Klauseln

Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?

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Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?
Kurzarbeit

Das Wichtigste vorab:

Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, dürfen einer Nebenbeschäftigung nachgehen. Diese Nebentätigkeit muss dann aber dem Arbeitgeber mitgeteilt werden.
Auch während der Kurzarbeit ist von daher eine Nebenbeschäftigung zulässig.

Zustimmung zur Nebentätigkeit?

Die Ausübung einer zweiten Arbeitstätigkeit – also einer Nebentätigkeit -neben der Hauptbeschäftigung ist grundsätzlich zulässig. Dies gilt aber nicht für jede Nebentätigkeit.

freie Berufsausübung

Denn der Arbeitnehmer hat nur die Pflicht, im Rahmen seiner Arbeitszeit die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Der Arbeitgeber darf die Tätigkeit des Arbeitnehmers außerhalb der Arbeitszeit nicht beschränken. Ein Verbot jeglicher Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Trotzdem kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag bestimmte Informationspflichten zu einer möglichen Nebentätigkeit vereinbaren und sogar bestimmte Nebentätigkeiten ausschließen, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Auch ist nicht jede Nebentätigkeit erlaubt.

Anzeige der Nebentätigkeit

Gemäß § 3 Abs. 3 TVöD / § 3 Abs. 4 TV-Länder ist eine entgeltliche Nebentätigkeiten dem Arbeitgeber rechtzeitig vor der Aufnahme schriftlich anzuzeigen.

Eine Anzeigepflicht kann auch darüber hinaus im Arbeitsvertrag vereinbart werden.

Gibt es keine solche Verpflichtung im Arbeitsvertrag zur Anzeige eines Zweitjobs, dann braucht der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht über die Aufnahme einer Nebentätigkeit zu informieren.

Entscheidung des BAG zur Nebentätigkeit

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01 – NZA 2003, 976) ist der Arbeitnehmer, während des laufenden Arbeitsverhältnisses wegen seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Berufswahl, grundsätzlich berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben, solange dadurch bei verständiger Würdigung der im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbaren Umstände und unter Berücksichtigung einer erfahrungsgemäß eintretenden Entwicklung eine Beeinträchtigung berechtigter betrieblicher Interessen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten ist.

Nicht jede Nebentätigkeit ist aber erlaubt. Bestimmte Grenzen sind zu beachten. So ist eine Konkurrenztätigkeit in der Regel nicht erlaubt.

Grenzen der Freiheit eines Zweitjobs

In der Regel bestehenden für die Nebentätigkeit folgende Grenzen:

Kündigung bei unzulässigen Nebenjob

Bei Ausübung einer unzulässigen Nebentätigkeit kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach einer Abmahnung verhaltensbedingt mit ordentlicher Kündigungsfrist kündigen oder im Einzelfall sogar eine außerordentliche Kündigung aussprechen.

Anrechnung des Nebenverdienstes auf KUG

Bei der Frage der Anrechnung des Verdienstes aus der Nebentätigkeit auf das KUG ist zu unterscheiden:

Rechtslage bis 30.04.2020

Eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgt, wie folgt: Das aus der Nebenbeschäftigung erziele Entgelt ist als sogenanntes „Istentgelt“ (tatsächlich erzieltes Entgelt) bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu berücksichtigen und dem erzielten Entgelt aus der Hauptbeschäftigung hinzuzurechnen.

Anzeigepflicht des Nebenverdienstes bei KUG-Bezug

Der Hauptarbeitgeber prüft, ob der Nebenverdienst auf das Kurzarbeitergeld angerechnet wird. Dazu muss der Arbeitnehmer, der Kurzarbeitergeld bezieht, dem Hauptarbeitgeber zeitnah eine Bescheinigung über den Nebenverdienst vorlegen.

Der Hauptarbeitgebers muss dann prüfen, ob eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgen muss.

Zur berücksichtigen sind dabei folgende Löhne:

  • Entgelt aus der Hauptbeschäftigung
  • Entgelt aus dem Nebenjob
  • das Kurzarbeitergeld
  • ggfs. Aufstockungen des Arbeitgebers

Ausnahme von Anrechnung auf das KUG

In bestimmten systemrelevanten Berufen erfolgt keine Anrechnung von Nebenverdienst auf das KUG.

Dies sind:

  • die medizinischen Versorgung
  • die Lebensmittelversorgung von Kliniken, Krankenhäusern und
  • die Versorgung mit unmittelbar lebenserhaltenden Medizinprodukten,
  • die Versorgung mit rezeptpflichtigen Medikamenten,
  • die Labordiagnostik,
  • die Apotheken,
  • Transport von Lebensmitteln an Groß- und Einzelhandel durch Güterverkehr
  • der Lebensmittelhandel und die Lebensmittelherstellung,
  • die Landwirtschaft und
  • die Lieferdienste zur Verteilung von Lebensmitteln.

Rechtslage vom 01.04.2020 bis 31.12.2020

Mit dem 01.04.2020 ist die Beschränkung hinsichtlich der systemrelevanten Berufe durch das vom Bundesrat am 15.05.2020 beschlossene Sozialschutz-Paket II weggefallen. Danach dürfen alle Arbeitnehmer – egal aus welcher Branche – bis zum 31.12.2020 bis zur vollen Höhe ihres Monatsverdienstes hinzuverdienen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Schriftformklausel im Arbeitsvertrag- was ist zu beachten?

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doppelte und einfache Schriftformklausel
Schrifformklausel

Schriftformklauseln findet man in fast allen Arbeitsverträgen. Meist am Schluss des Arbeitsvertrages wird geregelt, dass alle Abreden/ Nebenabreden und Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber für ihre Wirksamkeit schriftlich gefasst werden müssen. Diese Klauseln sind nicht unproblematisch und nicht selten unwirksam. Entscheidend ist immer, ob daneben noch die individuelle / konkrete Absprache mit dem Arbeitgeber möglich sein soll; auch wenn diese mündlich erfolgt. Dies muss immer gewährleistet sein.

Sinn und Zweck von Schriftformklaueln

Arten der Schriftformklauseln

In vielen Arbeitsverträgen finden sich meistens zwei verschiedene Arten der Schriftformklauseln.

Mit unterscheidet hier im Normalfall zwischen einfacher und doppelter Schriftformklausel.

Wirksamkeit der Klauseln

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mehrfach schon damit beschäftigt, inwieweit die entsprechende Klauseln wirksam beziehungsweise unwirksam sind.

Auslegung der Arbeitsvertragsklauseln

Es ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein die Klauseln ein deklaratorisches (Beweiszwecken dienend) oder konstitutives Schriftformerfordernis (Wirksamkeitsvoraussetzung) darstellen sollen.

Führt die Auslegung der arbeitsvertraglichen Schriftformklausel zu keinem Ergebnis, so greift die Vermutung des § 125 Satz 2 BGB ein, wonach das rechtsgeschäftliche Formerfordernis im Zweifel konstitutive Bedeutung – also eine Wirksamkeitsvoraussetzung darstellen – hat.

Vorrang der Individualabrede

Bei der Frage der Wirksamkeit der Schriftformklauseln ist folgendes zu beachten:

Die Regelungen in den Arbeitsverträgen – so auch die Schriftformklauseln- stellen fast immer sog. allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) da. Dies werden die Arbeitsgerichten streng kontrolliert. Hier gilt der Grundsatz, dass eine individuelle Vereinbarung, also zum Beispiel eine mündliche Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, grundsätzlich den Regelungen im Arbeitsvertrag vorgeht. Dieser Grundsatz würde durchbrochen, wenn man mit Schriftformklauseln in Arbeitsverträgen erreichen könnte, dass alle Vereinbarungen schriftlich geschlossen werden müssten. Dann könnte man mündlich keine Änderung des Arbeitsvertrags vornehmen und dies verstößt gegen das Gesetz (§ 305 b BGB).

Was ist eine einfache Schriftformklausel?

Eine einfache Schriftformklausel ist eine kurze Regelung im Arbeitsvertrag, wonach alle Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrags der Schriftform bedürfen.

„Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.“

Die einfache Schriftformklausel im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Dies hat das Bundesarbeitsgericht bereits mehrfach entschieden (so z.B. mit den Entscheidungen BAG, Urteil vom 20.05.2008 – 9 AZR 382/07 und BAG, Urteil vom 24.06.2003 – 9 AZR 302/02). Es liegt bei diesen Klauseln eine Missachtung  der Schutzvorschrift des § 305b BGB vor, wonach, (schriftliche und mündliche) Individualabreden stets Vorrang vor allgemeinen Geschäftsbedingungen haben.

Eine derartige Klausel kann nach der Rechtsprechung selbstverständlich durch eine mündliche Vereinbarung aufgehoben werden, mit der Folge, dass die mündliche Vereinbarung wirksam ist.

Eine einfache Schriftformklausel verhindert auch nicht, dass eine betriebliche Übung entsteht.

Was ist eine doppelte Schriftformklausel?

Eine doppelte Schriftformklausel ist eine erweiterte Regelung im Arbeitsvertrag, wonach alle Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrags und der Schriftformklausel der Schriftform bedürfen.

„Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für diese Klausel.“

Auch mit der doppelten Schriftformklausel kann man keine Individualvereinbarung ausschließen. Dies ist wichtig!

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 20.5.2008, Az 382/07) ist eine doppelte Schriftformklausel im Arbeitsvertrag aber nicht generell unwirksam. Die qualifizierte Schriftformklausel muss aber klarstellen, dass eine mündliche individuelle Vereinbarung trotzdem noch möglich ist. Dann schließt diese die betriebliche Übung aus.

Zusammenfassung

FAZIT: Keine Schriftformklausel kann eine mündliche Absprache mit dem Arbeitgeber ausschließen. Diese bleibt immer möglich.

Der Vorrang der Individualabsprache gilt immer!

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen: was wird nicht ausgeschlossen?

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In den meisten Arbeitsverträgen und in fast allen Tarifverträgen finden sich mittlerweile Ausschlussfristen. Hier ist häufig geregelt, dass

„alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, sofern sie nicht innerhalb von 3 Monaten schriftlich der Gegenseite angezeigt werden …..“. 

Die Frage ist nun, ob hiervon wirklich alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfasst sind oder ob gegebenenfalls Arbeitnehmer oder Arbeitgeber nach Ablauf der Ausschlussklauseln dennoch Ansprüche geltend machen können.

Das Bundesarbeitsrecht hatte sich schon mehrfach damit auseinandergesetzt und entschieden, dass nicht alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis tatsächlich mit Ablauf der Ausschlussfristen verfallen.

 

Es verfallen zum Beispiel folgende Ansprüche nicht:

  • Anspruch auf Beschäftigung
  • Anspruch auf Urlaubsabgeltung/ Anspruch Urlaub (wohl mittlerweile strittig)
  • Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte
  • Anspruch auf  Herausgabe von Eigentum
  • Ansprüche auf Karenzentschädigung bei Wettbewerbsvereinbarung
  • Anspruch betriebliche Altersversorgung (Betriebsrente)
  • Ansprüche auf geistiges Eigentum 
  • Anspruch bei Verletzung des Persönlichkeitsrechtes

 

RA A. Martin

 

Gibt es für Arbeitsverträge / Arbeitsvertragsklauseln auch eine AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB?

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In fast allen Fällen benutzen Arbeitgeber vorformulierte Arbeitsverträge/ Arbeitsvertragsmuster. Dabei stellt der Arbeitgeber nur in wenigen Fällen den Arbeitsvertrag oder einzelne Klausel des Vertrags zur Disposition. In der Regel wird hier nichts ausgehandelt und der Arbeitnehmer unterschreibt den Arbeitsvertrag, um die Arbeit zu bekommen. Streitigkeiten über die Wirksamkeit einzelner Klauseln gibt es fast immer erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dann aber stellt sich die Frage, wie eigentlich der Arbeitsvertrag zu überprüfen ist, insbesondere, ob für die Überprüfung der Vertragsklauseln die §§ 305 ff. BGB (früher AGB-Gesetz) heranzuziehen sind.

Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB/ Arbeitsvertrag und allgemeine Geschäftsbedingungen

Erst seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (2002) unterliegen auch allgemeiner Arbeitsbedingungen der gesetzlichen AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB. Von daher werden die Klauseln des Arbeitsvertrages, wie allgemeine Geschäftsbedingungen überprüft, was für den Arbeitnehmer stark vorteilhaft ist, denn die §§ 305 ff. BGB enthalten eine Vielzahl von Regelungen, die den Verbraucher (Arbeitnehmer) schützen (Stichwort: Verbraucherschutz).

Besonderheiten bei der Überprüfung von Arbeitsverträgen

§ 310 Abs. 4 S. 2 BGB regelt:

Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. 

Dies heißt, dass bei der Überprüfung von Arbeitsverträgen und deren Klauseln Einschränkungen gelten; es sind die Besonderheiten des Arbeitsrechts zu berücksichtigen. Was dies genau heisst, erschließt sich dem Leser nicht.

BAG- AGB-Kontrolle und Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts

Das Bundesarbeitsgericht hat bereits im Jahr 2004 (BAG, Entscheidung vom 4.3.2004 – AZR 196/03) sich genauer dazu geäußert.

Danach gelten folgende Grundsätze:

  1. die Besonderheiten beziehen sich nicht auf einzelne Arbeitsrechtsgebiete (z.B. Kündigungsschutz), sondern auf das gesamte Arbeitsrecht
  2. ausreichend ist, dass sich ein rechtlicher Umstand nicht ausschließlich, sondern besonders im Arbeitsrecht auswirkt 
  3. dies gilt auch für tatsächliche Besonderheiten des Arbeitsrechts
  4. die Besonderheiten des Arbeitsrechts gelten für die gesamte AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB; also auch für die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeiten (§ 309 BGB)

Beispiele für solche Besonderheiten

Das Bundesarbeitsgericht hatte wahrscheinlich mit der obigen Definition gewollt sich einen größeren Spielraum bei der Überprüfung von Arbeitsvertragsbedingungen einzuräumen. Ohne dies wären einige Klauseln, die bereits vor 2002 seit Jahren in Arbeitsverträgen verwendet wurden und vom BAG bis dato auch für rechtmäßig anerkannt worden sind, nun aufgrund der strengen AGB-Kontrolle de, vor allem des § 309 BGB unwirksam geworden. Das BAG hätte in diesen Fällen seine Rechtsprechung komplett ändern müssen, was auch dem Vertrauen auf die Wirksamkeit solcher Klauseln zuwider gelaufen wäre.

Solche Beispiele für im Arbeitsrecht wirksame (aber außerhalb nach den §§ 305 BGB u.u. unwirksame) Klauseln sind:

  • arbeitsvertragliche Anrechnungsklauseln 
  • Vertragsstraferegelungen
  • Ausschlussklauseln in Arbeitsverträgen

Besonderheiten bei Alt-Arbeitsverträgen vor 2002?

Nach Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB sind für alle Arbeitsverträge vor 2002 ab dem 1.1.2003 die Regelungen über die AGB-Kontrolle nach §§ 305 BGB ff. anzuwenden. Das BAG nimmt hier in Einzelfällen dennoch Einschränkungen vor. In besonderen Härtefällen erfolgt nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Entscheidung vom 12.01.2005 – 5 AZR 364/04) ein Anpassung unzulässiger Arbeitsvertragsklauseln im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (dies widerspricht ja dem Grundsatz, dass es keine geltungserhaltende Reduktion unwirksamer Klauseln gibt). Dies rechtfertigt das BAG damit, dass ansonsten eine echte Rückwirkung des Gesetzes vorliegen würde, was verfassungsmäßig bedenklich wäre.

Was wird alles nach den §§ 305 BGB überprüft?

Der AGB-Kontrolle unterliegen:

  • Formulararbeitsverträge
  • allgemeine Arbeitsbedingungen
  • arbeitsvertragliche Einheitsregelungen
  • Gesamtzusagen
  • betriebliche Übungen
  • auch arbeitsvertragliche Aufhebungsverträge

Was wird nicht durch die AGB-Kontrolle überprüft?

Früher – also vor 2002 – gab es eine sog. Bereichsausnahme, die nun in § 310 Abs. 4 BGB geregelt ist.

Danach gibt es keine AGB-Kontrolle bei:

  • Tarifverträgen
  • Betriebsvereinbarungen
  • Dienstvereinbarungen

Eine solche Kontrolle würde zur Verletzung der Tarifautonomie und der betrieblichen Mitbestimmung führen. Dies heißt aber nicht, dass es gar keine Kontrolle gibt.

Tarifverträge unterliegen einer Rechtskontrolle (wie Gesetzes. Betriebs- und Dienstvereinbarungen einer Billigkeitskontrolle.

Was gilt, wenn in Arbeitsverträgen Bezug auf Tarifverträge genommen wird?

Nimmt der Arbeitsvertrag auf Tarifverträge Bezug, so ist eine solche Bezugnahmeklausel einer AGB-Kontrolle zu unterwerfen. In der Regel ist dies aber zulässig und verstößt nicht gegen das Transparentsgebot / Unklarheitsregel.

gesamte Verweisung auf einschlägigen Tarifvertrag

Eine Überprüfung des Tarifvertrages, der ja nicht normativ gilt (dann theoretisch kein Ausschluss der Kontrolle nach § 310 AGB), ist aber unzulässig, wegen der Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrages (Art. 9 GG).

Gesamtverweisung auf nicht einschlägigen (branchenfremden) Tarifvertrag

Dies gilt aber nicht ohne weiteres, wenn auf einen branchenfremden Tarifvertrag verwiesen wird. Hier kann die Richtigkeitsgewähr nicht ohne weiteres unterstellt werden.

Verweisung auf einzelne Normen des Tarifvertrags

Wird im Arbeitsvertrag nur auf einzelne Normen/ Normenbereich des Tarifvertrages verwiesen, dann erfolgt auch eine AGB-Kontrolle der tarifvertraglichen Normen. Ausgenommen sind deklaratorische Vertragsklauseln; also z.B. Klauseln, die ohnehin die gesetzliche Regelung wiedergeben.

Grundsätze der Auslegung von allgemeinen Arbeitsbedingungen

Bei der AGB-Kontrolle ist mit einer Auslegung der zu überprüfenden Klausel zu beginnen.

Dabei sind folgende Grundsätze zu beachten:

  • Maßstab:  aus Sicht eines objektiven Durchschnittsarbeitnehmers ohne rechtliche Vorbildung
  • begleitende Umstände können berücksichtigt werden
  • Zweifel gehen zu Lasten des Arbeitgebers (sog. Unklarheitsregel)

Rechtsanwalt Andreas Martin – Zweigstelle Berlin