kündigungsschutz

LAG R-P: Kündigung bei Einwurf in Briefkasten am Vormittag ist am gleichen Tag zugegangen

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Der Zugang der Kündigung ist erheblich für die Berechnung der Frist der Kündigungsschutzklage. Der Arbeitnehmer muss also genau wissen, wann die Kündigung des Arbeitgebers zugegangen ist, um auch wissen zu können, wann die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage abläuft.

 Kündigung per Einschreiben Rückschein

Die Kündigung per Einschreiben Rückschein ist für den Arbeitgeber  keinesfalls sicher.  Ich verweise auf meinen Artikel „Beweis –  Kündigung per Einschreiben/Rückschein„.  Das Problem ist, dass der Arbeitgeber  nur über einen Zeugen nachweisen kann, dass tatsächlich in den Briefumschlag sich die Kündigung befand und darüber hinaus beim Nichtantreffen des Arbeitnehmers ein Benachrichtigungszettel in den Hausbriefkasten des Arbeitnehmers gelegt wird und erst dann die Kündigung zugeht, wenn die Kündigung tatsächlich vom Arbeitnehmer abgeholt wird.

 Kündigung per Einwurf/ Zeugen in den Briefkasten des Arbeitnehmers

Eine bessere Möglichkeit den Zugang der Kündigung nachzuweisen, ist der Einwurf der Kündigung über einen Zeugen in den Briefkasten des Arbeitnehmers.  Immer mehr Kündigungen werden so zugestellt.  Hierbei stellt sich allerdings die Frage, ob tatsächlich immer  die eingeworfen Kündigung noch am gleichen Tag dem Arbeitnehmer zugeht.

Zugang abhängig von der Tageszeit des Einwurfes in den Hausbriefkasten

Beim Einwurf der Kündigung in den Hausbriefkasten geht die Kündigung dann zu, wenn unter  gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme  durch den Arbeitnehmer zu rechnen ist.   Hierbei kommt es auf die Tageszeit des Einwurfs an. Beim Einwurf am Vormittag  kommt es darauf an,  wann in der Regel mit einer Leerung des Briefkastens zu rechnen ist.  Wichtig ist, dass man verstehen muss, dass es nicht drauf ankommt, ob der Arbeitnehmer tatsächlich die Kündigung am gleichen Tag in den Händen hält,  sondern es kommt allein auf die Kenntnisnahmemöglichkeit  unter gewöhnlichen Umständen an.

Entscheidung des LAG Berlin (Entscheidung vom 11.6.2010 – 6 Sa 747/10)

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg  hat bereits im Jahr 2010 entschieden,  dass eine Kündigung, die gegen 10:15 Uhr  in den Briefkasten des Arbeitnehmers eingeworfen wird,  noch am gleichen Tag zugeht, auch wenn  normalerweise die  Post zwischen 8:00 Uhr und 8:30 Uhr die Post einwirft und zu dieser Zeit der Arbeitnehmer den Briefkasten leert.

Entscheidung des LAG  Rheinland-Pfalz

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 10.10.2013, 10 Sa 175/13)  hatte nun über einen ähnlichen Fall zu entscheiden.  Der Arbeitgeber ließ eine Kündigung im Briefkasten einer Arbeitnehmerin um 11:18 Uhr vormittags einwerfen.  Die Arbeitnehmerin trug vor,  dass sie zuvor den Briefkasten bereits geleert hatte und auch normalerweise den Briefkasten immer am Tag vor 11:18 Uhr(einmal)  lehrt  und von daher von der Kündigung erst am nächsten Tag ( unter gewöhnlichen Umständen und auch tatsächlich) Kenntnis nehmen konnte.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz ging davon aus, dass die Kündigung noch am gleichen Tag zugegangen ist und stellte dabei nicht auf die individuellen Verhältnisse der Arbeitnehmerin ab, sondern auf die generellen gewöhnlichen Verhältnisse, wonach ein Briefkasten im Normalfall auch noch nach 11:18 Uhr geleert wird und führt dazu aus:

Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Empfänger zugeht. Ein Kündigungsschreiben ist zugegangen, sobald es in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehört auch sein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist – entgegen der Ansicht der Berufung – nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen, sondern im Interesse der Rechtssicherheit zu generalisieren. Bei Hausbriefkästen ist mit einer Leerung im Allgemeinen zum Zeitpunkt der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen, die allerdings stark variieren können. Wenn danach für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, so wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegende – Gründe nicht ausgeschlossen (BAG 22.03.2012 – 2 AZR 224/11 – Rn. 21, 22 mwN, EzA § 5 KSchG Nr. 41).

Nach diesen Grundsätzen, die das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei angewendet hat, ist der Klägerin das Kündigungsschreiben vom 08.10.2012 am selben Tag zugegangen, weil nach den objektiv zu bestimmenden gewöhnlichen Verhältnissen bei einem Einwurf in den Hausbriefkasten zwischen 11:00 und 11:30 Uhr mit einer Kenntnisnahme noch am selben Tag zu rechnen ist. Es ist unerheblich, dass die Klägerin nach der für sie üblichen Postlaufzeit ihren Briefkasten bereits am frühen Morgen kontrolliert, denn es nicht auf die individuellen Verhältnisse der Klägerin abzustellen. Abzustellen ist vielmehr auf den Zeitpunkt, bis zu welchem das Austragen der Post gewöhnlicherweise abgeschlossen ist. Nach diesem Zeitpunkt kann mit einer Leerung des Briefkastens am selben Tage normalerweise nicht mehr gerechnet werden. Es kann vorliegend dahinstehen, bis zu welcher Uhrzeit eine Sendung hiernach spätestens in den Briefkasten eingelegt werden muss, um den Zugang am selben Tage zu bewirken, denn eine Zustellung am Vormittag um 11:18 Uhr reicht bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise jedenfalls aus. Üblicherweise kann erwartet werden, dass der Empfänger einer um 11:18 Uhr in seinen Hausbriefkasten geworfenen Willenserklärung diese noch am selben Tag zur Kenntnis nimmt.

Eine interessante Entscheidung.  Meiner Ansicht nach ist die Beurteilung durch das Landesarbeitsgericht hier richtig,  ansonsten könnte man kaum eine allgemeine Aussage darüber treffen, wann eine Kündigung durch Einwurf in den  miHausbriefkasten zugeht.  Es kann ich drauf ankommen, wann der Arbeitnehmer  nach seinen persönlichen Verhältnissen den Briefkasten leert, denn  denn sonst würde bei einem besonders nachlässigen und   sorglosen Arbeitnehmer, der nur einmal die Woche seinen Briefkasten leert,  die Kündigung  entsprechend später  und nicht mehr kalkulierbar zu gehen.

RA A.Martin

Kann man einen Auflösungsantrag zurücknehmen?

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Wehrt sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung des Arbeitgebers mittels Kündigungsschutzklage so meinen immer noch viele Arbeitnehmer, dass beim Gewinn des Kündigungsschutzprozesses eine Abfindung vom Arbeitgeber gezahlt wird.

Dies ist fast nie der Fall, denn die Kündigungsschutzklage ist auf Feststellung, dass der Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet wurde, gerichtet.

Nur in wenigen Fällen kann direkt auf Abfindung geklagt werden. Ein solcher in der Praxis bedeutender – aber immer noch seltener Fall – ist die Stellung eines Auflösungsantrages im Kündigungsschutzprozesses. Dies ist dann erfolgreich möglich – neben weiteren Voraussetzungen – , wenn es dem Arbeitnehmer nicht mehr zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber fortzusetzen. 

Ist der Auflösungsantrag erfolgreich, spricht das Gericht dem Arbeitnehmer eine angemessene Abfindung zu (§ 9 Kündigungsschutzgesetz) zu.

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Kann man den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses zurücknehmen?

Gestellte Anträge können auch zurückgenommen werden. Für den Auflösungantrag gilt, dass dieser bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren ohne Zustimmung der Gegenseite zurückgenommen werden kann (BAG, Urteil v. 26.10.1979, 7 AZR 752/77). Kostentechnisch kann dies sinnvoll sein, aber das Ziel – nämlich eine Abfindung zu bekommen – kann der Arbeitnehmer dann nicht mehr erreichen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

BAG: Betriebsratsgröße – Leiharbeitnehmer zählen im Betrieb des Entleihers als „Arbeitnehmer“mit

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Die Zahl der Mitglieder des Betriebsrates richtet sich grundsätzlich nach der Zahl der Arbeitnehmer im Betrieb. Auf den 1. Blick dürfte diese Zahl nicht schwierig zu bestimmen sein.

Die Frage ist nur, wie dies zum Beispiel bei Leiharbeitnehmern sind. Diese sind in der Regel nicht die Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes, sondern die des Betriebes des Verleihers. Von daher spricht vieles dafür, dass hier die Leiharbeitnehmer nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes bei der Frage, wie viele Arbeitnehmer dieser hat um die Größe des Betriebsrates zu bestimmen mitzählen.

Das BAG  (Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 13. März 2013 – 7 ABR 69/11 –) hat dies allerdings anders entschieden.

Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes zählen auch die Leiharbeitnehmer mit, der dies dem Sinn und Zweck des BetrVG entspricht.

In der Pressemitteilung führt das BAG aus:

 

Nach § 9 Satz 1 BetrVG richtet sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. Bei 5 bis 100 Arbeitnehmern kommt es darüber hinaus auch auf die Wahlberechtigung an. Ab 101 Arbeitnehmern nennt das Gesetz diese Voraussetzung nicht mehr. In Betrieben mit in der Regel 701 bis 1000 Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus 13 Mitgliedern, in Betrieben mit in der Regel 1001 bis 1500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern.

 

Wie der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung entschieden hat, zählen in der Regel beschäftigte Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten des § 9 BetrVG im Entleiherbetrieb mit. Das ergibt die insbesondere an Sinn und Zweck der Schwellenwerte orientierte Auslegung des Gesetzes. Jedenfalls bei einer Betriebsgröße von mehr als 100 Arbeitnehmern kommt es auch nicht auf die Wahlberechtigung der Leiharbeitnehmer an.

 

Anders als in den Vorinstanzen hatte daher beim Bundesarbeitsgericht die Anfechtung einer Betriebsratswahl durch 14 Arbeitnehmer Erfolg. In ihrem Betrieb waren zum Zeitpunkt der angefochtenen Wahl neben 879 Stammarbeitnehmern regelmäßig 292 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Wahlvorstand hatte die Leiharbeitnehmer bei der Wahl nicht berücksichtigt und einen 13-köpfigen Betriebsrat wählen lassen. Unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer wäre dagegen ein 15-köpfiger Betriebsrat zu wählen gewesen.

 

Die Entscheidung ist zumindest dahingehend konsequent, das Bundesarbeitsgericht bereits im Januar 2013 entschieden hat, dass bei der Bestimmung des Schwellenwertes nach dem Kündigungsschutzgesetz auch Leiharbeitnehmer mitzählen können. Dies gilt dann, wenn ihr Einsatz in der Regel auf einen vorhandenen Personalbedarf beruht.

 

 

 

 

Kündigungsschutzklage-kann der Arbeitnehmer auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage wirksam verzichten?

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Wenn sich der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers wären möchte, dann muss er innerhalb von drei Wochen nach dem Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage erheben. Dies ist allgemein bekannt und man findet dazu im Internet tausende Seiten mit entsprechenden Informationen, wobei noch so gute Ausführungen nicht eine individuelle Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt vor Ort ersetzen.

 Übergabe der Kündigung durch den Arbeitgeber mit Bitte um Bestätigung des Erhalts

In der Praxis werden Kündigungen häufig dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber übergeben. Der Arbeitgeber möchte den Zugang der Kündigung nachweisen und verlangt dann vom Arbeitnehmer, dass dieser den Zugang der Kündigungserklärung schriftlich bestätigt. Dies muss der Arbeitnehmer nicht. Viele Arbeitnehmer unterschreiben dann aber, meist auf eine Kopie der Kündigungserklärung, und bestätigen damit den Erhalt der Kündigung. Obwohl der Arbeitnehmer dies nicht muss, ist dies in der Regel kein Beinbruch, sofern der Arbeitnehmer die Kündigung tatsächlich erhält.

 Erklärung über den Verzicht auf Erhebung der Kündigungsschutzklage

In der Praxis kommt es auch manchmal, allerdings nicht sehr häufig, vor, dass der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer eine Erklärung verlangt, wonach dieser den Zugang der Kündigung bestätigt und gleichzeitig auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichtet. Selbst verständlich muss der Arbeitnehmer den Zugang nicht bestätigen und schon gar nicht muss er und sollte auch nicht auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichten.

 Einseitige Verzichtserklärung unwirksam?

Wer allerdings-ohne zu Lesen oder bewusst-eine entsprechende Erklärung unterzeichnet, dass er auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichtet, der kann unter Umständen Problem bei der späteren Erhebung einer Kündigungsschutzklage bekommen bzw. geht ein unnötiges Risiko diesbezüglich ein, obwohl der einseitige Verzicht überwiegend als unwirksam angesehen wird.

 Unzulässigkeit der Kündigungsschutzklage beim wirksamen Klageverzichtsvertrag

Eine Kündigungsschutzklage kann unzulässig sein, wenn nämlich der Arbeitnehmer nach dem Ausspruch der Kündigung vertraglich auf eine Klageerhebung verzichtet. Ein solcher Verzicht ist bereits auch vor dem Ablauf der Frist des § 4 KSchG (3-Wochenfrist) möglich (BAG 19.04.2007 in NZA 2007,1227). Der Arbeitnehmer kann sich auch nach der Klageerhebung noch gegenüber dem Arbeitgeber verpflichten das Kündigungsschutzverfahren nicht mehr zu betreiben und die bereits erhobene Kündigungsschutzklage zurückzunehmen.

 Verzichtsvertrag

Von daher ist grundsätzlich ein Verzicht des Arbeitnehmers im Rahmen eines Vertrages auf Erhebung der Kündigungsschutzklage möglich. Die Rechtsprechung ist diesbezüglich allerdings Recht streng. Schließlich hat der Verzicht weitreichende Folgen für den Arbeitnehmer.

Schriftform beim Verzichtsvertrag

Zunächst muss die Erklärung schriftlich erfolgen. Mündliche Erklärungen sind nichtig (§ 125 BGB).

 einseitiger Verzicht des Arbeitnehmers fast immer problematisch

So soll es nach der Rechtsprechung eben nicht ausreichen – siehe obiges Beispiel- wenn der Arbeitnehmer einseitig den Verzicht auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage erklärt. Eine solche Erklärung ist formnichtig nach § 125 BGB. Das Bundesarbeitsgericht sieht nämlich in einer Klageverzichtsvereinbarung, die in unmittelbaren Zusammenhang mit einer Kündigung steht, einen Auflösungsvertrag, der grundsätzlich schriftlich geschlossen werden muss.

 Vertrag – von Arbeitnehmer und Arbeitgeber unterschrieben

Von daher muss eine entsprechende Erklärung – dies ist ein Vertrag – von Arbeitnehmer und Arbeitgeber unterschrieben sein.

zusätzlich noch Überprüfung nach den §§ 307 ff. BGB – AGB-Prüfung

Darüber hinaus kontrolliert das Bundesarbeitsgericht auch die entsprechenden Verzichtsvereinbarungen inhaltlich auf ihre Ausgewogenheit hin, wie zum Beispiel Arbeitsverträge im Rahmen der Überprüfung der allgemein Geschäftsbedingungen; es sei denn, dass der entsprechende Verzichtsvertrag ausgehandelt wurde, was in der Praxis fast nie vorkommt. Das Bundesarbeitsgericht prüft also, ob der Arbeitnehmer, der auf die Erhebung der Kündigungsschutz seine verzichtet eine ausgewogene Gegenleistung erhält (BAG 6.09.2007, NZA 2008, 219). Allerdings muss der Arbeitnehmer innerhalb der Wochenfrist die Kündigungsschutzklage einreichen, um eine Überprüfung vornehmen zu lassen. Das BAG entschied, dass – wie oben im Beispiel genannt – eine Erklärung des Arbeitnehmers auf der Kündigung Kündigung akzeptiert und mit Unterschrift bestätigt. Auf Klage gegen die Kündigung wird verzichtet”unwirksam ist.

Trotzdem sollte der Arbeitnehmer – auch nicht einseitig – vorschnell Erklärungen über den Verzicht auf auf Klageerhebung abgeben. Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber nichts schriftlich bestätigen!

Anwalt A. Martin

 

Arbeitszeitbetrug und außerordentliche Kündigung

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Im Kündigungsschutzrecht gibt es keine absoluten Kündigungsgründe. D. h., dass auch schwerwiegende Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers nicht automatisch immer eine außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers begründen ohne dass vorher die Pflichtverletzung abgemahnt werden müsste.

schwere Pflichtverletzung/Betrug

Eine von der Rechtssprechung anerkannte schwere Pflichtverletzung des Arbeitnehmers ist der so genannte Arbeitszeitbetrug. Dieser kann, muss aber nicht immer eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber rechtfertigen. Diesbezüglich gibt es diverse Entscheidungen (auch des Bundesarbeitsgerichts), wonach ein außerordentlicher Kündigungsgrund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zum Nachteil des Arbeitgebers vorsätzliche falsche Angaben zu Beginn und zum Ende seiner Arbeitszeit macht. Erschwerend kommt noch hinzu, wenn der Arbeitnehmer ohnehin verpflichtet ist seine Arbeitszeit, also dass Ende und den Beginn der Arbeitszeit selbst zu erfassen und wenn er in dieser Situation vorsätzlich falsche Angaben macht.

Arbeitszeitbetrug und Abmahnung

Wie oben bereits ausgeführt wurde,gibt es keine absoluten Kündigungsgründe. Die Arbeitszeitbetrug muss also nicht zwingend immer eine außerordentliche, fristlose Kündigung des Arbeitgebers rechtfertigen. Es kann also im Einzelfall sein, dass im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis kommt, dass eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung unwirksam ist. Denkbar sind Fälle, bei denen eine Abmahnung erforderlich ist, wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer sehr langen beim Arbeitgeber störungsfrei (also ohne abgemahnte Pflichtverletzung)tätig war, dem Arbeitgeber ein nur geringer Schaden entstanden ist und das Verschulden des Arbeitnehmers nicht allzu schwer wiegt. Hier wäre es denkbar, dass dem Arbeitgeber eine vorherige Abmahnung zumutbar wäre, da wohl keine schwere Störung des Vertrauensbereiches vorliegt und mit einem Wiederholungsfall nicht zu rechnen ist. Wie gesagt, kommt es immer auf den Einzelfall an.

das Bundesarbeitsgericht und die Rechtsprechung  zum Arbeitszeitbetrug

Das Bundesarbeitgericht hat in seinem Urteil vom 09.06.2011 – Az: 2 AZR 381/10 – sich mit dem Arbeitszeitbetrug beschäftigt. Das Bundesarbeitsgericht führt dazu aus

Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine ihm gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Pflicht zur Rücksichtsnahme (§ 241 Abs. 2 BGB).

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des jeweiligen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen.“

Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich.

Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines Vertrauensverlustes und dessen wirtschaftliche Folgen – der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf.

Nach dem Bundesarbeitsgericht ist von daher ein Arbeitszeitbetrug grundsätzlich geeignet eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, auch ohne Abmahnung. Wichtig ist allerdings, dass dies nicht für jeden Fall gilt (siehe oben). Es gibt keine absoluten Kündigungsgründe.

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beim Arbeitszeitbetrug des Arbeitnehmers

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist zu beachten. Im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kommt es unter anderem auf folgendes an:

– Dauer der Betriebszugehörigkeit

Lebensalter/Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers

– Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers

Schaden beim Arbeitgeber

– Schwere des Vertrauensverlustes

– Zeitdauer der Pflichtverletzung/ Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers

– erfolgte der Betrug im Kernbereich des Arbeitsverhältnisses (Hauptleistungspflicht)

– Dauer des störungsfreien Verlaufes des Arbeitsverhältnisses

– Höhe der Wiederholungsgefahr

– ggfs. Mitverschulden des Arbeitgebers (durch unklare Regelungen)

Muss der Arbeitnehmer beim vorgeworfenen Arbeitszeitbetrug (Straftat) mit einem Strafverfahren rechnen?

Grundsätzlich ist der Arbeitszeitbetrug eine Straftat. Ein Betrug im Sinne des Strafgesetzbuches kann nur vorsätzlich begangen werden, von daher kann man auch nicht unterscheiden zwischen einem vorsätzlichen und einem fahrlässigen Arbeitszeitbetrug, denn der Arbeitszeitbetrug ist zwingend immer vorsätzlich.

Strafrechtlich liegt ein Betrug nach § 263 I StGB (Strafgesetzbuch) vor. Wichtig ist aber, dass der Arbeitgeber gegenüber der Polizei/Staatsanwaltschaft zunächst den Sachverhalt anzeigen muss, dies geschieht in der Praxis ist nicht so häufig und darüber hinaus auch die Beweismittel vorliegen müssen, die hier einen Arbeitszeitbetrug nachweisen.

In der Praxis ist es häufig so, dass der Arbeitgeber meistens nur die außerordentliche Kündigung ausspricht und dann es häufig auf das Verhalten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzverfahren ankommt. Wenn die Auseinandersetzung sehr hart und über einen sehr langen Zeitraum geführt wird, kann es sein, dass der Arbeitgeber-auch um ein zusätzliches Druckmittel zu haben-den Sachverhalt bei der Polizei/Staatsanwaltschaft anzeigt. Wie gesagt, hängt es immer vom Einzelfall ab. Häufig ist es auch so, dass die Staatsanwaltschaft wenig Interesse hat Anklage in dieser Sache zu erheben, da der Schaden (das zu viel gezahlte Arbeitsentgelt) meistens sehr gering ist und ein öffentliches Interesse nicht vorliegt. Der Arbeitgeber wird dann auf das sog. Privatklageverfahren verwiesen. Er kann dann selbst – meist nach einem gescheiterten Sühneversuch – Anklage / Privatklage erheben. Dies wird aber in der Praxis dann tatsächlich kaum gemacht, da dies mit einem erheblichen Aufwand und auch Kosten verbunden sind, und das Ergebnis meistens ohnehin nur eine geringe Geldstrafe für den AN sein wird.

Rechtsschutzversicherung und fristlose Kündigung

Ein weiteres Problem ist das, dass der Arbeitnehmer, der eine Rechtsschutzversicherung hat, verpflichtet ist dieser den Sachverhalt, also den Rechtsschutzfall, wahrheitsgemäß und vollständig anzuzeigen. hat der Arbeitnehmer selbst die Kündigung durch ein vorsätzliches Verhalten, insbesondere durch eine Straftat, herbeigeführt, dann entfällt in der Regel der Versicherungsschutz. Die Rechtschutzversicherung wird in der Regel, der Arbeitnehmer in den meisten Fällen gegenüber Rechtschutzversicherung angibt, dass keine Straftat, also keinen Arbeitszeitbetrug begangen hat, die Deckungszusage für das Kündigungsschutzverfahren erteilen mit dem Hinweis, dass für den Fall, dass sich herausstellt, dass eine vorsätzliche Straftat vorliegt, der Rechtsschutz rückwirkend entfällt. Siehe hier den Artikel „Rechtschutz und Deckungszusage bei einer Straftat„.

Was tun beim Vorwurf durch den Arbeitgeber die Arbeitszeit vorsätzlich „manipuliert“ zu haben?

Nach alledem sollte der Arbeitnehmer – sofern ihm Arbeitszeitbetrug vorgeworfen wird – dies ernst nehmen und beim Erhalt einer Kündigung durch einen durch das Arbeitsrecht spezialisierten Rechtsanwalt überprüfen lassen, inwieweit die Erfolgsaussichten für eine Kündigungsschutzklage bestehen. Insbesondere dann, wenn eine Rechtsschutzversicherung besteht ist in der Regel zur Kündigungsschutzklage zu raten.

Vorsicht ist bei eigener Vertretung durch den Arbeitnehmer geboten, hier passiert es nicht selten, dass der Arbeitnehmer sich „noch mehr in die Sache reinreitet“.

Rechtsprechung/ Entscheidungen zum Arbeitszeitbetrug und Kündigung

LAG Hessen: Kündigung wegen Arbeitszeitbetrug ist wirksam, da Arbeitnehmer hier (Manipulation des Zeiterfassungschips durch Abdecken mit der Hand) gezielt vorging und im erheblichen Maße den Arbeitgeber täuschte

Rechtsanwalt A. Martin

Kann auf die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz durch den Arbeitgeber verzichtet werden?

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Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung, wenn der Betrieb des Arbeitgebers regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt und eine Wartezeit von sechs Monaten in Bezug auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses erfüllt ist. Diese Wartezeit nach § 1 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes muss der Arbeitnehmer abwarten,um in den Schutz des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz zu kommen. Die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz hat zunächst nichts mit der Probezeit zu tun. Selbst wenn keine Probezeit vereinbart wird, besteht jedoch die Wartezeit von sechs Monaten als Voraussetzung für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes.

Verzicht auf Wartezeit durch den Arbeitgeber möglich?

Ein Verzicht auf die Wartezeit durch den Arbeitgebers ist grundsätzlich möglich. Eine solche Regelung entspricht dem Günstigkeitsprinzip, wonach Regelungen zu Gunsten des Arbeitnehmers als Abweichung vom gesetzlichen Normalfall grundsätzlich zulässig sind. Faktisch heißt dies, dass bei einen solchen Verzicht der allgemeine Kündigungsschutz-wenn die weiteren Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes vorliegen-für den Arbeitnehmer mit Beginn des Arbeitsverhältnisses eintritt.

Verkürzungen und inhaltliche Einschränkung der Wartezeit

Auch Verkürzungen und inhaltliche Einschränkung der Wartezeit durch den Arbeitgeber sind für den Arbeitnehmer vorteilhaft und von daher zulässig und möglich. So kann der Arbeitgeber zum Beispiel Kündigungen während der Wartezeit auf bestimmte Kündigungsgründe (z.B. verhaltensbedingte Kündigung) einschränken.

Verzicht auf Anrechnung von Vorbeschäftigungen möglich?

Ein für den Arbeitnehmer nachteiliger Verzicht auf die Anrechnung von Vorbeschäftigungen bei kurzer rechtlicher Unterbrechung ist unwirksam, da es sich um (halb-) zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht handelt.

Rechtsanwalt A. Martin – Berlin

Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz auch bei vorheriger Berufsausbildung erfüllt?

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Die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz – § 1 Abs. 1 – beträgt 6 Monate und hat mit der Probezeit nichts zu tun. Es spielt keine Rolle, ob eine Probezeit vereinbart wurde oder nicht oder auch wie lange diese ist; auf die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz hat dies keinen Einfluss.

6 Monate – Wartezeit

Eine Voraussetzung des Kündigungsschutzgesetzes ist das ununterbrochene Bestehen eines Arbeitsverhältnisses für wenigstens 6 Monate. Sofern davor ein Ausbildungsverhältnis beim Arbeitgeber bestanden hat, stellt sich die Frage, ob dies ebenfalls für die Berechnung der Wartezeit heranzuziehen ist. In diesem Fall wäre die Wartezeit meistens erfüllt. Das Ausbildungsverhältnis ist aber keine Arbeitsverhältnis, was dagegen sprechen würde.

Rechtsprechung: Ausbildungszeit wird auf Wartezeit angerechnet

Die Rechtsprechung (BAG – Entscheidung vom 18.11.1999 – 2 AZR 89/99) hält aber hier eine Anrechnung der Ausbildungszeit auf die Wartezeit für zulässig. Dies wird damit begründet das nach § 10 Abs. 2 des Berufsbildungsgesetzes das Ausbildungsverhältnis einem Arbeitsverhältnis in diesem Sinne gleich steht.

Anwalt A. Martin – Arbeitsrecht Berlin

LAG Schleswig-Holstein: Kündigung in der Probezeit wegen Heirat einer Chinesin zulässig?

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Arbeitgeber meinen häufig, dass sie in der Probezeit aus jeden Grund kündigen können, da das Kündigungsschutzgesetz nicht greift. Selbst wenn kein besonderer Kündigungsschutz greift, wie z.B. Schwangerschaft oder Schwerbehinderung, so können auch Probezeitkündigungen sittenwidrig sein, wenn diese rechtsmissbräuchlich sind.Die Arbeitsgerichte überprüfen die Kündigung auf Missbräuchlichkeit. Eine Sittenwidrigkeit kann zum Beispiel auch bei einer Diskriminierung vorliegen.

LAG Schleswig Holstein

Das LAG Schleswig Holstein (Urteil vom 22.6.201, 3 Sa 95/11) hatte darüber zu entscheiden, ob eine Kündigung eines Arbeitgebers in der Probezeit wirksam war, die allein deshalb ausgesprochen wurde, da der Arbeitnehmer eine Chinesin heiratete. Der Arbeitnehmer war bei einem Zulieferer für die Bundeswehr tätig und fuhr bereits vor der Heirat mehrfach und nach Anmeldung beim Arbeitgeber nach China zu seiner Lebensgefährtin. Der Arbeitgeber verneinte jedesmal ein Sicherheitsrisiko und erst nach der Heirat kam dann die Kündigung „aus betrieblichen Gründen“. Später stellte sich heraus, dass der Arbeitgeber wegen der Verbindung des Arbeitnehmers zur chinesischen Ehefrau mit einer „Industriespionage“ rechnete.

Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer wehrte sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage und verlor in der ersten Instanz beim Arbeitsgericht. In der zweiten Instanz vor dem Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein gewann dann der Arbeitnehmer.

Das LAG Schleswig-Holstein führte aus:

Während der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG ist der Arbeitnehmer lediglichvor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebersgeschützt. In der Wartezeit erfolgt daher grundsätzlich nur eine Missbrauchskontrolle.Auch unter verfassungsrechtlichen Vorgaben verstößt eine Kündigung in der Wartezeit nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt,die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Eine solche Kündigung ist nicht willkürlich,wenn für sie ein irgendwie einleuchtender Grund besteht (BAG vom 22.04.2010 –6 AZR 828/08- zitiert nach Juris, Rz. 41). Für die Bestimmung des Inhalts und derGrenzen eines Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes istdie Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Im Rahmen der Generalklauseln (§§ 242, 138 BGB) ist auch der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vorallem Art. 12 Abs. 1 GG, zu beachten. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.In sachlicher Hinsicht geht es darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen, z.B. vor DiskriminierungeniSv. Art. 3 Abs. 3

Die Kündigung verstößt gegen die grundrechtlich garantierte Eheschließungsfreiheit des Klägers im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG. Die Beklagte hat dem Kläger gekündigt, weil er mit einer – damals noch – in China lebenden chinesischen Staatsangehörigen verheiratet ist und damit einhergehend familiäre Kontakte zu China hat. Hiervon hatte die Beklagte schon vor Eingehung des unmittelbaren Vertragsverhältnisses Kenntnis. Die Kündigung stellt unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie der gebotenen Abwägung des Schutzes der Ehe mit etwaigen berücksichtigungsfähigen Gründen der Beklagten eine verbotene Benachteiligung des Klägers dar. Gegenüber dem Betriebsrat angeführte „betriebsbedingte Gründe“ oder auch nur sonstige betriebliche Gründe sind vorgeschoben, jedenfalls unsubstantiiert und unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots nicht beachtlich.

Das giltauch für Kündigungen innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG (BVerfG 21.Juni 2006 – 1 BvR 1659/04 – NZA 2006, 913; BAG vom 24.01.2008 – 6 AZR 96/07 –zitiert nach Juris, 27 m.w.N.). Zu den typischen Tatbeständen einer treuwidrigenKündigung zählen Rechtsmissbrauch und Diskriminierungen (BAG vom 22.05.2003 -2 AZR 426/02 – zitiert nach Juris, Rz. 27 m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast fürdas Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegtbeim Arbeitnehmer (BAG, a.a.O., Rz. 28).

Diese Entscheidung zeigt wieder einmal, dass der Arbeitnehmer auch bei einer Kündigung während der Probezeit nicht rechtlos ist. Auch wenn die Fälle der sittenwidrigen Kündigung schwer nachweisbar sind, muss der Arbeitnehmer zunächst einen sachlich einleuchtenden Grund für die Kündigung benennen. Hier waren die betrieblichen Interessen vorgeschoben, was sich im Laufe des Verfahrens gezeigt hat.

Rechtsanwalt Martin

 

Arbeitnehmer hält die vereinbarten Kündigungsfristen nicht ein – Schadenersatz?

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Viele Arbeitgeber klagen, dass es mittlerweile schwer sei gutes Personal zu finden. Manche Arbeitnehmer – gerade, wenn es um Branchen mit hoher Fluktuation geht –  wechseln schnell mal den Arbeitgeber. Für einige Arbeitnehmer spielen dann die eigenen Kündigungsfristen „keine Rolle“ oder sie kündigen gar nicht und kommen einfach nicht mehr zur Arbeit. Für den Arbeitgeber stellt sich dann die Frage, ob er gegen den Arbeitnehmer vorgehen kann und ggfs. Schadenersatz leisten muss.

Kündigungsmöglichkeit des Arbeitgebers

Erscheint der Arbeitnehmer nicht zur Arbeit, obwohl er dies müsste, kann der Arbeitgeber – nach erfolgloser Abmahnung – in der Regel das Arbeitsverhältnis außerordentlich kündigen.

Schadenersatzforderungen des Arbeitgebers

Die gesetzlichen Kündigungsfristen des Arbeitnehmers sind in § 622 BGB geregelt. Darüber hinaus können sich andere Kündigungsfristen aus Tarifverträgen oder aus dem Arbeitsvertrag ergeben. Hält sich der Arbeitnehmer schuldhaft nicht an diese Fristen, dann steht dem Arbeitgeber dem Grunde nach ein Schadenersatzanspruch wegen Vertragsverletzung zu, allerdings muss er sowohl die Verletzung als auch – und dies ist das Schwierige – den Schaden nachweisen. Daran scheitern häufig Prozesse der Arbeitgeber gegen Arbeitnehmer.

vereinbarter Schadenersatzanspruch im Arbeitsvertrag/ Vertragsstrafe

Sinnvoller wäre es für den Arbeitgeber, wenn er schon vorher im Arbeitsvertrag eine Vertragsstrafevereinbarung mit dem Arbeitnehmer getroffen hätte. Hier muss der Arbeitgeber eben nicht den Schaden konkret nachweisen, sondern kann die Vertragsstrafe fordern, wenn er dessen Voraussetzungen nachweisst, was viel leichter ist.

unwirksame Vertragsstrafe?

Probleme können sich aber aus der Tatsache ergeben, dass der Arbeitgeber eine völlig überzogene Vertragsstraferegelung im Arbeitsvertrag getroffen hat. Hier sollte man sich zuvor von einem Rechtsanwalt beraten lassen. Eine Koppelung der Vertragsstrafe am Verdienst des Arbeitnehmers (z.B. 1 Bruttomonatsverdienst) und an der Dauer der Verletzungshandlung (welche Frist nicht eingehalten).

RA A. Martin

Kündigung vor dem Antrag auf Elternzeit – also mit Antragstellung – zulässig?

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Wer sich in der Elternzeit befindet, ist sicher? Hört man doch immer oder nicht. Gilt dies nur für die Elternzeit und/oder auch schon davor?

Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung

Der Elternteil, der Elterngeld beantragt, soll ohne Existenzängste die Elternzeit beantragen können. Regelungen hierfür findet man (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz – BEEG ). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn während der Elternzeit keine Kündigungen befürchtet werden müssen. Ein Kündigungsschutz normiert § 18 des BEEG.

Der Kündigungsschutz setzt voraus, dass die Voraussetzungen der Elternzeitgewährung vorliegen.

Kündigung während der Elternzeit – wann fängt  der Schutz an?

Während und auch (unter bestimmten Voraussetzung schon) vor der Elternzeit ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen. Dies ergibt sich aus dem Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG). Die Vorschrift des § 18 BEEG lautet wie folgt:

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. …………………

ab Beginn bis Ende der Elternzeit

Der besondere Kündigungsschutz besteht – automatisch – ab dem Beginn bis zum Ende der Elternzeit. Während dieses Zeitraumes sind Kündigungen nicht möglich. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber eine behördliche Genehmigung für die Kündigung vorliegt.

ab Antragstellung / Verlangen (Elterngeld)

Der besondere Kündigungsschutz besteht also ab Antragstellung / Verlangen, aber maximal 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit. Hierbei kommt es auf den Zugang des Antrages beim Arbeitgeber an. Wir dieser an den Arbeitgeber übergeben, geht der Antrag im Augenblick der Übergabe zu (Zugang unter Anwesenden). Beim Zugang unter Abwesenden gelten die gleichen Grundsätze, wie z.B. bei der Kündigung ; es kommt darauf an, wann unter gewöhnlichen Umständen mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme zu rechnen ist; also beim Einwerfen im Briefkasten zu gewöhnlichen Postentleerungszeiten geht der Antrag am gleichen Tag zu.

Der Antrag kann entsprechend der Vorschriften §§ 15 und 15 des BEEG gestellt werden.

§ 16 Abs 1, Satz 1 BEEG bestimmt:

(1) Wer Elternzeit beanspruchen will, muss sie spätestens sieben Wochen vor Beginn schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll. Bei dringenden Gründen ist ausnahmsweise eine angemessene kürzere Frist möglich.

Eine Zustimmung des Arbeitgebers ist nicht erforderlich.

ab Antragstellung / Verlangen, aber nicht vor 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit

Die Vorverlegung des Kündigungsschutzes vor den tatsächlichen Elternzeit ist allerdings zeitlich auf acht Wochen –vor dem tatsächlichen Beginn der beantragten Elternzeit – begrenzt. Erklärt der Arbeitnehmer sich mehr als acht Wochen vor Beginn der geplanten Elternzeit , so hat er in der Zeit bis acht Wochen vor Antritt der Elternzeit zwar selbstverständlich den allgemeinen Kündigungsschutz (z.B. nach dem Kündigungsschutzgesetz, wenn dieses greift), nicht jedoch den Kündigungsschutz nach § 18 BEEG.

Beispiel: 10 Wochen vor Beginn der Elternzeit erklärt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber, dass er (in 10 Wochen) die Elternzeit in Anspruch nehmen möchte und stellt den entsprechenden Antrag auf Elternzeit.  Hier kann der Arbeitgeber noch kündigen,denn der Schutz beginnt erst 8 Wochen vor dem Beginn der Elternzeit.

Kündigung vor Verlangen auf Elternzeit möglich?

Das Gesetz ist hier eindeutig. Der besondere Kündigungsschutz besteht vor der Elternzeit nicht vor der Antragstellung / Geltendmachung beim Arbeitgeber! Deshalb macht es Sinn, wenn man den Antrag auf Elterngeld zwischen der 7. und 8. Woche vor dem Beginn der Elternzeit stellt. Siehe obiges Beispiel. Wichtig ist auch hier, dass dies noch lange nicht heißt, dass die Kündigung wirksam ist. Dies sollte immer ein Rechtsanwalt überprüfen. Neben dem Sonderkündigungsschutz gibt ja auch noch den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz und den Mindestkündigungsschutz.

 

Zusammenfassung- Zeitpunkt des besonderen Kündigungsschutzes – Elternzeit

Achtung: Es müssen also zweit Zeitpunkt unterschieden werden.

1. Kündigung während der Elternzeit  (zwischen Beginn und Ende der Elternzeit)

  • Kündigung des Arbeitgebers ist nicht möglich (Ausnahme: behördliche Zustimmung)

2. Kündigung vor dem Beginn der Elternzeit

  • frühestens ab Antragstellung, aber maximal 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit

Rechtsfolgen einer Kündigung während der Elternzeit

Eine Kündigung ist gemäß § 134 BGB nichtig und damit von Beginn an unwirksam, wenn sie dem Arbeitnehmer innerhalb des in Abs. 1 Satz 1 genannten Zeitraums zugeht, ohne dass die Voraussetzungen von Abs. 1 Satz 2 vorliegen. Der Arbeitnehmer muss sich aber auch gegen eine solche nichtige Kündigung – so seltsam dies auch klingen mag – mittels Kündigungsschutzklage wehren, da ansonsten die Wirksamkeitsfiktion nach § 7 KSchG eintritt. Das BAG sieht aber u.U. den Fristbeginn für die Kündigungsschutzklage erst bei Zugang der behördlichen Genehmigung der Kündigung, die der Arbeitgeber nach § 18 BEEG beantragen müsste;dies soll selbst dann gelten, wenn der Arbeitgeber gar keine Genehmigung beantragt hat. Sicherheitshalber sollte aber immer innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung die Kündigungsschutzklage eingereicht werden. Eine Umdeutung in eine Kündigung, die nach Ablauf der Elternzeit wirksam wird, ist unzulässig.

Ein Verzicht des Arbeitnehmers auf den besonderen Kündigungsschutz nach dem BEEG ist nur nachträglich zulässig; ist im übrigen auch ohnehin für den Arbeitnehmer stark nachteilig und führt mit hoher Wahrscheinlichkeit zu Problem mit der Agentur für Arbeit, sofern hier dann Leistungen in Anspruch genommen werden sollten.

Anwalt Martin