensuche nach einer Kündigung freistellen?
Nach einer Kündigung – egal, ob betriebsbedingt oder aus anderen Gründen- hat der Arbeitnehmer oft das Problem, dass er sich einen neuen Job suchen muss und auf der anderen Seite aber noch bis zum Ende der Kündigungsfrist beim alten Arbeitgeber arbeiten muss.
§ 629 BGB – Anspruch auf Freistellung zur Arbeitssuche
Hier soll § 629 BGB helfen. Dort ist folgendes geregelt:
Nach der Kündigung eines dauernden Dienstverhältnisses hat der Dienstberechtigte dem Verpflichteten auf Verlangen angemessene Zeit zum Aufsuchen eines anderen Dienstverhältnisses zu gewähren.
angemessene Zeit zur Stellensuche
§ 629 gibt dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf angemessene Freizeit zur Stellensuche, damit er bereits unmittelbar nach Arbeitsvertragsbeendigung eine neue Stelle antreten kann.
Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht bevor
Der Anspruch setzt voraus, dass in einem dauernden Dienstverhältnis / Arbeitsverhältnis die Beendigung bevorsteht. Die obige Norm gilt auch für ein Ausbildungsverhältnis (§ 10 II BBiG). Das Arbeitsverhältnis muss für einen längeren Zeitraum vereinbart sein. Dies wird sogar beim unbefristeten Arbeitsverhältnis bereits bei einer Beendigung in der Probezeit angenommen.
Kündigung
Mit dem Zugang der Kündigungserklärung beim Arbeitnehmer entsteht bereits der Freistellungsanspruch unabhängig davon, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer die Kündigung erklärt. Von daher besteht der obigen Anspruch auch bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer! Auch bei einer Änderungskündigung kann der Anspruch bestehen, sofern der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht kurzfristig annimmt.
Verlangen der Freistellung durch Arbeitnehmer
Der Arbeitnehmer muss seine Freistellung zur Stellensuche vom Arbeitgeber verlangen. Seitens des Arbeitgebers bedarf es weder eines Hinweises noch eines Angebotes an den Arbeitnehmer. Wann der Arbeitnehmer sein Verlangen auf Freistellung erklärt, ist unerheblich. Der Arbeitgeber muss den Anspruch auf nicht immer sofort erfüllen; er muss sich betriebsorganisatorisch darauf einstellen können.
genaue Angaben zum Anspruch
Das Verlangen des Arbeitnehmers auf Freizeitgewährung muss Grund, Datum und voraussichtliche Dauer der Freistellung enthalten und rechtzeitig gestellt sein.
Zweck der Freistellung = Arbeitssuche
Der Zweck der Freistellung dient den erforderlichen Anstrengungen des Arbeitnehmers zur Erlangung einer neuen Beschäftigung. In erster Linie soll die Freistellung die Vorstellung des Arbeitnehmers bei einem neuen Arbeitgeber ermöglichen. Allerdings sind auch die Vorsprache bei Einrichtungen, die eine neue Beschäftigung vermitteln können, z.B. bei der Agentur für Arbeit oder gewerbliche Arbeitsvermittler davon erfasst.
angemessene Zeitspanne
Der Zeitpunkt und der Umfang der Freistellung des Arbeitnehmers entscheidet letztendlich der Arbeitgeber nach pflichtgemäßen Ermessen. Es kommt hier aber immer auf den Einzelfall an. Hat der Arbeitnehmer z.B. schon einen konkreten Vorstellungstermin muss der Arbeitgeber dies im Normalfall berücksichtigen und freistellen. Der Zeitraum der Freistellung umfasst z.B. auch die Anreisespanne zum Vorstellungstermin.
Lohnfortzahlung
Während der Freistellung besteht in der Regel ein Vergütungsanspruch gem. § 616 BGB. Danach ist das Entgelt des Arbeitnehmers während der Freistellung fortzuzahlen, wenn sie verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit in Anspruch nimmt.
Verweigerung der Freistellung durch den alten Arbeitgeber
Verweigert der alte Arbeitgeber unberechtigt die Freistellung, kann der Arbeitnehmer eine einstweilige Verfügung beantragen oder sein Zurückbehaltungsrecht, § 273, vor der beantragten Freistellung ausüben. Ein Recht auf „Selbstfreistellung“ gibt es nicht. Ein Schadensersatz nach § 280 I BGB gegen den Arbeitgeber ist möglich.
Rechtsanwalt Andreas Martin
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Bezahlte Pflegezeit von 10 Tagen für Arbeitnehmer ab 2015
Ab dem 1.1.2015 soll es für Arbeitnehmer möglich sein insgesamt 10 Tage an Pflegzeit zur Pflege naher Angehöriger zu nehmen. Diese Zeit soll auch bezahlt werden und zwar in Höhe von bis zu 90 % des leztzten Nettoeinkommens durch sog. Pflegeunterstützungsgeld.
Eine Regelung über die Pflegezeit für Arbeitnehmer von 10 Tagen gibt es bereits (Pflegezeitgesetz). Der Arbeitgeber musste hier freistellen, zudem bestand ein Kündigungsschutz nach § 5 des Gesetzes über die Pflegezeit. Neu ist der Anspruch auf Lohnfortzahlung durch das Pflegeunterstützungsgeld.
Weitere Informationen findet auf der Seite des Bundesministeriums.
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Arbeitsgericht Cottbus: Mindestlohn ist auch an Feiertagen und bei Krankheit zu zahlen
Das Arbeitsgericht Cottbus hatte darüber zu entscheiden, ob während Krankheit und auch während der Feiertage der Mindestlohn geschuldet ist.
Die Klägerin ist pädagogische Mitarbeiterin bei der Beklagten, die Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen erbringt. Hier gilt eine Rechtsverordnung ab dem 1.8.2012 des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, wonach ein Mindestlohn für diese Tätigkeit zu zahlen ist. Die Gegenseite zahlte den Mindestlohn für die tatsächlich geleisteten Arbeitstage für die Dauer von Krankheit oder an Feiertagen wurde ein geringerer arbeitsvertraglicher Lohn gezahlt.
Auf eine Anfrage des Arbeitgebers teilte der Zoll mit, dass der Mindestlohn nach der Rechtsverordnung an Feiertagen und am Tage der Arbeitsunfähigkeit (Krankheit) nicht zu zahlen ist.
Zwischen den Parteien bestand also im Streit, ob der Mindestlohn (Entgeltfortzahlung) tatsächlich an den obigen Ausfallzeiten vom Arbeitgeber zu zahlen war. Der Arbeitgeber meinte, dass die Mindestlohnrechtsverordnung nur eine Regelung in Bezug auf die tatsächlich geleistete Arbeitsleistung trifft und die Höhe der Entgeltfortzahlung sich allein aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz ergibt. Im Übrigen – so meint dies der Arbeitgeber – hat das Bundesarbeitsgericht ( vom 12.01.2005, 5 AZR 279/01) bereits entschieden, dass der Mindestlohn nur für die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung, nicht aber für Ersatzleistungen zu zahlen ist.
Das Arbeitsgericht Cottbus (Urteil vom 6.6.13 – 3 Ca 171/13) bejahte den Anspruch auf Zahlung von Mindestlohn auch für Ersatzleistungen (Entgeltfortzahlung) und führte aus:
- Der Anspruch der Klägerin auf Entgeltfortzahlung folgt nicht aus dem AEntG sondern aus dem EntgeltfortzahlungsG. Allein diese Regelung ist maßgebend. Ausgefallene Arbeitszeit für Feiertage ist nach den Vorgaben des EntgeltfortzahlungsG so zu vergüten, als ob die Klägerin gearbeitet hätte. Hätte die Klägerin gearbeitet, so wäre sie unstreitig von der Beklagten mit dem Mindestlohn in Höhe von 11,25 Euro brutto vergütet worden.Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung an Feiertagen gemäß § 2 Abs. 1 EntgeltfortzahlungsG ist nicht dispositiv. Dass Ansprüche auf Entgeltfortzahlung dem Themenkatalog des AEntG nicht unterfallen, ändert nichts daran, dass die Beklagte zur Fortzahlung der Vergütung für an Feiertagen ausgefallene Arbeitszeit entsprechend § 2 Abs. 1 EntgeltfortzahlungsG verpflichtet ist.
- Durch das in Kraft treten der Rechtsverordnung zum 01.08.2012 ist das zwischen den Parteien vereinbarte arbeitsvertragliche Gehalt in Höhe von 1.800,00 Euro brutto durch den Mindestlohn der Rechtsverordnung ersetzt worden. Dass eine Regelung zur Entgeltfortzahlung entsprechend dem Themenkatalog der §§ 2 und 5 AEntG, die im Einklang mit der Entsenderichtlinie stehen, nicht möglich wäre, ändert nichts an der Ersetzung des arbeitsvertraglich vereinbarten Gehaltes durch den Mindestlohn.
- Dass die Rechtsverordnung keine Regelung zur Entgeltfortzahlung enthält, ist für die Klägerin unerheblich, da ihre Ansprüche aus dem EntgeltfortzahlungsG folgen. Das AEntG verhält sich dazu nicht. Dies mag dazu führen, dass Arbeitnehmer ausländischer Arbeitgeber Entgeltfortzahlungsansprüche nur nach ausländischem Recht gegenüber ihrem Arbeitgeber geltend machen können. Für die Klägerin gilt jedoch § 2 Abs.1 EntgeltfortzahlungsG. Dieser bestimmt sowohl Anspruchsgrund als auch Anspruchshöhe in Verbindung mit § 611 BGB.
- Die Kammer vermag sich daher auch der Kommentierung von Koberski, AEntG, 3. Auflage, § 5 Rz. 14 – 17 nicht anschließen. Auch diese Kommentierung beruht darauf, dass die vom BAG für die Bürgenhaftung gefundenen Ergebnisse auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einem unter deutschem Recht stehenden Arbeitsvertrag übertragen werden. Dafür sieht die Kammer jedoch keine Anhaltspunkte.
- Eine interessante Entscheidung. Jedes andere Ergebnis wäre allerdings kaum nachvollziehbar gewesen.RA A. Martin
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Beginn der Entgeltfortzahlung / Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
Es sind hier 3 Fälle des Beginns der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu unterscheiden:
Fall 1: Arbeitsunfähigkeit vor dem Arbeitsbeginn
Wird der Arbeitnehmer vor dem vertraglich vereinbarten Arbeitsbeginn arbeitsunfähig, so besteht der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen – von diesem Tag an.
Beispiel: Arbeitsbeginn ist am 11.09.2012 um 10 Uhr; der Arbeitnehmer ist ab 9 Uhr arbeitsunfähig; so beginnt der Anspruch auf Entgeltfortzahlung ab dem (vollen) 11.09.2012.
Fall 2: Arbeitsunfähigkeit während der Arbeit
Manchmal – z.B. beim klassischen Arbeitsunfall – tritt die Arbeitsunfähigkeit auch während der normalen Arbeitszeit auf, dann besteht ein Anspruch auf Zahlung des Arbeitslohnes nach § 611 BGB für die geleistete Arbeit und auf Lohnfortzahlung für den Zeitraum der Stunden, die aufgrund der aufgetretenen Arbeitsunfähigkeit ausgefallen sind.
Beispiel: Arbeitsbeginn ist am 11.09.2012 um 10 Uhr; der Arbeitnehmer ist ab 12 Uhr arbeitsunfähig; so besteht von 10 bis 12 Uhr ein Lohnanspruch; für die restliche Arbeitszeit die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
Fall 3: Arbeitsunfähigkeit nach Ende der Arbeitszeit
Wir der Arbeitnehmer nach dem Ende der Arbeitszeit arbeitsunfähig krank, dann beginnt der Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall am nächsten Tag.
Beispiel: der Arbeitnehmer erkrankt im obigen Fall um 20 Uhr (nach dem Ende der Arbeitszeit) und hat von daher ab dem 12.09.2012 einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
Rechtsanwalt Andreas Martin
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Annahmeverzugslohn während des bestehenden Arbeitsverhältnis (ohne Kündigung) – das Angebot des Arbeitnehmers
Gerät der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Verzug, was nichts anderes heißt, dass er die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annimmt, dann hat er trotzdem den Arbeitslohn zu zahlen. Man spricht hier vom sog. Annahmeverzugslohn.
Kündigung und Annahmeverzugslohn
Der Annahmeverzugslohn spielt bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber sehr oft eine erhebliche Rolle, zumindest dann, wenn der Arbeitnehmer sich gegen die Kündigung des Arbeitgebers wehrt und Kündigungsschutzklage erhebt (siehe Artikel: Kündigungsschutzklage und Arbeitslohn/ Annahmeverzugslohn). Die Besonderheit besteht hier darin, dass der Arbeitnehmer – nach der Kündigung durch den Arbeitgeber – seine Arbeitskraft nicht nochmals anbieten muss. Durch die Kündigung bringt der Arbeitgeber nämlich zum Ausdruck, dass er den Arbeitnehmer keinen Arbeitsplatz mehr zur Verfügung stellen wird; dies ist aber Voraussetzung für die Erbringung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Für den Arbeitgeber ist im Kündigungsschutzprozess der Annahmeverzugslohn fast immer ein Risiko, das er versuchen wird zu minimieren (z.B. durch einen Vergleich oder durch das Anbieten einer Prozessbeschäftigung).
Annahmeverzugslohn im ungekündigten Arbeitsverhältnis
Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers nicht, dann stellt sich die Frage, wann der Annahmeverzugslohn zu zahlen ist. Insbesondere ist interessant, ob der Arbeitnehmer – und wenn ja wie – seine Arbeitskraft anbieten muss.
tatsächliches Angebot erforderlich
Im ungekündigten, bestehenden Arbeitsverhältnis bestimmt sich die Frage, welches Angebot des Arbeitnehmers erforderlich ist nach den §§ 294-296 BGB. Dies hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer, um den Arbeitgeber in den Annahmeverzug zu setzen, ein tatsächliches Angebot abgeben muss. Ein wörtliches Angebot reicht hier nicht aus. Dies heißt, dass es nicht ausreicht, wenn der Arbeitnehmer telefonisch seine Arbeitskraft anbietet, sondern er muss seine Arbeitsstelle antreten, also zu Arbeitszeitbeginn am Arbeitsplatz einfinden und seine „Dienste so anbieten, wie dies arbeitsvertraglich vereinbarte wurde“. Der Arbeitnehmer muss leistungswillig und auch leistungsfähig sein.
Ausnahmsweise auch ein wörtliches Angebot ausreichend?
Ein rein wörtliches Angebot der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer ist dann ausnahmsweise ausreichen, wenn der Arbeitgeber bereits vorher erklärt habe, dass er die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annehmen werde. Die Ablehnung des Arbeitgebers muss eindeutig und bestimmt sein.
Anwalt Martin – Arbeitsrecht in Berlin
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Krankheit während der Probezeit – was nun?
Sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber ist es unangenehm, wenn der Arbeitnehmer während der Probezeit erkrankt. Die Frage ist, was sich in Bezug auf die Rechtslage verglichen mit dem „normalen Arbeitsverhältnis“ ändert und zwar vor allem in Hinblick auf die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und bestehende Kündigungsmöglichkeiten.
Probezeit- was ist das?
Die Probezeit hat zunächst keinen Einfluss auf den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz. Diese tritt nach Ablauf der Wartezeit von 6 Monaten ein (mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit sind weiterhin Voraussetzung – Ausnahme Arbeitsverhältnisse vor 2004), selbst wenn die Probezeit schon abgelaufen ist oder auch länger dauert. Zur Verdeutlichung sei ausgeführt, dass selbst, wenn keine Probezeit vereinbart wird, der Arbeitgeber trotzdem innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnis das Arbeitsverhältnis kündigen kann, allerdings mit einer längeren Kündigungsfrist gem. § 622 BGB (Ausnahme es gelten hier vorrangige Regelungen über die Kündigungsfristen z.B. tarifvertragliche Kündigungsfristen). Faktisch ist damit die Probezeit lediglich die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist.
Kündigung in der Probezeit
Probezeit bedeutet für den Arbeitnehmer vor allem, dass der Arbeitgeber (und auch der Arbeitnehmer) das Arbeitsverhältnis mit einer kürzeren Kündigungsfrist – nämlich 2 Wochen – kündigen kann. Diese Kündigungsfrist gilt auch für die Arbeitnehmerkündigung. Diesbezüglich wird diesbezüglich auf den Artikel „Kündigung in der Probezeit“ verwiesen. Mit der Probezeit vereinbaren also die Arbeitsvertragsparteien eine kürzere Kündigungsfrist, was das Gesetz (§ 622 BGB) ausdrücklich zulässt. Die Wartezeit nach dem KSchG – welche 6 Monate beträgt – hat nichts mit der Probezeit zu tun, obwohl – rein faktisch – auch die Probezeit meist für 6 Monate vereinbart wird, so dass oft der Ablauf der Probezeit mit dem Eintreten des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz zusammen treffen, sofern kein Kleinbetrieb vorliegt.
unverzügliche Informationspflicht bei Krankschreibung
Der Arbeitnehmer hat in der Probezeit – genauso wie danach – folgende u.a. Pflichten bei einer Krankschreibung:
- Pflicht zur unverzüglichen Krankmeldung beim Arbeitgeber, § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG
- Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 EFZG
Gerade die Verpflichtung zur unverzüglichen Krankmeldung beim Arbeitgeber wird in der Praxis von Arbeitnehmern häufig übersehen. Arbeitnehmer meinen manchmal, dass sie gegenüber dem Arbeitgeber nur die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein) innerhalb von 3 Tagen abgeben müssen und mehr nicht. Dies ist falsch. Die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit – unverzüglich – soll dem Arbeitgeber ermöglichen für Ersatz zu sorgen und ist dementsprechend wichtig. Eine Kündigung – wegen fehlender Anzeige – ist aber in der Regel nicht sofort möglich; zumindest muss der Arbeitgeber hier in der Regel vorher abmahnen. Dies wiederum schätzen Arbeitgeber oft falsch ein und meinen, nur weil z.B. der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht rechtzeitig oder nicht einreicht, kann sofort außerordentlich gekündigt werden.
Einreichung des Krankenscheines (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung)
Auch die Abgabe des Krankenschein kann mittlerweile vom Arbeitgeber unverzüglich verlangt werden, wenn dies arbeitsvertraglich vereinbart ist. Das Bundesarbeitsgericht hat dies im Jahr 2012 entschieden. Danach kann sogar vereinbart sein, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung innerhalb nur 1 Tages beim Arbeitgeber einreichen muss. Diese schnelle Vorlage gilt nicht in jedem Fall, sondern nur dann, wenn der Arbeitgeber dies verlangt (so steht dies auch im Gesetz, § 5 EFZG).
Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall?
Ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall des Arbeitnehmers besteht nach § 3 Abs. 3 EFZG (Entgeltfortzahlungsgesetz) erst, wenn das Arbeitsverhältnis mindest 4 Wochen untunterbrochen besteht.
§ 3 Abs.3 EZFG
„Der Anspruch nach Absatz 1 entsteht nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses.“
Wird der Arbeitnehmer also in den ersten 4 Wochen der Probezeit krank, dann braucht der Arbeitgeber keine Lohnfortzahlung leisten und der Arbeitnehmer muss sich an die Krankenkasse wenden. Der Anspruch auf Krankengeld besteht von Anfang an (§ 44 SGB V) und wird nur für den Fall der Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber überlagert. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer, der noch innerhalb der ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses erkrankt, einen Anspruch auf Krankengeld gegenüber der Krankenkasse hat. Dies wird oft von Arbeitnehmern übersehen.
Wichtig ist, dass dies auch gilt, wenn keine Probezeit vereinbart wurde, da das Gesetz (Entgeltfortzahlungsgesetz) allein an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses anknüpft und nicht an eine vereinbarte Probezeit.
Zurückbehaltungsrecht und Lohnzahlungsanspruch des Arbeitgebers
Wichtig ist auch, dass der Arbeitgeber ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zahlung des Arbeitslohnes hat, wenn der Arbeitnehmer eben nicht die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein) beim Arbeitgeber einreicht. Hier gibt es in der Praxis häufig Streit. Der Arbeitgeber behauptet z.B. in Prozess vor dem Arbeitsgericht, dass er den Krankenschein nie bekommen hat und der Arbeitnehmer kann dies häufig nicht widerlegen, da häufig die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in den Briefkasten geworfen oder mit einfach Post geschickt wird. Hier hat der Arbeitgeber zunächst ein Zurückbehaltungsrecht. Der Arbeitnehmer hat aber die Möglichkeit – und dies sollte er auch tun – dann eine Zweitbescheinigung beim Arbeitgeber vorzulegen. Dann könnte der Arbeitgeber eben sein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr ausüben.
In Prozessen vor dem Arbeitsgericht wird häufig vom Arbeitgebern behauptet, dass diese die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erhalten hätten und von daher ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zahlung des Arbeitslohnes haben. Hier rät man als Anwalt dem Arbeitnehmer, dass er sich eine Zweitbescheinigung der AU vom Arzt ausstellen lässt und diese dann am besten im Gütetermin/ Kammertermin dem Arbeitgeber übergibt und dies protokollieren lässt.
Verlängerung der Probezeit bei Krankheit möglich?
Die Probezeit dient dazu, dass der Arbeitgeber testen kann, ob der Arbeitnehmer für die Arbeit geeignet ist oder nicht. Umgekehrt gilt dies genauso; auch der Arbeitnehmer soll prüfen können, ob ihm die Arbeit zusagt.
Die Verlängerung der Probezeit – über 6 Monate hinaus – ist in absoluten Ausnahmefällen möglich, zum Beispiel dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufgrund dessen Erkrankung nicht ausreichend prüfen konnte. Dies setzt aber voraus, dass es keine anderslautende Vereinbarung im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag gibt. Wenn im Arbeitsvertrag bereits vereinbart wurde, dass die Probezeit 6 Monate beträgt, dann kann eine Verlängerung nur mit der Zustimmung des Arbeitnehmers erfolgen.
Achtung!: Die Verlängerung der Probezeit über 6 Monate hinaus führt nicht zum Hinausschieben des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz, da die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz (6 Monate) unabhängig von einer evtl. vereinbarten Probezeit gilt. Die Verlängerung der Probezeit hätte von daher nur Einfluss auf eine möglich einzuhaltende Kündigungsfrist, die dann für den Arbeitgeber kürzer wäre (2 Wochen), wenn er rechtmäßig kündigen könnte.
Kündigung bei Krankheit in der Probezeit?
Ein häufiges Mißverständnis besteht darin, dass viele Arbeitnehmer glauben, dass diese während der Krankheit nicht gekündigt werden können. Dem ist nicht so. Der Arbeitgeber kann- auch während der Krankschreibung des Arbeitnehmers – das Arbeitsverhältnis kündigen. Es gibt kein Kündigungsverbot während der Krankheit des Arbeitnehmers (in anderen Ländern, z.B. Polen ist dies anders).
kein Kündigungsgrund erforderlich
Während der 6- monatigen Probezeit kann der Arbeitgeber – da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet – ohne Gründe zu haben das Arbeitsverhältnis kündigen. Er muss sich keine Gedanken machen, ob die Kündigung betriebsbedingt, verhaltensbedingt oder personenbedingt erfolgt, da außerhalb des allgemeinen Kündigungsschutzes das Arbeitsgericht eine Kündigung des Arbeitgeber nur auf Rechtsmißbräuchlichkeit überprüft und solche Fälle kommen in der Praxis selten vor. Das Bundesverfassungsgericht hat vor Jahren beschlossen, dass auch während der Probezeit ein sog. Mindestkündigungsschutz bestehen muss und verlangt vom Arbeitgeber, dass dieser wenigstens einen nachvollziehbaren, sachlichen Grund hat; also die Kündigung nicht willkürlich ist.
Ausnahme beim Vorliegen des besonderen Kündigungsschutzes
Die Kündigung des Arbeitgebers kann unwirksam sein, wenn der besondere Kündigungsschutz greift, wie z.B.
- Schwangerschaft
- Elternzeit
- Wehrdienst
- Betriebsratsmitgliedschaft
- Diskriminierung (Verstoß gegen das AGG)
Auch hier gilt, die Unwirksamkeit der Kündigung wird nur „beachtet“, wenn der Arbeitnehmer innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung die Kündigungsschutzklage einreicht.
Gerade bei der Kündigung während der Schwangerschaft in der Probezeit sollte aber die schwangere Arbeitnehmerin beachten, dass diese unverzüglich die Schwangerschaft den Arbeitgebers (beweissicher) anzeigt und sodann Kündigungsschutzklage einreicht.
Achtung: Die Schwerbehinderung schützt nicht vor einer Kündigung in der Probezeit.
Kündigung bei Krankheit und Lohnfortzahlung!
Ein Problem gibt es für den Arbeitgeber, wenn er aus Anlass der Krankheit des Arbeitnehmers kündigt, § 8 des Entgeltfortzahlungsgesetz regelt nämlich in Satz 1:
Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts wird nicht dadurch berührt, daß der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlaß der Arbeitsunfähigkeit kündigt. Das gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem vom Arbeitgeber zu vertretenden Grunde kündigt, der den Arbeitnehmer zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt; siehe § 8 Entgeltfortzahlungsgesetz.
Kündigt der Arbeitgeber also aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, dann muss er die volle Lohnfortzahlung (also 6 Wochen) leisten auch ,wenn das Arbeitsverhältnis eher endet. Dies wird häufig von Arbeitgebern übersehen. Ein solcher Anspruch besteht aber nicht, wenn der Arbeitgeber aus anderen berechtigten Gründen kündigt, z.B. verhaltensbedingt oder betriebsbedingt. Wichtig ist aber dabei, dass die Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht der alleinige Grund für die Kündigung sein muss.
Es spricht einiges dafür, dass aufgrund der Krankheit gekündigt wird, wenn der Arbeitgeber unmittelbar nach der Krankmeldung das Arbeitsverhältnis beendet.
Wichtig ist aber, dass dies nur dann gilt, wenn nicht die Kündigung innerhalb der Wartezeit (ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses) erfolgt. In diesem Fall gibt es keine Lohnfortzahlungspflicht durch den Arbeitgeber.
Der Arbeitnehmer kann dann die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch noch nach dem Kündigungsende (Beendigungszeitpunkt) maximal aber 6 Wochen vom Arbeitgeber verlangen. Das erhaltene Krankengeld (sofern bekommen) ist davon abzuziehen.
Zusammenfassung:
Die Probezeit ist die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB von 2 Wochen. Die Probezeit kann in der Regel für maximal 6 Monate vereinbart werden, in Ausnahmefällen etwas länger. Solche Ausnahme kommen in der Praxis selten vor. Von der Probezeit ist die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zu unterscheiden, die 6 Monate beträgt. Allein diese ist für den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes von Bedeutung (+ mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit abzüglich der Azubis im Betrieb). Sofern das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet und dies wird fast immer bei einer Kündigung in der Probezeit der Fall sein (und wenn kein Sonderkündigungsschutz greift z.B. Schwangerschaft), dann kann der Arbeitgeber auch während der Erkrankung oder wegen der Erkrankung in der Regel kündigen.
interessante Links zum Thema Probezeit:
- Kündigung während der Probezeit
- BAG: kurze Kündigungsfrist in der Probezeit nur eindeutiger Klausel
- Probezeitkündigung wegen Abwesenheit aufgrund Krankheit des Kindes
- LAG Berlin-Brandenburg: Kündigung in der Probezeit mit Frist von einem Tag kann zulässig sein
- BAG: Keine Anrechnung von Praktikum auf Probezeit beim Auszubildenden
- Was ist der Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit?
- LAG Berlin-Brandenburg: Kündigung wegen HIV-Infektion in Probezeit zulässig!
- Lohnfortzahlung im Krankheitsfall trotz Kündigung
- Lohnfortzahlung im Krankheitsfall – wann endet die Entgeltfortzahlung des Arbeitgebers?
- Probezeit im befristeten Arbeitsvertrag – zweimal vereinbaren oder länger als 6 Monate zulässig?
- Muster: Kündigung in der Probezeit durch den Arbeitgeber
- Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit möglich – LAG Baden-Württemberg.
Arbeitsrecht in Berlin Marzahn – Rechtsanwalt Andreas Martin
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Entgeltfortzahlung an Feiertagen
Lohnfortzahlung an Feiertagen für den Arbeitnehmer
Wer aufgrund eines Feiertages als Arbeitnehmer frei hat, hat in der Regel trotzdem einen Anspruch auf Zahlung des Arbeitslohnes. Hier soll nun etwas genauer ausgeführt werden.
gesetzliche Grundlagen für die Entgeltfortzahlung an Feiertagen
Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung an Feiertagen ist geregelt im Entgeltfortzahlungsgesetz. Dort ist geregelt unter welchen Voraussetzungen vom Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ abgewichen werden kann.
In § 2 des Entgeltfortzahlungsgesetzes heiß es:
I. Für Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertages ausfällt, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte.
Kann der Arbeitgeber den Anspruch arbeitsvertraglich ausschließen?
Der Anspruch ist nicht abdingbar, was in § 12 des Entgeltfortzahlungsgesetzes geregelt. Dies gilt sowohl für den Arbeitsvertrag, als auch für den Tarifvertrag oder durch Betriebsvereinbarung.
gesetzlicher Feiertag
Die gesetzlichen Feiertage sind die Feiertage, die sowohl im Bundes- als auch im Landesrecht als Feiertage festgelegt sind. Entscheidend ist hierfür das Recht, das am Arbeitsort gilt. Dies entspricht in der Regel dem Betriebssitz, muss es aber nicht. Wird ein Arbeitnehmer für einen längeren Zeitraum in ein anderes Bundesland entsandt, dann gilt das Recht am Arbeitsort.
Geltungsbereich
Voraussetzung für den Zahlungsanspruch ist, dass ein Arbeitsverhältnis oder ein Ausbildungsverhältnis besteht. Für freie Mitarbeiter oder für Selbstständige findet die Regelung keine Anwendung. Den Anspruch haben aber auch Aushilfs- und Teilzeitkräfte. Für Teilzeitkräfte gilt der Anspruch dann, wenn am Feiertag regelmäßig zu arbeiten gewesen wäre.
Keinen Anspruch auf die Abgeltung des Feiertags hat der Arbeitnehmer, dessen Dienstplan an diesem Tag einen freien Tag vorsieht. Voraussetzung ist, dass der Dienstplan von der Feiertagsruhe unabhängig ist, ansonsten könnte der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers aushebeln, was durch das Gesetz ja verboten ist.
Krankheit und Feiertag
Ist der Arbeitnehmer am Feiertag krank, dann steht dem Arbeitnehmer an diesem Tag die Entgeltfortzahlung in Höhe des Feiertagsentgelts zu.
Höhe des Feiertagsentgelts
Der Arbeitgeber muss die Vergütung zahlen, die der Arbeitnehmer ohne Feiertag erhalten hätte. Es gilt hier das sog. Entgeltausfallprinzip.
Überstunden und Feiertagslohn
Überstunden sind zu zahlen, wenn der Arbeitnehmer diese ohne den Feiertag geleistet hätte.
Bei stärkeren Verdienstschwankungen ist ein größerer Bezugszeitraum zu wählen.
Spesen und Aufwendungen sind nicht zu zahlen, es sei denn, dass diese eine verdeckte Vergütung enthalten (als immer höher bemessen sind als die tatsächlichen Aufwendungen) .
Anwalt Arbeitsrecht – Rechtsanwalt Arbeitsrecht in Berlin – A. Martin
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