Einstellung

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein: schriftlicher Einstellungstest ersetzt kein Vorstellungsgespräch

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Ein öffentlicher Arbeitgeber ist grundsätzlich nach § 82 S. 2 SGB IX verpflichtet einen schwerbehinderten Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen, sofern dieser nicht offensichtlich fachlich ungeeignet ist.

Ein solches erforderliches Vorstellungsgespräch kann auch nicht durch einen für alle Bewerber verbindlichen schriftlichen Auswahltest ersetzt werden.

Ein öffentliche Arbeitgeber schrieb den Ausbildungsplatz zum Verwaltungsinformatiker aus. Ein schwerbehinderter Bewerber erfüllte die fachlichen Voraussetzungen bewarb sich auf die Stelle. Der Arbeitgeber führte einen schriftlichen Eignungstest durch, welchen der schwerbehinderte Bewerber nicht bestand. Dieser erhielt darauf hin eine Absage vom Arbeitgeber.

Zu einem Vorstellungsgespräch wurde der schwerbehinderte Bewerber nicht geladen.

Der Bewerber verlangte daraufhin eine Entschädigung vom Arbeitgeber wegen einer Diskriminierung aufgrund seiner Eigenschaft als Schwerbehinderter nach dem AGG. Er begründete dies damit, dass er als schwerbehinderter Bewerber zwingend zum Vorstellungsgespräch hätte eingeladen werden müssen.

Der Kläger/der Schwerbehinderte gewann den Rechtstreit sowohl in der 1. Instanz als auch das Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht Schleswig Holstein ( Urteil vom 9.9.15 – 3 Sa 36/15).

Das LAG Schleswig Holstein führte dabei aus, dass ein schriftlicher Eignungstest nicht das Vorstellungsgespräch nach § 82 S. 2 SGB IX ersetzen würde.

Der Arbeitgeber wurde zu einer Zahlung einer Entschädigung in Höhe von zwei Bruttomonatsvergütungen verurteilt.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fragerecht des Arbeitgebers im Einstellungsgespräch nach Privatinsolvenz und abgegebener eidesstattlicher Versicherung?

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Vor der Einstellung des Arbeitnehmers steht in der Regel das Vorstellungsgespräch. Der Arbeitgeber hat ein Interesse daran zu überprüfen, ob der Arbeitnehmer sich für die geeignete Stelle eignet. Da sich meistens mehrere Arbeitnehmer auf eine Stelle bewerben, möchte der Arbeitgeber hier die richtige Auswahl treffen. Der Arbeitnehmer wiederum hat in der Regel ein Interesse daran den Arbeitsplatz zu bekommen, insbesondere wenn er schon seit einiger Zeit arbeitslos ist.

 

Des Fragerecht des Arbeitgebers dient dazu, dass dieser zwischen den sich bewerbenden Arbeitnehmer den richtigen für den Arbeitsplatz auswählt.

 

Eine gesetzliche Regelung stellt nun §  32 des Bundesdatenschutzgesetzes dar:

 

§ 32 Abs. 1 BDSG lautet:

Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

 

Fragen zu den Vermögensverhältnissen des Arbeitnehmers

Die Vermögensverhältnisse des Arbeitnehmers gehören grundsätzlich zu dessen Privatsphäre. Ein Fragerecht des Arbeitgebers besteht hier in der Regel nicht. Es sind aber weniger Ausnahmefälle denkbar, insbesondere wenn diese Information unumgänglich für die ausgeschriebene berufliche Tätigkeit beim Arbeitgeber ist. Dies beschränkt sich auf ganz wenige Ausnahmefälle, insbesondere wenn ein Arbeitnehmer in leitender Position und in besonderer Vertrauensposition tätig werden soll und gegebenenfalls sogar die Gefahr von Bestechungen / Erpressungen besteht. Anhand dieses Beispiels schon zu sehen, dass sich also das Fragerecht des Arbeitgebers diesbezüglich auf absolute Ausnahmefälle beschränkt.

Fragen über die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung des Arbeitnehmers (früher Offenbarungseid)

Ebenso verhält es sich bei der Frage nach der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung durch den Arbeitnehmer. Auch hier überwiegt das schutzwürdige Interesse des Arbeitnehmers seine Privatsphäre zu wahren. Ohnehin hat diese Information in den meisten Fällen keinen direkten Zusammenhang zum Arbeitsplatz. Wie oben bereits ausgeführt wurde, kann sich in Ausnahmefällen ein solches Fragerecht des Arbeitgebers ergeben. Wie oben bereits § 32 des Bundesdatenschutzgesetzes ausführt, kann der Arbeitgeber grundsätzliche Information verlangen, die für die Begründung des Arbeitsverhältnisses erforderlich sind.

SCHUFA-Auskunft durch den Arbeitgeber durch den Arbeitgeber

Von daher hatte Arbeitgeber grundsätzlich auch kein Recht eine SCHUFA-Auskunft zu verlangen.

 

Fragerecht nach einem Insolvenzverfahren des Arbeitnehmers

Auch der Umstand, ob der Arbeitnehmer gerade sich in  einem Privatinsolvenz verfahren befindet, gehört zur Privatsphäre des Arbeitnehmers und ist in der Regel für die Begründung des Arbeitsverhältnisses als Informationen nicht erforderlich. Der Arbeitnehmer möchte durch das private Insolvenzverfahren einen Neuanfang starten und einen Schlussstrich unter der bisherigen schlechten Vermögenssituation ziehen. Dies wäre ihm verwehrt, wenn der Arbeitgeber einen sprechen des Fragerecht hätte, da in der Regel ohnehin viele Arbeitgeber von der Beschäftigung eines solchen Arbeitnehmers Abstand nehmen würden.

Wie oben bereits ausgeführt wurde, kann sich in (absoluten) Ausnahmefällen etwas anderes ergeben.

 

Recht zur Lüge durch den Arbeitnehmer

Stellt der  Arbeitgeber unzulässige Fragen hat der Arbeitnehmer grundsätzlich-nach der Rechtsprechung – „ein Recht zur Lüge“.

Anwalt A. Martin

BAG: Entschädigung wegen Altersdiskriminierung auch, wenn kein Bewerber eingestellt wird!

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Vor den Arbeitsgerichten häufen sich Fälle (Entschädigungsklagen) aufgrund von Diskriminierung von Bewerbern. Altersdiskriminierungsfälle in Stellenanzeigen gibt es immer noch genug, obwohl sich doch schon rumgesprochen haben dürfte, dass gerade der „Klassiker“ – nämlich die Stellenanzeige unter Nennungen von Altersgrenzen in der Regel ein typischer Diskriminierungsfall ist. Nun hat das BAG eine grundlegende Entscheidung hierzu getroffen, welche wohl einen Anstieg von Entschädigungsklagen zur Folge haben dürfte.

BAG – Entscheidung zur Entschädigung wegen Altersdiskriminierung

Wenn der Leser nun wissen möchte, wie er als Arbeitgeber auf keinen Fall eine Stellenausschreibung formulieren sollte, dann aufgepasst:

Schreiben Sie nie – “ Wir suchen 2 Mitarbeiter im Alter von 25 bis 35 Jahren.“

Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. August 2012 – 8 AZR 285/11 –) hatte sich mit der obigen (oder ähnlichen) Formulierung auseinanderzusetzen, wobei die Besonderheit bestand, dass der Arbeitgeber später überhaupt keinen Bewerber einstellte, also die Stellen unbesetzt ließ. Ein älterer Bewerber klagte später und bekam in den Vorinstanzen kein Recht (so z.B. Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10. November 2010 - 17 Sa 1410/10 ) und zwar weil das Arbeitsgericht als auch das LAG davon ausgingen, dass ein Entschädigungsanspruch nach dem AGG auch tatsächlich voraussetzen würden, dass aufgrund der Stellenausschreibung später überhaupt irgend ein Bewerber eingestellt werden müsste. Man könnte ja hier argumentieren, dass eine Benachteiligung eines Bewerbers ja immer eine Bevorteilung eines anderen Bewerbes voraussetzt. Das BAG sah dies aber anders.

Anspruch auf Entschädigung wegen unzulässiger Benachteiligung setzt keine Besetzung der ausgelobten Stelle voraus

Das BAG gab dem abgewiesenen Bewerber zumindest dahingehend recht , dass eine Abweisung seiner Entschädigungsklage nach dem AGG nicht mit der Begründung erfolgen durfte, dass kein anderer Bewerber eingestellt wurde.

Das BAG führte aus: (in der Pressemitteilung):

Das Landesarbeitsgericht hätte die Entschädigungsklage nicht allein mit der Begründung abweisen dürfen, ein Verstoß der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG scheide allein deshalb aus, weil sie keinen anderen Bewerber eingestellt habe. Der Senat hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dies wird bei seiner Entscheidung über das Bestehen des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs ua. zu prüfen haben, ob der Kläger für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet war und ob eine Einstellung wegen seines Alters unterblieben ist.

Das LAG Berlin-Brandenburg muss nun also weitere Prüfungen vornehmen. Die Entscheidung des BAG bedeutet nicht, dass das Bewerber nun mit seiner Klage  auf Entschädigung auch Erfolg haben wird; dies hängt von weiteren Voraussetzungen ab.

Anwalt Martin

BAG: kein Anspruch auf künftige Wiedereinstellung bei regelmäßiger Entlassung und Wiedereinstellung

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Es kommt – gerade im Baubereich – häufiger vor, dass der Arbeitnehmer im Winter entlassen und im Frühjahr dann wieder eingestellt wird. Was passiert aber, wenn der Arbeitgeber irgendwann die Einstellung nicht mehr vornimmt?

Nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage?

Man könnte darüber nachdenken, dass der Arbeitnehmer gegen die letzte Kündigung mittels Kündigungsschutzklage vorgeht. Allerdings wir die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage dann meistens schon mehrere Monate abgelaufen sein. Eine nachträgliche Zulassung kommt dann in der Regel nicht mehr in Betracht, da  der Arbeitnehmer in der Regel nicht darauf vertrauen durfte, dass er wieder eingestellt wird.

Klage auf Wiedereinstellung?

Realistischer wäre eine Klage auf Wiedereinstellung. Dies setzt aber voraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer verbindlich die Wiedereinstellung zugesagt hätte. Die bloße Wiederholung von Kündigung und Wiedereinstellung reicht aber nach dem BAG nicht für eine erfolgreiche Klage auf Wiedereinstellung nicht mehr aus.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG Urteil vom 26.04.2006 – 7 AZR 190/05) führt dazu aus:

„Ein Arbeitnehmer kann einen Anspruch auf Wiedereinstellung nicht aus der Inanspruchnahme von Vertrauen in die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses herleiten. Die Wiedereinstellung setzt den Neuabschluss des in der Vergangenheit beendeten Arbeitsvertrags durch die Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen voraus. Allein das Vertrauen eines Vertragpartners auf den Neuabschluss des Vertrags verpflichtet seinen vormaligen Vertragspartner nicht zur Abgabe der zu einem neuen Vertragsschluss führenden Willenserklärung. Das Einstehen für ein beim Vertragspartner herbeigeführtes Vertrauen beruht letztlich auf dem Verbot des widersprüchlichen Verhaltens als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Ein zu Unrecht enttäuschtes Vertrauen führt regelmäßig zu einer auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichteten Einstandspflicht desjenigen, der den Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Etwas anderes folgt auch nicht aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Zwar hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in der Vergangenheit erwogen, dass eine vom Arbeitgeber veranlasste oder bestätigte Erwartung des Arbeitnehmers, der Arbeitgeber sei zu einem zukünftigen Vertragsabschluss bereit, unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium schutzwürdig sein und einen Vertrauenstatbestand begründen könne, der den Arbeitgeber zur erneuten Einstellung des Arbeitnehmers verpflichte (29. Januar 1987 – 2 AZR 109/86 – AP BGB § 620 Saisonarbeit Nr. 1 = EzA BGB § 620 Nr. 87, zu C III 2 der Gründe; 15. März 1984 – 2 AZR 24/83 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 2 = EzA BGB § 611 Einstellungsanspruch Nr. 2, zu I 2a der Gründe). Der Zweite Senat hat in den beiden auch vom Landesarbeitsgericht angeführten Entscheidungen zu den Voraussetzungen des auf Vertrauensschutz gestützten Wiedereinstellungsanspruchs jedoch nicht abschließend Stellung genommen. Seine im Rahmen eines obiter dictums ergangenen Ausführungen in der zuletzt ergangenen Entscheidung vom 29. Januar 1987 machen jedoch deutlich, dass der auf die Inanspruchnahme von Vertrauen gestützte Wiedereinstellungsanspruch letztlich auf einer entsprechenden Erklärung des Arbeitgebers gegenüber den begünstigten Arbeitnehmern beruhen muss, deren Inhalt durch Auslegung zu ermitteln ist. In der genannten Entscheidung hatte der Arbeitgeber gegenüber den Saisonarbeitnehmern das Ende des Saisonarbeitsverhältnisses des laufenden Jahres und ebenso den Beginn der Saison des Folgejahres am Schwarzen Brett bekannt gegeben sowie in einem Begleitschreiben mit der Zahlung des Weihnachtsgeldes die Hoffnung auf eine gute und erfreuliche Zusammenarbeit im kommenden Jahr zum Ausdruck gebracht.“

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin