Krankschreibung

Azubi lässt sich krank schreiben und trainiert dann im Fitnessstudio – fristlose Kündigung wirksam

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Azubi lässt sich krank schreiben und trainiert dann im Fitnessstudio - fristlose Kündigung wirksam
Fitness und Krankheit

Kündigungsschutz im Ausbildungsverhältnis

Auszubildende werden rechtlich manchmal besser gestellt als Arbeitnehmer, zumindest, wenn es um die ordentliche Kündigung durch den Ausbilder geht. Nach der Wartezeit kann der Arbeitgeber ein Ausbildungsverhältnis nicht mehr mit ordentlicher Kündigung beenden, sondern nur noch mit einer außerordentlichen Kündigung (§ 22 Berufsbildungsgesetz – BBiG).

hohe Anforderungen an Gründe für außerordentliche Kündigung eines Auszubildenden

Die Anforderung an eine solche außerordentliche Kündigung sind recht hoch. Es muss immer ein wichtiger Grund gem. § 626 BGB / § 22 BBiG vorliegen. Dies wird oft von Arbeitgeberseite in der Praxis unterschätzt. Nur selten liegen entsprechende Gründe tatsächlich vor.

§ 22 BBiG lautet:

§ 22 Kündigung

(1) Während der Probezeit kann das Berufsausbildungsverhältnis jederzeit ohne Einhalten einer Kündigungsfrist gekündigt werden.
(2) Nach der Probezeit kann das Berufsausbildungsverhältnis nur gekündigt werden
1.
aus einem wichtigen Grund ohne Einhalten einer Kündigungsfrist,
2.
von Auszubildenden mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen, wenn sie die Berufsausbildung aufgeben oder sich für eine andere Berufstätigkeit ausbilden lassen wollen.
(3) Die Kündigung muss schriftlich und in den Fällen des Absatzes 2 unter Angabe der Kündigungsgründe erfolgen.
(4) Eine Kündigung aus einem wichtigen Grund ist unwirksam, wenn die ihr zugrunde liegenden Tatsachen dem zur Kündigung Berechtigten länger als zwei Wochen bekannt sind. Ist ein vorgesehenes Güteverfahren vor einer außergerichtlichen Stelle eingeleitet, so wird bis zu dessen Beendigung der Lauf dieser Frist gehemmt.

wichtiger Grund und Kündigung eines Azubis

Ob ein wichtiger Grund für die Kündigung des Arbeitgebers gegeben ist, haben die Gerichte nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen. Das Arbeitsgericht muss prüfen, ob die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers / Auszubildenden bei objektiver Beurteilung zu bejahen ist und schon im Zeitpunkt der Kündigung gegeben war. Die außerordentliche Kündigung kann dabei auf alle Gründe gestützt werden, die im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung objektiv vorlagen.

fristlose Kündigung beim Vortäuschen einer Erkrankung

Außerordentliche Kündigungen wegen einer vorgetäuschten Erkrankung kommen in der Praxis häufig vor, werden aber oft den Arbeitsgerichten für unwirksam erklärt. Der Arbeitgeber muss hier die fehlenden Erkrankung / Täuschung nachweisen, was schwierig ist, denn eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat einen gewissen Beweiswert. Dieser kann aber auch entkräftet werden, wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer selbst kündigt und eine „passende“ AU-Bescheinigung bis zum Ende des Arbeitsverhältnis gleichzeitig vorlegt.

Arbeiten während der Krankschreibung

Auch das Nachgehen einer anderen Tätigkeit während der Zeiten der arbeitsunfähigen Erkrankung kann problematisch sein (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 03.04.2008 – 2 AZR 965/06). Ausnahmsweise ist diese aber zulässig, wenn der Heilungsprozess nicht verzögert wird.

Entscheidung des Arbeitsgerichts Siegburg zur fristlosen Kündigung

Das Arbeitsgericht Siegburg (Urteil vom 17.3.2022 – 5 Ca 1849/21) hatte sich nun mit einem ähnlichen Fall zu beschäftigen. Ein Arbeitgeber/Ausbilder hatte einem Auszubildenden das Ausbildungsverhältnis außerordentlich und fristlos gekündigt.

Dieser hatte sich arbeitsunfähig schreiben lassen, obwohl er gar nicht erkrankt war. Zumindest schloss der Arbeitgeber/Ausbilder aufgrund des Verhaltens des Azubis, dass keine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen haben konnte. Von daher ging der Arbeitgeber/Ausbilder davon aus, dass hier eine unberechtigte Krankschreibung vorgelegen hat und der Auszubildende den Arbeitgeber über seine Erkrankung/Arbeitsunfähigkeit getäuscht hat.

Folgender Fall lag dem zugrunde.

Ein 24-jährige Azubi machte beim Ausbilder eine Lehre zum Sport- und Gesundheitstrainer in einem Fitnessstudio. Ganz so clever war der Auszubildende aber nicht, denn er fiel bei einer schulischen Prüfung durch. Wahrscheinlich hatte dieser auch für die Nachholprüfung, welche für den 5./6.10.2021 angesetzt war, nicht ausreichend gelernt, denn er ließ sich für diesen Zeitraum krank schreiben. Der Azubi erschien dazu am 6.10.2021 im Fitnessstudio der Beklagten und legte für den Zeitraum 5.-7.10.2021 eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor und absolvierte sodann ein intensives Krafttraining. An der Nachprüfung in der Berufsschule nahm der Azubi wegen seiner „Erkrankung“ nicht teil. Der Kläger erhielt am 6.10.2021 deswegen eine fristlose Kündigung. Hiergegen richtet sich seine Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

Kündigungsschutzklage ohne Erfolg

Das Arbeitsgericht Siegburg hat die Kündigungsschutzklage des Auszubildenden abgewiesen und ist davon ausgegangen, dass die fristlose Kündigung zu Recht erteilt wurde. Insbesondere hat das Arbeitsgericht auch offengelassen, ob der Auszubildende eine Gefälligkeitsbescheinigung vom Arzt erhalten hat oder ob er die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim Arzt erschlichen (Täuschung des Arztes) hat. Für das Gericht war klar, dass eine Erkrankung nicht vorgelegen haben konnte (Krafttraining), sondern diese vorgeschoben war, um die Nachprüfung zu umgehen.

Eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist war dem Arbeitgeber / Ausbilder hier nicht zuzumuten. Nach dem Arbeitsgericht darf kein Auszubildender darf davon ausgehen, dass dessen Ausbilder es hinnimmt, falsche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt zu bekommen, um sich den anstehenden Prüfungen, insbesondere wenn es sich um Nachholprüfungen handelt, zu entziehen.


Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Krankschreibung per Telefon bis 31.05.2022 verlängert

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Krankschreibung per Telefon bis 31.05.2022 verlängert
Krankschreibung mittels Telefon

Verlängerung der Krankschreibung per Telefon bis 31.05.2022

Bisher galt – befristet – die Möglichkeit, dass ein Arzt den Patienten auch nur bei telefonischen Kontakt arbeitsunfähig schreiben kann. Diese Sonderregelung zur telefonischen Krankschreibung wurde nun bis zum 31.05.2022 verlängert.

Verlängerung der Corona-Schutz-Maßnahme

Der Gemeinsame Bundesausschuss hat dazu am 18.3.2022 die Sonderregeln für die telefonische Krankschreibung bei leichten Atemwegsinfekten nochmals um weitere zwei Monate bis einschließlich 31.5.2022 verlängert. Dies ist eine Sonderregelung in der Corona- Pandemie.

telefonische Krankschreibung durch einen Arzt

Diese telefonische Krankschreibung ist nur dann möglich ,wenn der Patient/ Arbeitnehmer an leichten Atemwegserkrankungen leidet. In einen solchen Fall kann dieser weiterhin telefonisch für bis zu 7 Kalendertage krankgeschrieben werden. Damit soll verhindert werden, dass an Corona infizierte Patienten durch ihre persönliche Anwesenheit in einer Arztpraxis weitere Personen infizieren.

Informationen per Telefon über Patienten und Symptome

Ein Arzt muss sich allerdings – vor der Krankschreibung per Telefon – durch eine eingehende telefonische Befragung persönlich vom Zustand des Patienten überzeugen.

Verlängerung für weitere 7 Tage möglich

Die telefonische Krankschreibung kann zudem weiterhin einmalig für weitere 7 Kalendertage verlängert werden.


Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kann man mit einem Krankenschein die Kündigung hinauszögern?

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Kann man mit einem Krankenschein die Kündigung hinauszögern?
Krankenschein

Das Wichtigste vorab:

Auch während der Arbeitsunfähigkeit / Krankheit darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigen. Die Krankheit verhindert also eine Kündigung nicht. Es gibt von daher kein Kündigungsverbot während der Krankschreibung.


Verhinderung einer Kündigung durch Krankschreibung

In Zeiten der Coronakrise wird es wahrscheinlicher, dass der Arbeitgeber zum Beispiel aus wirtschaftlichen Gründen das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beendet. Darauf hat der Arbeitnehmer wenig Einfluss. Oft ist auch nicht klar, weshalb genau die Kündigung erfolgt, da der Arbeitgeber dies nicht ausreichend vorher kommuniziert.

Strategien zur Vermeidung eine Kündigung

Viele Arbeitnehmer überlegen sich von daher, ob es Strategien gibt, mit denen man die Kündigung verhindern beziehungsweise hinauszögern kann. Ein Gedanke, der sich oft auch in entsprechenden Foren im Internet wiederfindet ist der, dass der Arbeitnehmer – wenn er davon erfährt, dass er gekündigt werden soll – sich vorsorglich krankschreiben lässt und dadurch verhindert, dass eine Kündigung ausgesprochen wird.

Krankschreibung und Kündigung

Dies ist ein Mythos. Die Arbeitsunfähigkeit verhindert nicht, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt. Es gibt in Deutschland kein Verbot, während bestehende Arbeitsunfähigkeit/Krankheit gekündigt zu werden. Der Arbeitgeber darf von daher unproblematisch auch während einer Erkrankung des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden.

Dies ist deshalb schon logisch, da ansonsten z.B. eine personenbedingte Kündigung, deren Hauptanwendungsfall ja die krankheitsbedingte Kündigung ist, fast nie möglich wäre. Da der Arbeitnehmer ja in diesen Fällen immer noch krank ist.

kein gesetzliches Verbot

Gesetzlich ist nämlich geregelt, wann eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht erlaubt ist. Eine gesetzliche Regelung, wonach eine Kündigung während der Arbeitsunfähigkeit nicht zulässig ist, gibt es nicht.

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – § 8 Entgeltfortzahlungsgesetz

Eine andere Frage ist, ob die Arbeitgeber durch eine Kündigung während die Erkrankung des Arbeitnehmers gegebenenfalls nachteilige Konsequenzen erleidet. Der Arbeitgeber darf grundsätzlich während der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers kündigen, allerdings wenn die Kündigung im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Anzeige der Arbeitsunfähigkeit steht, dann kann es sein, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch über das Ende des Arbeitsverhältnis hinaus vorzunehmen.

Dies hört sich kompliziert an, kann aber ganz einfach anhand eines Beispiels erläutert werden.

Beispiel:

Der Arbeitnehmer – welcher noch in der Probezeit ist – teilt dem Arbeitgeber am 3. November 2020 mit, dass er wahrscheinlich für zwei Wochen arbeitsunfähig krank ist. Dies gefällt dem Arbeitgeber überhaupt nicht und er kündigt noch am gleichen Tag des Arbeitsverhältnis ordentlich mit dem Arbeitnehmer mit der gesetzlichen Frist von 2 Wochen.

Da die Kündigung hier im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Mitteilung des Arbeitnehmers erfolgt, dass er krank ist, bestehen gute Chancen, dass der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber vorgehen kann und verlangen kann, dass dieser die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch über den 17. November 2020 (Ende der 2-Wochenfrist) hinaus, maximal für sechs Wochen leisten muss.

Damit so verhindert werden, dass der Arbeitgeber sich durch eine Kündigung mit kurzer Frist aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit von der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zulasten der Krankenkasse und damit der Allgemeinheit löst.


Wie oben bereits ausgeführt, macht dies die Kündigung des Arbeitgebers aber nicht unwirksam. Die Kündigung ist weiter wirksam und beendet das Arbeitsverhältnis, allerdings muss der Arbeitgeber dann noch über das Ende des Arbeitsverhältnis hinaus die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall an den Arbeitnehmer leisten (wenn dies weiter krank ist).

Achtung:

Trotzdem kann der Arbeitgeberkündigung unwirksam sein. Auch wenn die Arbeitsunfähigkeit die Kündigung nicht ausschließt, heißt dies noch lange nicht, dass die Kündigung gerechtfertigt sein muss. Insbesondere wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, hat der Arbeitnehmer oft gute Chancen im Kündigungsschutzverfahren einen positiven Ausgang herbeizuführen. Dazu muss er allerdings Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung des Arbeitgebers beim Arbeitsgericht einreichen. Ansonsten wird die Kündigung auf jeden Fall wirksam, nämlich nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes. Dies ist die so genannte Wirksamkeitsfunktion.

Krankenschein rückwirkend (mit Rückdatierung) zulässig?

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Es kommt durchaus in der Praxis nicht so selten vor, dass der Arbeitnehmer eben nicht am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit zum Arzt geht bzw. gehen kann. Arbeitgeber vermuten dann meist Manipulation, gerade wenn dann eine Krankschreibung rückwirkend erfolgt.

rückwirkende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dies ist aber häufig problematisch. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat im Allgemeinen einen hohen Beweiswert. Die rückwirkende Krankschreibung kann diesen Beweiswert aber „erschüttern“, denn grundsätzlich kann der Arzt nur eine Aussage über den „Jetzt-Zustand“ des Patienten treffen und nicht über eine Erkrankung in der „längeren „ Vergangenheit. Kurzfristig ist dies aber wohl noch möglich (bis zu 2 Tage zurück).

Rückwirkung von 2 Tagen noch zulässig

Die rückwirkende Krankschreibung bis 2 Tage ist aber noch zulässig und wird von den meisten Gerichten akzeptiert. Dazu gibt es entsprechende Richtlinien für Ärzte, so die Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie.

Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie

Dort ist in § 5 Abs. 3 geregelt:

Die Arbeitsunfähigkeit soll für eine vor der ersten Inanspruchnahme des Arztes liegende Zeit grundsätzlich nicht bescheinigt werden. Eine Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit auf einen vor dem Behandlungsbeginn liegenden Tag ist ebenso wie eine rückwirkende Bescheinigung über das Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit nur ausnahmsweise und nur nach gewissenhafter Prüfung und in der Regel nur bis zu zwei Tagen zulässig.

 

Dies heißt aber nicht automatisch, dass eine Rückdatierung der Arbeitsunfähigkeit von mehr als 2 Tagen automatisch dazu führt, dass man von einer falschen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgeht oder automatisch eine sog. Gefälligkeitsbescheinigung vorliegt.

Vielmehr wird die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung „erschüttert“ ; allerdings bleibt für den Arbeitnehmer immer noch die Möglichkeit positiv z.B. über die Vernehmung des Arztes als Zeugen oder über einen Sachverständigen die „rückwirkende Arbeitsunfähigkeit“ nachzuweisen. Nur allein die AU (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) reicht dafür nicht mehr aus.

Dir ist schon klar, dass ich mich dann krankschreiben lasse? – Kündigung wirksam?

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Die angekündigte Krankschreibung ist ein häufiger Grund für außerordentliche Kündigungen seitens der Arbeitgeber. Dabei überschätzen Arbeitgeber häufig ihre rechtlichen Möglichkeiten. Wenn der Arbeitnehmer ankündigt, dass er z.B. morgen zum Arzt geht, heißt dies noch lange nicht, dass er nicht krank ist. Ob der Arbeitgeber den Eindruck hatte,dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ankündigung noch völlig gesund ist, spielt keine Rolle. Der Arbeitgeber ist kein Arzt und es gibt eine Vielzahl von Erkrankungen,die man eben dem Arbeitnehmer nicht ansieht.

angekündigte Krankschreibung als Druckmittel

Anders ist es aber, wenn der Arbeitnehmer einen Arztbesuch als Druckmittel benutzt, um den Arbeiteber zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen und faktisch die Krankschreibung ankündigt. Wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer Urlaub haben möchte und diesen nicht bekommt und sodann dem Arbeitgeber mitteilt, dass er so oder so nicht zur Arbeit erscheinen wird und wenn der Urlaub eben nicht bewilligt wird, wird er „sich krank schreiben lassen“ . Hier ist eine außerordentliche Kündigung – je nach Einzelfall – ohne vorherige Abmahnung möglich. Diese Fälle kommen aber selten vor. Oft kann der Arbeitgeber eine solche Drucksituation nicht nachweisen.

LAG Köln – angekündigte Krankschreibung

Das Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 29.1.2014, 5 Sa 631/13) hatte über folgenden Fall zu entscheiden:

Eine länger erkrankte Arbeitnehmerin meldete sich nach dem sie aufgrund eines „Tennisarmes“ krankgeschrieben war beim Arbeitgeber. Diese sollte sodann eine Kollegin aus der Registratur vertreten. Die Arbeitnehmerin teilte dem Arbeitgeber mit,dass sie Schmerzen im Arm habe und diese sie an die Arbeit in der Registratur hindern würden. Der Arbeitgeber behauptete später, dass die Arbeitnehmerin gegenüber einen Vorgesetzten gesagt habe, „dir ist schon klar, dass ich mich dann krankschreiben lasse?“. 

2 Tage arbeitete die Klägerin dann in der Registratur und reichte dann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein.

Kündigung wegen angekündigter Krankschreibung

Der Arbeitgeber kündigte außerordentlich und fristlos das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin wegen „angekündigter Krankschreibung“. Die Arbeitnehmerin wehrte sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage und gewann in beiden Instanzen.

Das LAG Köln führte aus, das hier kein Grund für eine außerordentliche Kündigung vorlag, denn die Arbeitnehmerin war zuvor objektiv krank und die Krankheit war noch nicht voll ausgeheilt. Den Hinweis an den Arbeitgeber,dass mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu rechnen sein, wenn eine bestimmte Arbeit ausgeführt werden sollte. Dies berechtigt den Arbeitgeber nicht zu einer außerordentlichen Kündigung.

Rechtsanwalt Andreas Martin- Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin

Kann man während einer Krankheit gekündigt werden?

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Darf man während einer Erkrankung vom Arbeitsgeber gekündigt werden?

Eines der hartnäckigsten „Gerüchte der Arbeitnehmerwelt“ ist das Gerücht, dass man während einer Erkrankung nicht gekündigt werden darf.

Dies ist grundsätzlich nicht richtig. 

Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis auch während einer Erkrankung (also im Zeitraum, in dem der Arbeitnehmer krank geschrieben ist) kündigen.

Man darf hier zwei Fragen nicht miteinander verwechseln, nämlich zu welchem Zeitpunkt gekündigt werden darf (hier z.B. während der Krankheit) und aus welchem Grund (z.B. aus betrieblichen Gründen oder aus personenbedingten Gründen/ Krankheit).

Eine Kündigung während der Krankschreibung muss sich nicht notgedrungen auf personenbedingten Gründe, also z.B. wegen der Erkrankung des Arbeitnehmers, stützen. Also die Krankheit muss nicht Anlass der Kündigung sein, sondern ist nur der Zeitraum aus welchen Gründen auch immer – in dem die Kündigung ausgesprochen wird.  Hier können alle möglichen Kündigungsgründe vorliegen, die der Arbeitgeber, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, auch vor dem Arbeitsgericht nachweisen muss.

Ein anderes Ergebnis wäre doch seltsam oder nicht?  Der Arbeitgeber könnte dann faktisch nie einen dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer „loswerden“.

Von daher kann der Arbeitgeber unproblematisch den Arbeitnehmer auch während einer Krankschreibung das Arbeitsverhältnis kündigen.