Kurzarbeit
Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?
Das Wichtigste vorab:
Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, dürfen einer Nebenbeschäftigung nachgehen. Diese Nebentätigkeit muss dann aber dem Arbeitgeber mitgeteilt werden.
Auch während der Kurzarbeit ist von daher eine Nebenbeschäftigung zulässig.
Zustimmung zur Nebentätigkeit?
Die Ausübung einer zweiten Arbeitstätigkeit – also einer Nebentätigkeit -neben der Hauptbeschäftigung ist grundsätzlich zulässig. Dies gilt aber nicht für jede Nebentätigkeit.
freie Berufsausübung
Denn der Arbeitnehmer hat nur die Pflicht, im Rahmen seiner Arbeitszeit die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Der Arbeitgeber darf die Tätigkeit des Arbeitnehmers außerhalb der Arbeitszeit nicht beschränken. Ein Verbot jeglicher Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Trotzdem kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag bestimmte Informationspflichten zu einer möglichen Nebentätigkeit vereinbaren und sogar bestimmte Nebentätigkeiten ausschließen, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Auch ist nicht jede Nebentätigkeit erlaubt.
Anzeige der Nebentätigkeit
Gemäß § 3 Abs. 3 TVöD / § 3 Abs. 4 TV-Länder ist eine entgeltliche Nebentätigkeiten dem Arbeitgeber rechtzeitig vor der Aufnahme schriftlich anzuzeigen.
Eine Anzeigepflicht kann auch darüber hinaus im Arbeitsvertrag vereinbart werden.
Gibt es keine solche Verpflichtung im Arbeitsvertrag zur Anzeige eines Zweitjobs, dann braucht der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht über die Aufnahme einer Nebentätigkeit zu informieren.
Entscheidung des BAG zur Nebentätigkeit
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01 – NZA 2003, 976) ist der Arbeitnehmer, während des laufenden Arbeitsverhältnisses wegen seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Berufswahl, grundsätzlich berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben, solange dadurch bei verständiger Würdigung der im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbaren Umstände und unter Berücksichtigung einer erfahrungsgemäß eintretenden Entwicklung eine Beeinträchtigung berechtigter betrieblicher Interessen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten ist.
Nicht jede Nebentätigkeit ist aber erlaubt. Bestimmte Grenzen sind zu beachten. So ist eine Konkurrenztätigkeit in der Regel nicht erlaubt.
Grenzen der Freiheit eines Zweitjobs
In der Regel bestehenden für die Nebentätigkeit folgende Grenzen:
- das Arbeitszeitgesetz muss trotz Nebentätigkeit eingehalten werden
- Konkurrenztätigkeit ist nicht erlaubt
- Nebentätigkeit beeinträchtigt nicht die Arbeitsleistung der Haupttätigkeit
- Nebentätigkeit während des Urlaubs darf nicht den Urlaubszweck (Erholung) gefährden
Kündigung bei unzulässigen Nebenjob
Bei Ausübung einer unzulässigen Nebentätigkeit kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach einer Abmahnung verhaltensbedingt mit ordentlicher Kündigungsfrist kündigen oder im Einzelfall sogar eine außerordentliche Kündigung aussprechen.
Anrechnung des Nebenverdienstes auf KUG
Bei der Frage der Anrechnung des Verdienstes aus der Nebentätigkeit auf das KUG ist zu unterscheiden:
Rechtslage bis 30.04.2020
Eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgt, wie folgt: Das aus der Nebenbeschäftigung erziele Entgelt ist als sogenanntes „Istentgelt“ (tatsächlich erzieltes Entgelt) bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu berücksichtigen und dem erzielten Entgelt aus der Hauptbeschäftigung hinzuzurechnen.
Anzeigepflicht des Nebenverdienstes bei KUG-Bezug
Der Hauptarbeitgeber prüft, ob der Nebenverdienst auf das Kurzarbeitergeld angerechnet wird. Dazu muss der Arbeitnehmer, der Kurzarbeitergeld bezieht, dem Hauptarbeitgeber zeitnah eine Bescheinigung über den Nebenverdienst vorlegen.
Der Hauptarbeitgebers muss dann prüfen, ob eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgen muss.
Zur berücksichtigen sind dabei folgende Löhne:
- Entgelt aus der Hauptbeschäftigung
- Entgelt aus dem Nebenjob
- das Kurzarbeitergeld
- ggfs. Aufstockungen des Arbeitgebers
Ausnahme von Anrechnung auf das KUG
In bestimmten systemrelevanten Berufen erfolgt keine Anrechnung von Nebenverdienst auf das KUG.
Dies sind:
- die medizinischen Versorgung
- die Lebensmittelversorgung von Kliniken, Krankenhäusern und
- die Versorgung mit unmittelbar lebenserhaltenden Medizinprodukten,
- die Versorgung mit rezeptpflichtigen Medikamenten,
- die Labordiagnostik,
- die Apotheken,
- Transport von Lebensmitteln an Groß- und Einzelhandel durch Güterverkehr
- der Lebensmittelhandel und die Lebensmittelherstellung,
- die Landwirtschaft und
- die Lieferdienste zur Verteilung von Lebensmitteln.
Rechtslage vom 01.04.2020 bis 31.12.2020
Mit dem 01.04.2020 ist die Beschränkung hinsichtlich der systemrelevanten Berufe durch das vom Bundesrat am 15.05.2020 beschlossene Sozialschutz-Paket II weggefallen. Danach dürfen alle Arbeitnehmer – egal aus welcher Branche – bis zum 31.12.2020 bis zur vollen Höhe ihres Monatsverdienstes hinzuverdienen.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin
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Wann habe ich eine Pflicht und wann ein Recht auf Home-Office?
In Zeiten der Corona-Pandemie ist neben der Kurzarbeit auch das sog. Home-Office (arbeiten von zu Hause) bzw. „mobiles Arbeiten“ eine Alternative. Dies gilt vor allem für den Arbeitgeber, der ggfs. sogar den Hauptbetrieb aufgrund behördlicher Anweisung schließen muss. Fakt ist, in Zeiten von Corona arbeiten immer mehr Arbeitnehmer im Home-Office.
Pflicht zur Arbeit im Home-Office?
Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber ins Home-Office geschickt werden, wenn dieser zustimmt.
Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers besteht eine Verpflichtung von zu Hause aus zu arbeiten, wenn es eine entsprechende Regelung (Home-Office-Klausel) oder über mobiles Arbeiten im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag gibt und diese wirksam ist. Dies dürfte nur in sehr wenigen Arbeitsverträgen der Fall sein, denn vor einem halben Jahr hätte sich niemand vorstellen können, dass das Home-Office eine bessere Alternative als die Arbeit im Büro ist.
Nur in den obigen Voraussetzungen darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ins Home-Office schicken.
Vereinbarung mit Arbeitnehmer notwendig
Im Enddefekt läuft also alles auf eine Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer hinaus.
Das reine Direktionsrecht reicht dem Arbeitgeber hier nicht zur Anordnung des mobilen Arbeitens oder des Arbeitens von zu Hause.
keine Anweisung mittels Direktionsrechts
Von daher kann der Arbeitgeber auch nicht gem. § 106 Satz 1 GewO einseitig die Arbeit von zu Hause aus anordnen. Dem Weisungsrecht steht, wenn es um eine Tätigkeit in der Privatwohnung des Arbeitnehmers geht, auch schon Art. 13 GG (grundrechtlicher Schutz der Wohnung) entgegen.
Recht des Arbeitnehmers auf Home-Office?
Der Arbeitnehmer hat in der Regel keinen Anspruch auf das Arbeiten von zu Hause. Dies darf er nur mit Zustimmung des Arbeitgebers.
In sehr wenigen Fällen kann sich eine solche Zustimmung aus dem Arbeitsvertrag bzw. aus einen einschlägigen Tarifvertrag ergeben.
in der Regel – Vereinbarung notwendig
Von daher hängt auch hier alles von einer Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien ab.
Rechtsanwalt Andreas Martin
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Entschädigung für Eltern, die wegen Corona die Kinder betreuen mussten.
Der Bundesrat hat am 27.3.2020 das Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) geändert.
Entschädigung für Eltern bei Kinderbetreuung wegen Corona-Virus
Es sollten Eltern entschädigt werden, die wegen der Schließung von Schulen und Kindergärten – aufgrund der Corona-Epidemie – nicht arbeiten konnte und deshalb keinen Lohn erhalten haben. Der Hintergrund ist der, dass allenfalls für eine kurze Zeitspanne nach § 616 BGB der Lohn durch den Arbeitgeber weiterzuzahlen wäre. Ansonsten gilt der Grundsatz ohne Arbeit kein Lohn. Außerdem ist in vielen Arbeitsverträgen die Anwendbarkeit des § 616 BGB ausgeschlossen.
§ 56 IfSG – Entschädigungsanspruch
Im § 56 IfSG n.F. ist nun eine Entschädigungsregelung für Eltern vor, die wegen der notwendigen Kinderbetreuung während einer Pandemie Verdienstausfälle erlitten haben, geregelt. Eine Begrenzung der Entschädigung ist sowohl für die Dauer der Kinderbetreuung als auch für die Höhe der Entschädigungsleistung vorgesehen.
Dort heißt es:
§ 56 Entschädigung
(1a) Werden Einrichtungen zur Betreuung von Kindern oder Schulen von der zuständigen Behörde zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen oder übertragbaren Krankheiten auf Grund dieses Gesetzes vorübergehend geschlossen oder deren Betreten untersagt und müssen erwerbstätige Sorgeberechtigte von Kindern, die das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder behindert und auf Hilfe angewiesen sind, in diesem Zeitraum die Kinder selbst betreuen, weil sie keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit sicherstellen können, und erleiden sie dadurch einen Verdienstausfall, erhalten sie eine Entschädigung in Geld. Anspruchsberechtigte haben gegenüber der zuständigen Behörde, auf Verlangen des Arbeitgebers auch diesem gegenüber, darzulegen, dass sie in diesem Zeitraum keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherstellen können. Ein Anspruch besteht nicht, soweit eine Schließung ohnehin wegen der Schulferien erfolgen würde. Im Fall, dass das Kind in Vollzeitpflege nach § 33 des Achten Buches Sozialgesetzbuch in den Haushalt aufgenommen wurde, steht der Anspruch auf Entschädigung anstelle der Sorgeberechtigten den Pflegeeltern zu.
(2) Die Entschädigung bemisst sich nach dem Verdienstausfall. Für die ersten sechs Wochen wird sie in Höhe des Verdienstausfalls gewährt. Vom Beginn der siebenten Woche an wird sie in Höhe des Krankengeldes nach § 47 Abs. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gewährt, soweit der Verdienstausfall die für die gesetzliche Krankenversicherungspflicht maßgebende Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht übersteigt. Im Fall des Absatzes 1a wird die Entschädigung abweichend von den Sätzen 2 und 3 in Höhe von 67 Prozent des dem erwerbstätigen Sorgeberechtigten entstandenen Verdienstausfalls für längstens sechs Wochen gewährt; für einen vollen Monat wird höchstens ein Betrag von 2 016 Euro gewährt.
Verdienstausfall nicht vermeidbar
Voraussetzung für die Entschädigung ist, dass die Betreuung nur durch die Eltern möglich und der Verdienstausfall nicht vermeidbar ist – etwa durch den Abbau von Zeitguthaben.
Kurzarbeitergeld geht vor
Darüberhinaus gehen auch Ansprüche auf Kurzarbeitergeld dem Entschädigungsanspruch vor.
Entschädigung für 6 Wochen- maximal € 2.016,00
Die Entschädigung nach dem obigen Gesetz wird in Höhe von 67 % des Nettoeinkommens wird für bis zu sechs Wochen gewährt und ist auf einen monatlichen Höchstbetrag von 2.016 € begrenzt.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin Marzahn
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Betriebsbedingte Corona-Kündigungen werden zunehmen!
Corona – Kurzarbeit und Kündigung
Seit Anfang der Corona-Krise war klar, dass es ohne Kündigungen nicht gehen wird. Immer mehr Läden/Geschäfte/ Restaurants müssen schließen und setzten ihre Arbeitnehmer auf Kurzarbeit.
betriebsbedingte Corona-Kündigungen
Dies ist allerdings nur der erste Schritt. Abhängig davon wie lange die Quarantäne-Maßnahmen wegen Covid19 andauern werden, wird auch die Anzahl der betriebsbedingten Corona-Kündigungen sein.
Auch wenn Peter Altmaier am Anfang der Krise noch zusicherte, dass kein Arbeitnehmer wegen der Corona-Krise seinen Arbeitsplatz verlieren wird, war damals schon klar, dass diese Aussage nur falsch sein kann.
Mit zunehmender Dauer der Quarantäne wird auch die Anzahl der ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigungen steigen. Darauf müssen sich viele Arbeitnehmer einstellen.
Kündigungsschutzklage – die Option des Arbeitnehmers
Trotzdem muss man auch dazu sagen, dass eine betriebsbedingte Kündigung in der Unternehmenskrise – welche der Arbeitnehmer wegen der fehlenden Einsicht in Geschäftsunterlagen ohnehin nur schlecht beurteilen kann – nicht allein deshalb wirksam sein muss.
Rechtschutzversicherung nicht kündigen
Der Arbeitnehmer sollte eine ausgesprochene Kündigung immer vom Rechtsanwalt überprüfen lassen. Wer jetzt noch eine Rechtsschutzversicherung hat, sollte diese – um zu sparen – nicht kündigen, denn die Selbstfinanzierung eines Kündigungsschutzprozesses kann mit erheblichen Kosten verbunden sein.
lange Dauer des Kündigungsschutzverfahrens- Arbeitsgericht Berlin
Der Arbeitnehmer muss sich aber nach Erhebung der Kündigungsschutzklage auf eine lange Dauer des Kündigungsschutzverfahrens einstellen. Die meisten Arbeitsgericht führen keine Verhandlungen mehr durch, allenfalls noch Verfügungsverfahren in Notfällen. So auch das Arbeitsgericht Berlin.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin Marzahn- Hellersdorf
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Corona-Virus und betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses?
Wahrscheinlich wird sich – ähnlich, wie in China, Korea und Italien – auch in Deutschland das Corona-Virus ausbreiten. Betriebsstilllegungen bzw. zeitweise Schließungen des Betriebes sind dann absehbar. Zum einen weil ein Teil der Belegschaft erkrankt ist und zum anderen werden Lieferketten ausfallen, so dass eine Produktion entweder gar nicht oder nur zum Teil möglich ist.
Kurzarbeit oder Betriebsschließungen aufgrund der Corona-Erkrankungen
Dies wiederum führt dazu, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmer nicht oder nur im geringen Umfang (Kurzarbeit) beschäftigen kann. Der Arbeitgeber muss aber weiter den Lohn zahlen, auch wenn der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbringt, denn er trägt das sog. Betriebsrisiko (Risiko, dass immer ausreichend Arbeit vorhanden ist).
betriebsbedingte Kündigung wegen Corona
Die Frage ist nun, ob ein Arbeitnehmer – aufgrund der obigen Umstände (Ausbreitung des Corona-Viruses in Deutschland) – gegenüber einzelnen Arbeitnehmern eine sog. betriebsbedingte Kündigung aussprechen kann.
Kündigungsschutzgesetz
Sofern das Kündigungsschutzgesetz greift, hat der Arbeitnehmer meist gute Chancen sich gegen eine betriebsbedingte Kündigung zu wehren (sog. allgemeiner Kündigungsschutz).
Sozialwidrigkeit der Kündigung
Eine Kündigung ist nicht sozialwidrig, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist; dies regelt § 1 Abs. 2 S. 1 des Kündigungsschutzgesetzes. Die Vorschrift dient dem Ausgleich zwischen der Freiheit des Arbeitgebers, Entscheidungen über Gegenstand und Umfang seines Unternehmens zu treffen, und andererseits dem Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes gerecht zu werden.
Für eine betriebsbedingte Kündigung müssen folgende Bedingungen vorliegen:
- Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG)
- Fehlen milderer Mittel (Ultima-Ratio-Prinzip)
- Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (§ 1 Abs. 2 S. 2 und 3 KSchG)
- Dringlichkeit des betrieblichen Erfordernisses
- Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 und 4 KSchG)
Umsatzeinbußen durch Schließung
Auf äußere Umstände beruhende Umsatzeinbußen (aber nicht nur) sind grundsätzlich geeignet, um eine betriebsbedingte Kündigung zu begründen.
Der Arbeitgeber muss daraufhin eine unternehmerische Entscheidung treffen, dass ein bzw. mehrere Arbeitsplätze aus wirtschaftlichen Gründen wegfallen sollen.
Der Arbeitgeber muss aber auch prüfen, ob nicht auf anderen freien Arbeitsplätzen oder zu geänderten Bedingungen eine Weiterbeschäftigung des bzw. der Arbeitnehmer möglich ist. Dies ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Ultima-Ratio).
Sozialauswahl
Sodann hat der Arbeitnehmer unter den vergleichbaren Arbeitnehmer eine Sozialauswahl nach Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten (ggfs. Behinderung) zu treffen. Er kann also nicht willkürlich einen beliebigen Arbeitnehmer entlassen.
Dies heißt aber auch, dass der Arbeitgeber nicht einfach z.B. an dem Corona-Virus erkrankte Arbeitnehmer entlassen kann, sondern er muss alle Arbeitnehmer (egal ob krank oder gesund) in die Sozialauswahl einbeziehen.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin
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betriebsbedingte Kündigung – welche Kündigungsfrist gilt?
Die betriebsbedingte Kündigung (Kündigungsschutzgesetz) ist die häufigste Kündigung, die Arbeitgeber aussprechen.
Eine Vielzahl betriebsbedingter Kündigungen sind unwirksam, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Findet dieses keine Anwendung und liegt auch kein besonderer Kündigungsschutz vor, dann braucht der Arbeitgeber keinen Grund für die Kündigung und kann „einfach so“ kündigen. Eine solche Kündigung z.B. im Kleinbetrieb oder in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses wird nur „sehr grob“ auf Treuwidrigkeit oder Sittenwidrigkeit überprüft.
Corona und betriebsbedingte Kündigung
Update 5.4.2020: Aufgrund der derzeitigen Corona-Epidemie ist mit zunehmenden betriebsbedingten Kündigungen zu rechnen. Derzeit haben viele Arbeitgeber Kurzarbeit wegen der starken Ausbreitung des Corona-Virus (COVID-19) angeordnet, bei längerer Dauer Quarantäne werden aber immer mehr betriebsbedingte Kündigung durch Arbeitgeber ausgesprochen werden. Die nachfolgenden Ausführungen gelten auch für die Corona-Kündigung!
Eine Information vorab:
Es gibt keine besondere Frist für die betriebsbedingte Kündigung. Der Grund der Kündigung hat bei der ordentlichen Kündigung in der Regel keinen Einfluss auf die Kündigungsfrist! Für die betriebsbedingte Kündigung ist von daher die Frist genauso lang, wie bei einer ordentlichen personenbedingten oder verhaltensbedingten Kündigung.
Prüfung der betriebsbedingten Kündigung
Der Arbeitgeber muss nachweisen:
- Vorliegen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes
- liegt eine unternehmerische Entscheidung vor/ welcher Inhalt?
- liegen die Ursachen für die unternehmerische Entscheidung vor?
- bedingt die unternehmerische Entscheidung die Verringerung des Personalbedarfes?
- fällt der Arbeitsplatz spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist weg?
- ist das betriebliche Erfordernis auch dringend?
- kann der Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz im Betrieb beschäftigt werden?
- hat der Arbeitgeber die Sozialauswahl beachtet?
Kündigungsfrist bei betriebsbedingter Kündigung
Kündigt der Arbeitgeber betriebsbedingt, dann stellt sich für den Arbeitnehmer die Frage, welche Kündigungsfrist einzuhalten ist. Grundsätzlich kann man sagen, dass es für die betriebsbedingte Kündigung keine Sonderregelungen in Bezug auf die Kündigungsfrist (abgesehen von wenigen Ausnahmen: z.B. Kündigung durch Insolvenzverwalter) gibt. Hier gilt für den Arbeitgeber die gleiche Kündigungsfrist, die er auch bei einer ordentlichen personenbedingten oder verhaltensbedingten Kündigung zu beachten hätte.
Grundsatz: die gesetzliche Regelung des § 622 BGB
Die gesetzliche Grundregel für die (betriebsbedingte) Kündigung durch den Arbeitgeber befindet sich in § 622 BGB. Dort ist normiert mit welcher Kündigungsfrist der Arbeitgeber kündigen kann.
§ 622 BGB lautet:
(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.
(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen
1.
zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.
fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.
acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.
zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.
zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.
15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.
20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.
Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer werden Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt.(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.
(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,
1.
wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.
wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.
(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.
Probezeit:
Innerhalb der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist für den Arbeitgeber 2 Wochen. Die Frist muss nicht zum 15. oder zum Monatsende enden.
Nach Probezeit bis noch nicht 2 Jahren
Im Zeitraum nach Ablauf der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist 4 Wochen zum 15. oder zum Monatsende, sofern der Arbeitnehmer noch nicht 2 Jahre oder länger beim Arbeitgeber beschäftigt ist.
Beschäftigungsdauer 2 Jahre und länger
Jetzt gilt die Staffelung nach § 622 Abs. 2 BGB, abhängig von der Beschäftigungsdauer. Diese Regelungen gelten nur für die Kündigung durch den Arbeitgeber nicht für die Kündigung des Arbeitnehmers. Für die Kündigung durch den Arbeitnehmer gelten andere Kündigungsfristen, nämlich es gilt der Abs. 1 des § 622 BGB.
Regelung, dass Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers vor Vollendung des 25. Lebensjahres nicht angerechnet werden
Die Regelung, wonach bestimmte Beschäftigungszeiten abhängig vom Alter (bis zum 25. Lebensjahr) nicht angerechnet werden, ist europarechtswidrig und damit nicht anzuwenden. Der Gesetzgeber hat es bis heute nicht geschafft, dies zu streichen!
Kündigungsfrist abhängig von der Beschäftigungsdauer des Arbeitnehmers
Die Kündigungsfrist ist abhängig von der Beschäftigungsdauer des Arbeitnehmers. Von daher stellt sich manchmal die Frage, was ist eigentlich die Beschäftigungsdauer im Betrieb? Maßgeblich ist der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses im Betrieb oder Unternehmen. Tatsächliche Unterbrechungen, z.B. aufgrund der Krankheit des Arbeitnehmers sind grundsätzlich unerheblich. Bei rechtlichen Unterbrechungen ist dies allerdings etwas komplizierter, z.B. bei einer Kündigung und der alsbaldigen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mittels neuen Arbeitsvertrag. Dies gilt als eine Beschäftigungszeit, wenn zwischen dem alten und neuen Arbeitsverhältnis ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht.
Beispiel: Der A arbeitet beim B als Bürokraft. Der B kündigt dem A zum 31.01.2012 und schließt dann am 15.02.2012 einen neuen Arbeitsvertrag wieder mit dem A ab, wobei A die gleiche oder ähnliche Arbeit, wie zuvor (so auch der Arbeitsvertrag) ausführt (Bürokraft).
Hier bestünde der enge zeitliche und sachliche Zusammenhang. Die Rechtsprechung lässt aber nur kurze rechtliche Unterbrechungen zu. Man kann in der Regel sagen, dass Unterbrechungen bis zu 3 Wochen noch unschädlich sind; darüber hinaus wird man in der Regel vom Fehlen eines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen den alten und dem neuen Arbeitsverhältnis ausgehen müssen (wohl Ausnahme: Lehrer bis zu 6 Wochen).
Betriebszugehörigkeit – Zeitpunkt Zugang der Kündigung oder Beendigung des Arbeitsverhältnis (Ende der Kündigungsfrist)?
Bei der Frage, wann nun die Betriebszugehörigkeit endet, wird von der Rechtsprechung nicht auf das Ende der Kündigungsfrist abgestellt, sondern auf den Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung.
Beispiel: Der A kündigt dem B mit einer Frist von 1 Monat zum 30.04.2012. Die Kündigung wird dem B von A am 15.03.2012 übergeben.Der B ist beim A seit dem 20.04.2007 beschäftigt. Es gibt hier keine Abweichungen von den gesetzlichen Kündigungsfristen des § 622 BGB. Der B meint nun, dass doch seine Kündigungsfrist 2 Monate betragen müsste, denn zum Kündigungsende wäre er wenigstens 5 Jahre beschäftigt (also zum 30.04.2012).
Die Auffassung des B ist falsch, da er zum Zeitpunk des Zuganges der Kündigung (also am 15.03.2012) noch keine vollen 5 Jahre beschäftigt war. Auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung (30.04.2012) wird nicht abgestellt.
Ausbildungszeit – gleich Beschäftigungszeit?
Nach der Rechtsprechung des BAG (Entscheidung vom 30.09.2010 – 2 AZR 456/09) gilt auch die Zeit als Azubi im Betrieb (Berufsausbildungszeit) als Beschäftigungszeit.
Welche Zeiten gelten nicht als Beschäftigungszeiten?
Folgende Zeiten gelten nicht als Beschäftigungszeit:
- Praktikumszeiten
- Zeit der Beschäftigung als freier Mitarbeiter
- bei beiden wird vorausgesetzt, dass rechtlich auch ein Praktikum und ein freies Dienstverhältnis vorliegt
Ausnahmen von der gesetzlichen Regelung des § 622 BGB
Es gibt einige wenige gesetzliche Sonderregelungen, die von § 622 BGB abweichen:
Zum Beispiel gibt es im Gesetz folgende Ausnahmen von den Kündigungsfristen des § 622 BGB
- im Berufsausbildungsverhältnis – keine Kündigungsfrist in der Probezeit, § 22 BBiG
- Kündigung eines Arbeitnehmers zum Ende der Elternzeit – Frist 3 Monate, § 19 BEEG
- Heimarbeiter, § 29 HAG
- Besatzungsmitglieder eines Schiffes nach dem SeemG
andere Kündigungsfrist in Tarifverträgen
Wenn auf das Arbeitsverhältnis ein Tarifvertrag Anwendung findet, dann findest man häufig in diesen Tarifverträgen abweichende Regelungen über die anzuwendenden Kündigungsfristen. Grundsätzlich findet dann die Frist aus dem Tarifvertrag Anwendung. Der Arbeitgeber muss bereits zu Beginn des Arbeitsverhältnisses auf einen anwendbaren Tarifvertrag hinweisen (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 Nachweisgesetz). Im Übrigen sieht der BRTV-Bau eine Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer von 6 bzw. 12 Tagen vor (§ 12 BRTV-Bau).
andere Kündigungsfristen im Arbeitsvertrag
Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn im Arbeitsvertrag (Tarifverträgen – siehe oben) eine andere Kündigungsfrist vereinbart wurde. Zulässig wäre es, wenn der Arbeitgeber für sich und den Arbeitnehmer andere – längere Kündigungsfristen – vereinbart. So kann zum Beispiel im Arbeitsvertrag geregelt sein, dass das Arbeitsverhältnis nach der Probezeit für beide Seiten ordentlich mit einer Frist von 6 Monaten beendet werden kann. Nicht möglich ist, wenn der Arbeitgeber z.B. für sich eine Kündigungsfrist von 1 Monat und für den Arbeitnehmer eine längere Frist vereinbart. In Kleinbetrieben kann maximal eine Verkürzung der Kündigungsfrist auf 4 Wochen vereinbart werden.
In vielen Fällen wird also bei der betriebsbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber die gesetzliche Kündigungsfrist, die abhängig von der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers ist, gelten. Die Vorschrift ist etwas unübersichtlich, aber zu verstehen. Der Teufel liegt häufig im Detail. Hält der Arbeitgeber die Kündigungsfrist nicht ein, sollte der Arbeitnehmer rechtzeitig (3 Wochen ab Zugang) Kündigungsschutzklage erheben. Es sind zwar Fälle denkbar, bei denen der Arbeitnehmer dies auch noch später rügen kann (Kündigungserklärung ohne konkretes Beendigungsdatum); ohne Rechtsanwalt kann der Arbeitnehmer dies ohnehin nicht sicher einschätzen.
Anwalt Martin – Arbeitsrecht Berlin
