Ermahnung

LAG Baden-Württemberg: Unzulässigkeit dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung

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Arbeitnehmerüberlassung (Leiharbeitist nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nur vorübergehend erlaubt. Rechtlich problematisch hierzu sind derzeit 2 Fragen:

1. was heißt „vorübergehend“ und

2. welche Rechtsfolgen hatte Verstoß dagegen

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hatte im vorliegenden Fall zunächst nur darüber zu entscheiden, ob die Entfernung einer Ermahnung vom Arbeitnehmer aus der Personalakte verlangt werden kann. Der Arbeitnehmer wurde seit Jahren von seinem ursprünglichen Arbeitgeber an eine andere Firma ohne jegliche zeitliche Begrenzung verliehen und war dort Teil der Stammbelegschaft. Zwischen beiden Firmen bestanden enge Verbindungen. In Bezug auf die Struktur zwischen ehemaligen Arbeitgeber und der Leihfirma wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Bei der Prüfung kam das LAG aber zu dem Ergebnis, dass der ursprüngliche Arbeitgeber (Verleiher) gar nicht mehr Arbeitgeber war, sondern dies mitlerweile der Entleiher war, da die Arbeitnehmerüberlassung nicht nur vorübergehend erfolgte und das LAG als Rechtsfolge des Verstoßes – die Unwirksamkeit des ursprünglichen und das Zustandekommen des Arbeitsvertrages zwischen Arbeitnehmer und Entleiher sah.

 

Das LAG (Urteil vom 31.7.2013, 4 Sa 18/13) führte dazu aus:

Der Entfernungsanspruch besteht vorliegend allein schon deshalb, weil die Beklagte zum Zeitpunkt des Ausspruchs gar nicht mehr Arbeitgeberin des Klägers war. Das Arbeitsverhältnis bestand nämlich wegen Vorliegens einer unzulässigen dauerhaften Arbeitsnehmerüberlassung gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG mit der S.M.. Die Beklagte war demnach nicht mehr rügeberechtigt.

Die Beklagte verleiht nämlich den Kläger seit 2006 durchgehend an die Firma S.M. auf der Grundlage eines „Kooperationsvertrag“ genannten Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Die Arbeitnehmerüberlassung ist erlaubnispflichtig. Die Beklagte verfügt auch über eine inzwischen unbefristete Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Als Voraussetzung der Erlaubnispflichtigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung wurde jedoch mit Art. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (Bundesgesetzblatt I 2011 Nr. 18 S. 642) in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eingefügt, dass die Überlassung an einen Entleiher nur vorübergehend zu erfolgen hat. Hierbei handelt es sich nicht nur um einen Programmsatz. Vielmehr wird mit dieser gesetzlichen Einfügung nunmehr eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt. Dies dient zum Einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zum Anderen soll damit die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindert werden (BAG 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11 – Pressemitteilung des BAG Nr. 47/13; LAG Baden-Württemberg 17. April 2013 – 4 TaBV 7/12 – juris; LAG Baden-Württemberg 23. November 2012 – 11 Sa 84/12 – juris; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 – 15 Sa 1635/12 – juris).

Bislang ist aber noch nicht abschließend geklärt, wann eine Arbeitnehmerüberlassung nur „vorübergehend“ ist. 

Beabsichtigt ein Arbeitgeber jedoch, seine Leiharbeitnehmer ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft einzusetzen, ist dieser Einsatz jedenfalls nicht mehr nur vorübergehend (BAG 10. Juli 2013 aaO.). Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg führte zutreffend aus, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher jedenfalls dann nicht mehr nur vorübergehend erfolgt, wenn hierdurch ein Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ sei arbeitsplatzbezogen, nicht personenbezogen (LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – juris). Die Kammer schließt sich dieser Rechtsauffassung an.

Legt man dies zu Grunde, so ist aber festzustellen, dass ein Beschäftigungsbedarf an Fahrern bei der Beklagten seit 2006 überhaupt nicht mehr vorhanden ist, weil die Aufgabe der Erbringung der Fahrdienstleistungen seit diesem Zeitpunkt von der Beklagten auf die S.N. GmbH überging und von dieser auf die S.M. ausgelagert wurde. Die Betrauung der S.N. GmbH als „interne Betreiberin“ der Fahrdienstleistungen hat eine feste Laufzeit bis 31.12.2019. Jedenfalls bis dahin (und somit für eine Gesamtlaufzeit ab 2006 von 13 Jahren) ist mit einer Erteilung eines Fahrdienstleistungsauftrags an die Beklagte nicht zu rechnen. Selbst der Kooperationsvertrag zwischen der Beklagten und der S.M. hat eine Laufzeit bis 31.12.2015, und somit gerechnet ab 2006 von 10 Jahren. Die Fahrdienstleistungen wurden schon vor 2006 durch den Kläger und seinen Kollegen bei der Beklagten auf Dauerarbeitsplätzen erbracht. Die Arbeitsverhältnisse wären 2006 gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die S.M. übergegangen in Form einer Dauerarbeitsplatzbesetzung, wenn nicht die Arbeitnehmer diesem Übergang widersprochen hätten. Jedoch haben die Arbeitnehmer und die Beklagte versucht, das gleiche Ergebnis zu erzielen, lediglich unter Erhalt ihrer bisherigen Tarifkonditionen, durch eine Arbeitsvertragsänderung mit Zustimmung zu einer nur auf die S.M. bezogenen Arbeitnehmerüberlassung. Es sind somit dieselben Arbeitsplätze, die schon bislang Dauerarbeitsplätze waren, ab 2006 weitergeführt worden. Lediglich wurde die Befugnis zur Direktionsrechtsausübung verschoben. Die S.M. wäre ohne die Übernahme der Arbeitnehmer der Beklagten erst einmal gar nicht in der Lage gewesen, den Dienstleistungsauftrag zu erfüllen. Es handelt sich somit beim Arbeitsplatz des Klägers um einen Dauerarbeitsplatz, der dem Merkmal „vorübergehend“ entgegensteht. Dafür streitet im Übrigen auch der Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach eine Aufspaltung in eine Belegschaft aus eigenen Arbeitnehmern und in eine entliehene Belegschaft verhindert werden soll. Genau eine solche Aufspaltung liegt bei der S.M. in besonders drastischer Weise vor.

Stellt § 1 Abs. 1 AÜG die vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unter eine Erlaubnispflicht und ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in europarechtskonformer Auslegung, dass eine dauerhafte Überlassung gänzlich verhindert werden soll, so ergibt sich zwangsläufig, dass für eine dauerhafte Überlassung auch keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt werden kann, bzw. eine dauerhafte Überlassung nicht von einer erteilten Erlaubnis gedeckt ist. Die Rechtsfolge ist dann, dass in zumindest entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG der Überlassungsvertrag unwirksam ist (LAG Baden-Württemberg 17. April 2013 aaO.; LAG Baden-Württemberg 22.11.2012 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.). Zugleich ergibt sich dann aber auch die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags (hier in der Gestalt der Ergänzungsvereinbarung vom 04.08.2006) in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG, mit der Folge, dass zugleich gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als zustande gekommen gilt (LAG Baden-Württemberg 22. November 2012 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.).

………………..

Etwas anderes ergibt sich auch nicht dadurch, dass der Kläger seinerzeit einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses gem. § 613a Abs. 6 BGB widersprochen hatte. Zwar tritt nun die Rechtsfolge über §§ 9, 10 AÜG ein, die der Kläger seinerzeit mit seinem Widerspruch gerade hat verhindern wollen, bzw. verhindert hat. Jedoch hatten seinerzeit in 2006 der Kläger und seine Kollegen, abgesprochen mit der Beklagten, nur deshalb dem Übergang der Arbeitsverhältnisse widersprochen, weil sie sicher sein konnten, dennoch aufgrund der vereinbarten Arbeitnehmerüberlassung bei der S.M. arbeiten zu können. Durch diese Konstruktion sollte lediglich eine Absenkung des Entgeltniveaus über § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB verhindert werden.

Eine interessante Entscheidung, wobei sicherlich das BAG hier in Zukunft noch die Maßstäbe setzen dürfte. Zumindest bis dahin scheint aber die Luft für Verleiher dünn zu werden, die entweder dauerhaft an eine andere Firma entleihen oder – noch schlimmer – nur gegründet wurden, um ausgelagerte Arbeitnehmer wieder zurück an den ursprünglichen Arbeitgeber dauerhaft  zu verleihen.

Anwalt A. Martin

 

Die Ermahnung im Arbeitsrecht – Unterschied zur Abmahnung.

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Was eine arbeitsrechtliche Abmahnung ist, wissen viele Arbeitnehmer. Von einer Ermahnung (auch manchmal Mahnung, Rüge, Verweis oder  Missbilligung genannt) habe viele Arbeitnehmer evtl. auch schon gehört, können aber meist nicht viel mit dem Begriff anfangen und setzen dies häufig mit der arbeitsrechtlichen Abmahnung gleich, was aber nicht richtig ist.

Abmahnung

Die Abmahnung ist die Aufforderung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer ein vertragswidriges Verhalten unverzüglich zu unterlassen und sich vertragsgemäß zu verhalten und für den Fall der Wiederholung wird angekündigt, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist.

Die Abmahnung hat mehrere Funktionen, die für diese auch charakteristisch sind, wie

  • Dokumentationsfunktion (Dokumentation der Pflichtverletzung)
  • Beanstandungsfunktion/ Hinweisfunktion (Beanstandung des vertragswidrigen Verhaltens/ Hinweis auf das Verhalten)
  • und Warnfunktion (Androhung von „arbeitsrechtlichen Konsequenzen“  – wobei dieser Begriff nie in einer Abmahnung verwendet werden sollte, da er zu unbestimmt ist)

Ermahnung

Die Ermahnung ist eine einfache Vertragsrüge. Der Unterschied zur Abmahnung ist der, dass die Ermahnung eben im Wiederholungsfall nicht ankündigt, dass das Arbeitsverhältnis im Bestand gefährdet ist. Der Arbeitnehmer wird nur auf sein vertragswidriges Verhalten hingewiesen und wie er sich vertragsgemäß verhalten soll, aber nicht, dass im Wiederholungsfall er mit einer Kündigung rechnen muss. Von daher fehlt der Ermahnung – im Gegensatz zur Abmahnung – die sog. Warnfunktion.

Kurz: Bei der Ermahnung wird nicht für den Wiederholungsfall mit einer Kündigung gedroht!

Muss der Ermahnung vor einer Abmahnung als „milderes Mittel“ ausgesprochen werden?

Die Ermahnung kann ein „milderes Mitteln“ zu einer Abmahnung sein und bei leichten Verstößen des Arbeitnehmers kann es im Rahmen des vom Arbeitgeber zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geboten sein, dass er nicht abmahnt, sondern zunächst ermahnt (BAG

Kann eine Ermahnung eine Kündigung vorbereiten und diesbezüglich eine Abmahnung ersetzen?

Nein, der Abmahnung fehlt die Warnfunktion und diese kann eben nicht eine Abmahnung ersetzen. Die Abmahnung bezweckt den Arbeitnehmer eben noch letztmalig vor Augen zu halten, dass er im Wiederholungsfall der Vertragsverletzung mit einer Kündigung rechnen muss. Die Ermahnung weisst darauf eben nicht hin.

Besteht ein Anspruch auf Rücknahme oder Entfernung der Ermahnung?

Da die Ermahnung eine einfache Vertragsrüge ohne kündigungsrechtliche Konsequenzen (im Wiederholungsfall) ist, hat der Arbeitnehmer auch keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Entfernung der Ermahnung aus der Personalakte (siehe hier Entfernungsklage gegen eine Abmahnung), wie z.B. bei einer Abmahnung. In der juristischen Literatur gibt es aber Stimmen, die auch hier dem Arbeitnehmer die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung geben möchten. Dies ist aber abzulehnen. Ohnehin ist häufig bei bei einer Abmahnung die gerichtlich Durchsetzung des Anspruchs auf Entfernung mittels Entfernungsklage  nicht sinnvoll (siehe Beitrag: „Wie kann der Arbeitnehmer gegen die Abmahnung des Arbeitgebers vorgehen?“).

Anspruch auf Entfernung bei Ermahnung, die tatsächlich eine Abmahnung ist

Anders wäre es aber, wenn die ausgesprochene „Ermahnung“ in Wirklichkeit – dies wird dann durch Auslegung bei nicht hinreichend bestimmten Erklärungen ermittelt – einer Abmahnung gleichkommt. Hier besteht dann ein Entfernungsanspruch (aus der Personalakte des Arbeitnehmers), wenn die Ermahnung zu Unrecht erteilt wurde.

Ermahnung unter Androhung einer Abmahnung – Entfernungsanspruch

Wenn die Ermahnung ausgesprochen wird mit einer Androhung einer Abmahnung im Wiederholungsfall, also hier eine Warnfunktion hinzukommt, dann besteht ebenfalls ein Anspruch auf Entfernung aus der Personalakte, wenn die Ermahnung unrechtmäßig ist.

Zusammenfassung:Ermahnung und Abmahnung unterscheiden sich. Die Abmahnung ist das stärkere Sanktionsmittel des Arbeitgebers, dass im Normalfall eine Kündigung vorbereiten soll und – im Gegensatz zu einer Ermahnung – auch eine Warnfunktion beinhaltet. Ein Anspruch auf Entfernung einer rechtswidrigen Ermahnung besteht im Normalfall nicht, da diese nur eine bloße Vertragsrüge ist. Hier sind aber einige Besonderheiten zu beachten.

Anwalt A. Martin

Was ist der Unterschied zwischen einer Abmahnung und einer Ermahnung?

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Wer als Arbeitnehmer eine Abmahnung erhält, weiss grundsätzlich welche Folgen eine solche Abmahnung haben kann. Dies steht ja auch – in einer wirksamen Abmahnung. Der Arbeitnehmer muss mit einer Kündigung rechnen. Allerdings kann der Arbeitgeber das abgemahnte Fehlverhalten nicht mehr für eine Kündigung verwenden. Die Abmahnung verbraucht faktisch das Fehlverhalten.

Ermahnung

Abzugrenzen ist die Abmahnung von einer Ermahnung. Der Unterschied zur Abmahnung besteht darin, dass der Arbeitgeber auch hier ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers rügt, aber keine „arbeitsrechtlichen Konsequenzen“, wie z.B. eine Kündigung androht. Die Ermahnung ist von daher für ein spätere Kündigung irrelevant.

Anwalt Arbeitsrecht Berlin

Was ist eine Entfernungsklage?

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Erhält der Arbeitnehmer eine Abmahnung des Arbeitgebers möchte er meist sofort dagegen vorgehen und Klage erheben. Diese Klage wird als Entfernungsklage bezeichnet.

Eine Entfernungsklage ist also:

die  Klage eines Arbeitnehmers auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte zum Arbeitsgericht. Siehe dazu z.B. die Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin vom 5.01.2007.

Ob es taktisch sinnvoll ist gegen eine Abmahnung gerichtlich vorzugehen, ist eine andere Frage. In vielen Fällen bietet es sich an eine Stellungnahme zu Personalakte des zu schreiben und nicht gerichtlich gegen die Abmahnung vorzugehen. Das Problem ist nämlich, dass ein gerichtliches Vorgehen den Nachteil hat, dass der Arbeitgeber dann im Gerichtsverfahren die Problematik gegebenfalls einer fehlerhaften Abmahnung sieht und entsprechende Beweise sammeln, da Sachverhalt meistens lang her ist.

nämlich, dass ein gerichtliches Vorgehen den Nachteil hat, dass der Arbeitgeber dann im Gerichtsverfahren die Problematik gegebenfalls einer fehlerhaften Abmahnung sieht und entsprechende Beweise sammelt.

Ob eine solche Entfernungsklage notwendig bzw. sinnvoll ist, ist eine andere Frage. Ich verweise auf den Artikel: „Wie kann ein Arbeitnehmer gegen eine Abmahnung des Arbeitgebers vorgehen?„.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – Anwalt Martin