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Elternzeit – Ende des Kündigungsverbots bei Betreuungswechsel.

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Elternzeit - Ende des Kündigungsverbots bei Betreuungswechsel.
Betreuungswechsel

Während der Elternzeit des Arbeitnehmers gilt ein Kündigungsverbot. Dieses Kündigungsverbot schützt den Arbeitnehmer vor Kündigungen des Arbeitgebers, die ordentlich/fristgerecht erfolgen. Für eine außerordentliche Kündigung gilt das Kündigungsverbot nicht. Stellt sich nun die Frage, wann der Schutz vor der ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers endet. 

Ende des Sonderkündigungsschutzes – Kündigung nach Elternzeit


Es kann mich Situation geben, in denen zum Beispiel die Elternzeit viel früher endet, als dies ursprünglich vom Arbeitnehmer beantragt wurde. Ein Grund dafür kann der sein, dass die Voraussetzung der Elternzeit plötzlich weggefallen sind. Dann stellt sich die Frage, ob dann der Arbeitgeber sofort ordentlich das Arbeitsverhältnis mittels Kündigung beenden kann. Eine Kündigung nach Elternzeit kommt dann in Betracht.

Was ist Elternzeit?

Die Elternzeit ist nach deutschem Recht ein Zeitraum unbezahlter Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit nach der Geburt eines Kindes, um dieses zu Hause zu betreuen. Die Elternzeit muss beim Arbeitgeber beantragt werden. In der Regel wird die Elternzeit im Anschluss an die Mutterschutzfrist nach der Geburt des Kindes beantragt. Ein Elternzeitverlangen des Arbeitnehmers ist von daher nötig.

Kann mich mein Arbeitgeber während der Elternzeit kündigen?

Während der Elternzeit gilt ein absolutes Kündigungsverbot vor einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung. Eine Kündigung ist also nur außerordentlich möglich und diese setzt immer einen wichtigen, außerordentlichen Kündigungsgrund voraus. Geregelt ist dies in § 626 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches. Ein solch wichtiger Grund liegt in der Praxis recht selten vor. Faktisch heißt dies, dass während der Elternzeit der Arbeitgeber kaum die Möglichkeit zu einer wirksamen Kündigung hat.

Nur mit Zustimmung der für den Arbeitsschutz zuständigen Landesbehörde, kann der Arbeitgeber ordentlich kündigen. Der Arbeitnehmer genießt in der Elternzeit besonderen Kündigungsschutz. Stimmt die zuständige Landesbehörde zu, ist eine ordentliche Elternzeitkündigung möglich.

Kann mich mein Arbeitgeber nach der Elternzeit kündigen?

Eine Kündigung nach der Elternzeit durch den Arbeitgeber ist möglich. Die Kündigungserklärung kann frühestens am ersten Tag nach dem Ende der Elternzeit erfolgen. Erfolgt diese früher, so ist die Kündigung unzulässig.

Kann ich während der Elternzeit kündigen?

Der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin können das Arbeitsverhältnis ordentlich während der Elternzeit kündigen. Der Sonderkündigungsschutz während der Elternzeit schützt nämlich nur den Arbeitnehmer. Die Kündigung vom Arbeitnehmer ist von daher möglich. Eine Kündigung nach Elternzeit ist ebenfalls unproblematisch möglich.

Wann beginnt der Kündigungsschutz in der Elternzeit?

Das Arbeitsverhältnis darf gemäß § 18 Abs. 1 BEEG in der Elternzeit nicht gekündigt werden.

Der Kündigungsschutz besteht bis zum 3. Geburtstag des Kindes bereits 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit.

Bei einem Kind zwischen dem 3. und 8. Geburtstag besteht der Sonderkündigungsschutz frühestens 14 Wochen vor Beginn der Elternzeit.

Davor kann Kündigungsschutz während einer Schwangerschaft bestehen.

Was kann ich unternehmen, wenn ich der Arbeitgeber wird Elternzeit gekündigt hat?

Während der Elternzeit gilt ein besonderer Kündigungsschutz des Arbeitnehmers vor einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers. Geregelt ist dies in § 18 Abs. 1 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz – BEEG). Trotzdem muss sich der Arbeitnehmer gegen jeden-auch offensichtlich unwirksame-Kündigung mittels Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht wehren. Macht er dies nicht, wird in der Regel die Kündigung nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes wirksam (Wirksamkeitsfiktion).

Kann der besondere Kündigungsschutz während der Elternzeit plötzlich entfallen?

Ja, dies ist möglich, wenn die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung der Elternzeit plötzlich nicht mehr vorliegen. In diesem Augenblick endet auch der Sonderkündigungsschutz in der Elternzeit.

Wie kann der Sonderkündigungsschutz in der Elternzeit entfallen?

Der Sonderkündigungsschutz in der Elternzeit kann nur solange bestehen, wie die Elternzeit tatsächlich noch vorliegt. Wenn diese aus rechtlichen Gründen beendet ist, erlischt auch der Sonderkündigungsschutz.

Entfällt der Kündigungsschutz beim Wechsel der Betreuung des Kindes?

Der Betreuungswechsel bei einem Kind für dass die Elternzeit in Anspruch genommen wurde, dass dann nicht mehr im Haushalt des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin lebt und von diesem/dieser betreut wird, führt dazu, dass eine der wesentlichen materiellen Voraussetzungen der Elternzeit plötzlich entfällt. 

Voraussetzung für die Elternzeit ist nämlich, dass diese wegen der Betreuung eines Kindes gewährt wird. Wenn das Kind nicht mehr von dem Elternteil betreut wird, dass die Elternzeit beantragt hat, dann entfällt der besondere Kündigungsschutz, da die Elternzeit faktisch ebenfalls nicht mehr vorliegt. Der Arbeitgeber kann dann ordentlich das Arbeitsverhältnis kündigen, sofern die Voraussetzung für die ordentliche Kündigung vorliegen. 

Der Arbeitnehmer kann natürlich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage vorgehen und schauen, ob diese vielleicht unwirksam ist und dies vom Arbeitsgericht überprüfen lassen.

Gibt es dazu Rechtsprechung?

Ja, das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 17. September 2021 (12 Sa 23/21) darüber entschieden.

Was hat das LAG Baden-Württemberg entschieden?

Die Elternzeit endet auch ohne Zustimmung der Arbeitgeberin vorzeitig, wenn die Voraussetzungen der Elternzeit nach § 15 Abs. 1 BEEG, das Zusammenleben mit dem Kind in einem gemeinsamen Haushalt und die Betreuung des Kindes, nachträglich entfallen. § 16 Abs. 3 Satz 1 BEEG steht dem nicht entgegen.

Hiervon ausgehend endete die Elternzeit der Klägerin spätestens am 24. Juli 2020. Mit dem – vom Amtsgericht erzwungenen – Auszug aus dem Haus der Familie bestand kein gemeinsamer Haushalt mehr mit den Zwillingen. Ohne bei den Kindern zu wohnen, konnte die Klägerin diese auch nicht mehr betreuen. Sorgerecht und regelmäßiger Kontakt können nicht mit einer fortdauernden Kindesbetreuung gleichgesetzt werden.

Die Klägerin befand sich am 25. Juli 2020, bei Zugang der Kündigung, nicht mehr in der Elternzeit. Da die materiellen Voraussetzungen der Elternzeit nach § 15 Abs. 1 BEEG weggefallen waren, galt das Kündigungsverbot des § 18 Abs. 1 Satz 3 i.V. mit Absatz 2 Nr. 1 BEEG für sie nicht mehr (…). Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. Juli 2020 ist nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot des § 18 BEEG unwirksam.


Anmerkung:

Die Arbeitnehmer ist in der Elternzeit vor einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers geschützt. Dieser Sonderkündigungsschutz gilt aber nur solange, wie die Elternzeit tatsächlich noch besteht. Die Elternzeit kann aus tatsächlichen Gründen entfallen. Ein wohl in der Praxis nicht äußerst selten vorkommen der Grund kann der sein, dass ein Betreuungswechsel beim Kind vorliegt. Wenn das Kind nicht mehr betreut wird, durch den Arbeitnehmer, der die Elternzeit für sich beansprucht hat, dann ist diese entfallen. Dann kann der Arbeitgeber wieder ordentlich kündigen, allerdings muss er auch die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz beachten, sofern dieses Anwendung findet.

Dem Arbeitnehmer ist zu raten, in der Regel Kündigungsschutzklage einzureichen, um gegebenfalls noch das Blatt zu wenden.

Rechtsanwalt Andreas Martin-Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kind krank im Urlaub – verfällt der Urlaubsanspruch oder ist er nachzugewähren?

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Wird der Arbeitnehmer während des Urlaubs krank, dann ist ihm in der Regel der Urlaub nachzugewähren.

§ 9 Bundesurlaubsgesetz

In § 9 Bundesurlaubsgesetz ist nämlich Folgendes geregelt:

Erkrankt ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet.“

Faktisch heißt dies, dass der Arbeitnehmer die Tage, in denen er während des Urlaubs nachgewiesen krank war, später noch als Urlaub gewährt bekommen muss.

Beispiel: Der Arbeitnehmer A nimmt beim Arbeitgeber B 5 Tage Urlaub. Dies ist sein letzter Urlaub für das Jahr 2016. Während des Urlaubs erkrankt er 3 Tage, was er auch ordnungsgemäß dem B durch die Übersendung eienr AU-Bescheinigung nachweisst.

Ergebnis: Der A hat noch einen Resturlaubsanspruch in Höhe von 3 Tagen.

Krankheit des Kindes während des Urlaubs?

Die Frage stellt sich nun, ob dies auch gilt, wenn nicht der Arbeitnehmer erkrankt, sondern dessen Kind. Eine Gleichbehandlung erscheint hier zweckmäßig, denn schließlich hat der Gesetzgeber ja auch das sog. „Kinderkrankengeld“ in § 45 SGB V geregelt.

Kinderkrankengeld

Dort heißt es:

„Versicherte haben Anspruch auf Krankengeld, wenn es nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist, daß sie zur Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege ihres erkrankten und versicherten Kindes der Arbeit fernbleiben, eine andere in ihrem Haushalt lebende Person das Kind nicht beaufsichtigen, betreuen oder pflegen kann und das Kind das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist. § 10 Abs. 4 und § 44 Absatz 2 gelten.

(2) Anspruch auf Krankengeld nach Absatz 1 besteht in jedem Kalenderjahr für jedes Kind längstens für 10 Arbeitstage, für alleinerziehende Versicherte längstens für 20 Arbeitstage. Der Anspruch nach Satz 1 besteht für Versicherte für nicht mehr als 25 Arbeitstage, für alleinerziehende Versicherte für nicht mehr als 50 Arbeitstage je Kalenderjahr.

(3) Versicherte mit Anspruch auf Krankengeld nach Absatz 1 haben für die Dauer dieses Anspruchs gegen ihren Arbeitgeber Anspruch auf unbezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung, soweit nicht aus dem gleichen Grund Anspruch auf bezahlte Freistellung besteht.“

Anders bei der Erkrankung des Arbeitnehmers hat dieser keinen Anspruch auf Zahlung gegen den Arbeitgeber, sondern nur auf unbezahlte Freistellung von der Arbeit, während der Arbeitnehmer hier Krankengeld bekommt und keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.

kein Anspruch auf Nachgewährung bei Pflege eines Kindes

Auch wenn hier zwei ähnliche Fallgestaltungen vorliegen, so steht die arbeitsrechtliche Rechtsprechung doch auf den Standpunkt, dass diese beiden Fälle (einmal Erkrankung des Arbeitnehmers während des Urlaubs und einmal Erkrankung des Kindes) unterschiedlich behandelt werden.

Bei der Erkrankung des Arbeitnehmers während des Urlaubs ist der Urlaub nachzugewähren; dies ergibt sich eindeutig aus § 9 des BUrlG.

Bei der Erkrankung eines Kindes des Arbeitnehmers während des Urlaubs besteht kein Nachgewährungsanspruch des Arbeitnehmers. Dies deshalb, da in § 9 BUrlG eben nur die Rede von der Erkrankung des Arbeitnehmers ist und nicht der Fall, dass ein pflegebedürftiges Kind des Arbeitnehmers während des Urlaubs erkrankt geregelt ist. So sah dies auch zuletzt das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg.

Der Urlaub gilt von daher  bei der Erkrankung des Kindes als genommen.

 

Anwalt A. Martin