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Wer ist Arbeitnehmer?

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Die Unterscheidung zwischen Arbeitnehmer und Selbständigen ist für viele Aspekte (Kündigungsschutz/Lohn/ Sozialversicherungsabgaben/ Urlaub/ Betriebsrisiko) von erheblicher Bedeutung. In der Praxis werden oft Personen beschäftigt, die offiziell Selbständige sind , aber tatsächlich (rechtlich) Arbeitnehmer.

Der Gesetzgeber hat in § 611 a BGB geregelt:

§ 611a Arbeitsvertrag

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.
(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Dazu schreibt das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 27.06.2017- 9 AIR 851/16):

Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Dabei hat auch die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit Einfluss auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben (BAG 11. August 2015 – 9 AZR 98/14 – Rn. 16). Die neu eingefügte Vorschrift des § 611a BGB spiegelt diese Rechtsgrundsätze wider.

Rechtsanwalt Andreas Martin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Berlin Marzahn-Hellersdorf

Die Ermahnung im Arbeitsrecht – Unterschied zur Abmahnung.

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Was eine arbeitsrechtliche Abmahnung ist, wissen viele Arbeitnehmer. Von einer Ermahnung (auch manchmal Mahnung, Rüge, Verweis oder  Missbilligung genannt) habe viele Arbeitnehmer evtl. auch schon gehört, können aber meist nicht viel mit dem Begriff anfangen und setzen dies häufig mit der arbeitsrechtlichen Abmahnung gleich, was aber nicht richtig ist.

Abmahnung

Die Abmahnung ist die Aufforderung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer ein vertragswidriges Verhalten unverzüglich zu unterlassen und sich vertragsgemäß zu verhalten und für den Fall der Wiederholung wird angekündigt, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist.

Die Abmahnung hat mehrere Funktionen, die für diese auch charakteristisch sind, wie

  • Dokumentationsfunktion (Dokumentation der Pflichtverletzung)
  • Beanstandungsfunktion/ Hinweisfunktion (Beanstandung des vertragswidrigen Verhaltens/ Hinweis auf das Verhalten)
  • und Warnfunktion (Androhung von „arbeitsrechtlichen Konsequenzen“  – wobei dieser Begriff nie in einer Abmahnung verwendet werden sollte, da er zu unbestimmt ist)

Ermahnung

Die Ermahnung ist eine einfache Vertragsrüge. Der Unterschied zur Abmahnung ist der, dass die Ermahnung eben im Wiederholungsfall nicht ankündigt, dass das Arbeitsverhältnis im Bestand gefährdet ist. Der Arbeitnehmer wird nur auf sein vertragswidriges Verhalten hingewiesen und wie er sich vertragsgemäß verhalten soll, aber nicht, dass im Wiederholungsfall er mit einer Kündigung rechnen muss. Von daher fehlt der Ermahnung – im Gegensatz zur Abmahnung – die sog. Warnfunktion.

Kurz: Bei der Ermahnung wird nicht für den Wiederholungsfall mit einer Kündigung gedroht!

Muss der Ermahnung vor einer Abmahnung als „milderes Mittel“ ausgesprochen werden?

Die Ermahnung kann ein „milderes Mitteln“ zu einer Abmahnung sein und bei leichten Verstößen des Arbeitnehmers kann es im Rahmen des vom Arbeitgeber zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geboten sein, dass er nicht abmahnt, sondern zunächst ermahnt (BAG

Kann eine Ermahnung eine Kündigung vorbereiten und diesbezüglich eine Abmahnung ersetzen?

Nein, der Abmahnung fehlt die Warnfunktion und diese kann eben nicht eine Abmahnung ersetzen. Die Abmahnung bezweckt den Arbeitnehmer eben noch letztmalig vor Augen zu halten, dass er im Wiederholungsfall der Vertragsverletzung mit einer Kündigung rechnen muss. Die Ermahnung weisst darauf eben nicht hin.

Besteht ein Anspruch auf Rücknahme oder Entfernung der Ermahnung?

Da die Ermahnung eine einfache Vertragsrüge ohne kündigungsrechtliche Konsequenzen (im Wiederholungsfall) ist, hat der Arbeitnehmer auch keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Entfernung der Ermahnung aus der Personalakte (siehe hier Entfernungsklage gegen eine Abmahnung), wie z.B. bei einer Abmahnung. In der juristischen Literatur gibt es aber Stimmen, die auch hier dem Arbeitnehmer die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung geben möchten. Dies ist aber abzulehnen. Ohnehin ist häufig bei bei einer Abmahnung die gerichtlich Durchsetzung des Anspruchs auf Entfernung mittels Entfernungsklage  nicht sinnvoll (siehe Beitrag: „Wie kann der Arbeitnehmer gegen die Abmahnung des Arbeitgebers vorgehen?“).

Anspruch auf Entfernung bei Ermahnung, die tatsächlich eine Abmahnung ist

Anders wäre es aber, wenn die ausgesprochene „Ermahnung“ in Wirklichkeit – dies wird dann durch Auslegung bei nicht hinreichend bestimmten Erklärungen ermittelt – einer Abmahnung gleichkommt. Hier besteht dann ein Entfernungsanspruch (aus der Personalakte des Arbeitnehmers), wenn die Ermahnung zu Unrecht erteilt wurde.

Ermahnung unter Androhung einer Abmahnung – Entfernungsanspruch

Wenn die Ermahnung ausgesprochen wird mit einer Androhung einer Abmahnung im Wiederholungsfall, also hier eine Warnfunktion hinzukommt, dann besteht ebenfalls ein Anspruch auf Entfernung aus der Personalakte, wenn die Ermahnung unrechtmäßig ist.

Zusammenfassung:Ermahnung und Abmahnung unterscheiden sich. Die Abmahnung ist das stärkere Sanktionsmittel des Arbeitgebers, dass im Normalfall eine Kündigung vorbereiten soll und – im Gegensatz zu einer Ermahnung – auch eine Warnfunktion beinhaltet. Ein Anspruch auf Entfernung einer rechtswidrigen Ermahnung besteht im Normalfall nicht, da diese nur eine bloße Vertragsrüge ist. Hier sind aber einige Besonderheiten zu beachten.

Anwalt A. Martin

Vergleich bei Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht – Beendigungsart und Zeitpunkt

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In den meisten Kündigungsschutzstreitigkeiten vor dem Arbeitsgericht wird bereits in der Güteverhandlung ein Vergleich  geschlossen. Meist sieht der Vergleich so aus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einer Abfindung zahlt und das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Arbeitgebers beendet worden ist. Dies wird im Gerichtsprotokoll festgehalten.  Ich hatte bereits darüber geschrieben, was sinnvollerweise in einem arbeitsgerichtlichen Vergleich geregelt sein sollte. Heute geht es um die Vergleichspunkte „Beendigungsart und Beendigungszeitpunkt“.

Vergleichstext:

Häufig schlagen Arbeitsrichter (so zum Beispiel beim Arbeitsgericht Berlin, wo bestimmte Formulierungstexte auf den „Gerichtsrechner“ gespeichert sind und vom Richter abgerufen werden) in Bezug auf Beendigungsart / Beendigungsgrund und Beendigungszeitpunkt folgende Formulierung vor:

Die Parteien sind sich darüber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher und fristgerechter Kündigung des Arbeitgebers vom …. aus betriebsbedingten Gründen zum … beendet worden ist.

Beendigungsart / Beendigungsgrund

Mit der Formulierung „Kündigung des Arbeitgebers“ und „betriebsbedingt wird klargestellt, dass hier kein Grund für eine Sperrfrist (§ 144 Abs. 1 Nr. 1 Alt 1 SGB III) vorliegt. Würde hier nicht stehen, wer das Arbeitsverhältnis beendet hat, dann würde die Agentur für Arbeit hier nachfragen und ggfs. würde es Probleme für den Arbeitnehmer geben. Eine Sperre für (so) einen arbeitsgerichtlichen Vergleich gibt es grundsätzlich für den Arbeitnehmer nicht (Bundessozialgericht, Entscheidung vom 17.10.2007, DB 2008,1048 = NZA-RR 2008,383). Der Arbeitnehmer darf grundsätzlich in der „unsicheren Situation des Kündigungsschutzprozesses“ ein für ihn günstiges Angebot des Arbeitgebers auf Beendigung des Arbeitsverhältnis (gegen Zahlung einer Abfindung) annehmen, denn es wäre ja auch möglich, dass zum Beispiel eine betriebsbedingte Kündigung des Arbeitgebers wirksam ist und dann der Arbeitnehmer noch schlechter gestellt ist, nämlich mit einem beendeten Arbeitsverhältnis und vor allem ohne Abfindung.

Ein Problem gibt es aber meistens dann mit der Agentur für Arbeit (Sperre), wenn eine außerordentliche Kündigung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, da dann vermutet wird, dass der Arbeitnehmer die Kündigung schuldhaft herbeigeführt hat. Von daher wird häufig – wenn es um eine verhaltensbedingte Kündigung geht und der Arbeitgeber keine Abfindung zahlen will oder kann – dass das Arbeitsverhältnis „durch ordentliche, betriebsbedingte Kündigung fristgerecht zum …. endet“. Dabei ist das Wort „fristgerecht“ wichtig, da eine ordentliche Kündigung nicht immer zwingend fristgerecht sein muss.

Geltend hier kürzere Kündigungsfristen – zum Beispiel – aufgrund eines Tarifvertrages sollte dies ebenfalls im Vergleichstext aufgenommen werden, da so die Agentur für Arbeit sofort die Einhaltung der Kündigungsfristen überschauen kann. Sonst besteht die Möglichkeit, dass es später Streit über die Einhaltung der Kündigungsfristen gibt.

Sperrwirkung für die Agentur für Arbeit?

Wichtig ist, dass die Bezeichnung im Vergleichstext („betriebsbedingt“; „fristgerecht“ etc) keine Sperrwirkung für die Agentur für Arbeit entfaltet. Faktisch heißt dies, dass die Agentur für Arbeit eben nicht an die Feststellungen im Vergleichstext vor dem Arbeitsgericht gebunden ist. Die Agentur kann später durchaus zum Ergebnis kommen, dass eben keine fristgerechte oder betriebsbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorliegt und zum Beispiel der Arbeitnehmer schuldhaft Veranlassung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat. In der Praxis kommt dies aber selten vor.

Beendigungszeitpunkt

Ebenso sollte der Beendigungszeitpunkt im Vergleichstext angegeben werden. Es muss klar sein – nicht nur für die Agentur für Arbeit, sondern vor allem für die Parteien – wann das Arbeitsverhältnis endet. Der Arbeitgeber muss meist noch das Arbeitsverhältnis abrechnen, zumindest dann, wenn erst außerordentlich gekündigt und man sich dann auf eine ordentliche Kündigung geeignet hatte. Auch im Arbeitszeugnis und in den weiteren Dokumenten des Arbeitsverhältnisses muss ein Beendigungszeitpunkt angegeben sein.

Anwalt Martin – (Zweigstelle Berlin-Marzahn)

Inhalt der Abmahnung im Arbeitsrecht – Androhung von Konsequenzen!

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Inhalt der Abmahnung im Arbeitsrecht – Androhung von Konsequenzen!

Die arbeitsrechtliche Abmahnung muss inhaltlich in Ordnung sein, wenn sich der Arbeitgeber nicht der Gefahr aussetzen möchte, dass der Arbeitnehmer durch Klage zum Arbeitsgericht die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte erreicht. Neben der inhaltlichen Bestimmtheit im Hinblick auf das beanstandete Verhalten, muss die Abmahnung auch dem Arbeitnehmer Konsequenzen für ein weiteres vertragswidriges Verhalten androhen.

Androhung von arbeitsrechtlichen Konsequenzen in der Abmahnung

Die Abmahnung muss dem Arbeitnehmer Konsequenzen androhen, wenn er sich sein vertragswidriges Verhalten abstellt. Hier gibt es eine Vielzahl von Formulierungen, die aber nicht immer ausreichend sind.

Ausreichend ist:

Der Bestand Ihres Arbeitsverhältnis ist durch das Fehlverhalten (natürlich genau zuvor beschrieben) gefährdet„.

oder

Nicht ausreichend ist:

„Ihr Fehlverhalten hat arbeitsrechtliche Konsequenzen.“ (Welche denn?)

oder

„Wir können Ihr Verhalten nicht hinnehmen!“ (Welche Konsequenzen?).

Der Arbeitgeber sollte daher auch hier die Abmahnung nicht allgemein oder ungenau formulieren.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – Anwalt Martin

siehe auch „Abmahnung bei mehreren Verstößen!

Abmahnung im Arbeitsrecht bei mehreren Verstößen- Tipp für Arbeitgeber!

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Abmahnung im Arbeitsrecht bei mehreren Verstößen- Tipp für Arbeitgeber!

Gestern hatte ich ja erneut zum Inhalt einer Abmahnung im Arbeitsrecht und zur Frage, ob es zulässig ist, wenn der Arbeitgeber pauschale Formulierungen in der arbeitsrechtlichen Abmahnung verwendet. Heute soll die Frage beantwortet werden, ob es Besonderheiten gibt, wenn der Arbeitgeber in der Abmahnung mehrere Verstöße angeben will.

Abmahnung im Arbeitsrecht – die Aufzählung von verschiedenen Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers

Es gibt Fälle, da hat der Arbeitnehmer gleich mehrfach gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen, die Verstöße insgesamt reichen aber für eine verhaltensbedingte – fristlose oder fristgerechte – Kündigung noch nicht aus. Der Arbeitgeber muss von daher abmahnen. Mahnt er nur einen Verstoß ab, kann er unter Umständen bei der Wiederholung der anderen Verstöße nicht kündigen, da er diese ja noch nicht abgemahnt hatte.

Alle Verstöße in eine Abmahnung aufführen?

Naheliegend wäre es dann, wenn nun der Arbeitgeber alle Verstöße des Arbeitnehmers in einer Abmahnung aufführt und damit alles abgemahnt wurde. Dies ist meistens aber von Nachteil. Warum?

BAG (Bundesarbeitsgericht) – jeder unsubstantiirte  Verstoß „kippt“ die Abmahnung

Selbstverständlich kann der Arbeitgeber bei mehreren Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers (z.B. Verspätung und kein Einstempeln) beide Verstöße in einer Abmahnung abmahnen. Dagegen spricht nichts. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) meint dann allerdings, dass die Abmahnung aber insgesamt aus der Personalakte des Arbeitnehmers zu entfernen ist, wenn nur einer der Pflichtverstöße unsubstantiiert sein sollte (BAG, Entscheidung vom 27.11.1985 in NZA 19986, 227). Wird also nur ein Verstoß im Abmahnschreiben zu allgemein oder zu ungenau beschrieben, ist die ganze Abmahnung „hin“.

Tipp für Arbeitgeber – jeden Verstoß einzeln abmahnen

Für den Arbeitgeber bietet es sich daher an, dass er jeden einzelnen Verstoß des Arbeitnehmers abmahnt und zwar in einem gesonderten Abmahnschreiben. Stellt sich nämlich heraus, dass er einen Verstoß dann nicht ausreichend genau (substantiiert) beschrieben hat, ist nur diese Abmahnung unwirksam, die andere wäre dann nicht weiterhin bestandskräftig und der Arbeitnehmer kann dann nur die „ungenaue Abmahnung“ aus der Personalakte entfernt verlangen.

Arbeitsrecht Berlin – Anwalt Martin

Marzahn – Hellersdorf

PS: Siehe auch „Streitwert der arbeitsrechtlichen Abmahnung“

Inhalt einer Abmahnung – „Störung des Betriebsfriedens“ – genau genug?

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Inhalt einer Abmahnung – „Störung des Betriebsfriedens“ – genau genug?

Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer abmahnt, dann sind meistens Emotionen im Spiel. In nicht wenigen Fällen soll die Abmahnung auch eine verhaltensbedingte Kündigung vorbereiten. Häufig wird die Abmahnung dann nicht besonders genau formuliert und es stellt sich die Frage, ob die Abmahnung schon allein deshalb hinfällig ist.

Rüge des beanstandeten Verhaltens in der Abmahnung

Die Abmahnung bedarf keiner bestimmten Form und ist von daher formfrei. Auch muss die Abmahnung nicht innerhalb einer bestimmten Frist ausgesprochen werden. In der Abmahnung muss aber eine deutliche Rüge des beanstandeten Verhaltens enthalten sein. Nur, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer deutlich macht, was er „falsch“ gemacht hat und wie er sich hätte richtig verhalten müssen, kann die Abmahnung auch ihren Zweck erfüllen, nämlich den Arbeitnehmer zukünftig zu einem vertragsgerechten Verhalten zu bewegen.

allgemeine Floskeln in der Abmahnung

Die Leistungsmängel muss der Arbeitgeber in der Abmahnung deutlich beschreiben. Der Arbeitgeber muss den Vorfall, der Grund für die Abmahnung gab, nach

  • Art
  • Ort
  • und Zeit

darstellen.

Allgemeine Floskeln, wie

  • Störung des Betriebsfriedens
  • Unzuverlässigkeit
  • fehlende Arbeitsbereitschaft
  • unangemessenes Verhalten
  • Ihre Leistungen lassen zu wünschen übrig
  • die Vorkommnisse sind Ihnen bekannt

reichen nicht aus.

Der Arbeitnehmer kann dann gegen Abmahnung gerichtlich vorgehen und Klage zum Arbeitsgericht z.B. auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte erheben.

RA Martin – Arbeitsrecht in Berlin

Marzahn- Hellersdorf