betrieblichen Gründen
Resturlaub bei Kündigung?
Resturlaub bei Kündigung?
Wenn der Arbeitgeber kündigt, stellt sich fast immer die Frage nach dem Resturlaub des Arbeitnehmers. Hier werden in der Praxis – gerade von Arbeitgeberseite – häufig Fehler bei der Berechnung des Abgeltungsanspruches – gerade beim Ausscheiden des Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit in der 2. Jahreshälfte gemacht.
Zwei Grundsätze vorab.
Auf den Urlaub kann nicht ohne weites verzichtet werden, von daher findet man in Vergleichen vor dem Arbeitsgericht auch immer die Formulierung, dass die Parteien sich darüber einig sind, dass der Urlaub in Natur gewährt wurde (Tatsachenvergleich). Weiter erhält der Arbeitnehmer beim Ausscheiden nach der Wartezeit in der zweiten Jahreshälfte (also ab dem 1.07. des Jahres) den vollen gesetzlichen Jahresurlaub, auch wenn er vorher ausscheidet (z.B. im Oktober). Diese Grundsätze gelten für den gesetzlichen Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz. Der Arbeitgeber kann darüber hinaus weiteren Urlaub gewähren und hier gesonderte Regelungen (für diesen übergesetzlichen Urlaub) treffen. Dies findet man auch häufig in Arbeitsverträgen.
Urlaubsanspruch bei Kündigung
Zunächst ist klar, dass der Urlaubsanspruch bei Kündigung durch den Arbeitgeber nicht verfällt, sondern bestehen bleibt. Die Kündigung selbst kann aber dazu führen, dass der Arbeitnehmer den Urlaub nicht mehr nehmen kann, und man dann über eine Abgeltung des Urlaubs nachdenken muss. Dies ist in der Praxis der Normalfall. Vor der Kündigung scheidet ein Abgelten des Urlaubs aus, da der Gesetzgeber nur in Ausnahmefällen eine Auszahlung des Urlaubs vorschreibt. In der Regel soll der Urlaub aus Erholungsgründen gewährt werden. Nach einer Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist ist dies meist aber nicht mehr möglich.
Freistellung duch Arbeitgeber
Die bloße Freistellung des Arbeitnehmers ohne ausdrückliche Anordnung, dass diese unter Anrechnung des (konkreten!) Resturlaubs erfolgt, führt nicht zum Erlöschen des Abgeltungsanspruches des Arbeitnehmers.
Umwandlung des Urlaubsanspruchs in Abgeltungsanspruch
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Abgeltungsanspruch um. Der Arbeitnehmer kann also dann nicht mehr die Urlaubsgewährung verlangen, sondern die Auszahlung des Urlaubs (sog. Abgeltung). Die Abgeltungsanspruch ist ein reiner Anspruch in Geld. Auf diesen kann man auch im Vergleich erst durch eine Abgeltungsklausel verzichten, wenn der Abgeltungsanspruch entstanden ist, als nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Wichtig: Im bestehenden Arbeitsverhältnis kann man sich keinen Urlaub auszahlen lassen!
Höhe des Urlaubsanspruches
Ein häufiger Fehler von Arbeitnehmern und Arbeitgebern besteht darin, dass der Resturlaub falsch berechnet wird.
Arbeitnehmer scheidet nach erfüllter Wartezeit in der 2. Jahreshälfte aus
Dabei wird nicht beachtet, dass wenn der Arbeitnehmer die Wartezeit von 6 Monaten „abgeleistet“ hat und er in der 2. Jahreshälfte ausscheidet; er einen Anspruch auf den vollen Jahresurlaub hat. Scheidet also der Arbeitnehmer – der länger als 6 Monate beschäftigt war – aufgrund der Kündigung des Arbeitgebers zum 31.08.2010 aus, dann hat er nicht einen Anspruch auf Urlaub für 8 volle Monate, sondern auf Urlaubsgewährung/Abgeltung von 12 Monaten, also des ganzen Jahres. Den Anspruch für alle 12 Monate hat er beim Ausscheiden natürlich nur dann, wenn er noch keinen Urlaub genommen hat.
Beispiel: Der A ist beim B seit dem 1.03.2010 als Arbeitnehmer beschäftigt. Im Arbeitsvertrag wurden bei einer 5-Tage- Woche und 40 Stunden an regelmäßige Arbeitszeit ein Urlaubsanspruch in Höhe von 20 Arbeitstagen (4 Wochen) vereinbart, was der gesetzlichen Regelung im Bundesurlaubsgesetz entspricht. Dem A wurde durch den B zum 31.08.2011 das Arbeitsverhältnis gekündigt. Im Jahr 2011 hatte der A 5 Tage Urlaub (für das Jahr 2011) genommen. Mehr Urlaub konnte er aus betrieblichen Gründen auch bis zum Ausscheiden nicht mehr nehmen. Der A hat danach eine Anspruch auf Abgeltung von 15 Arbeitstagen (20 – 5) an Urlaub.
Arbeitnehmer fängt später als zum Jahresanfang mit der Arbeit an
Ein weiterer Fall, der in der Praxis häufig falsch (eigentlich fast immer) gemacht wird, ist der, dass der Arbeitnehmer nicht direkt am Anfang des Jahres beim Arbeitgeber arbeitet, sondern erst etwas später anfängt, wenn dieser dann nach Ablauf der 6-monatigen Wartezeit ausscheidet, dann kann er – sofern er z.B. noch keinen Urlaub bekommen hat – den gesamten Jahresurlaub verlangen und nicht nur einen Teil des Urlaubsanspruches.
Beispiel: Der Arbeitnehmer fängt am 1.03.2012 beim Arbeitgeber in Vollzeit an. Er hat den Mindesturlaub von 20 Arbeitstagen pro Kalenderjahr. Urlaub hat er im Jahr 2012 nicht genommen. Er scheidet – nach erfüllter Wartezeit – am 30.09.2012 (z.B. aufgrund der Kündigung des Arbeitgebers) aus dem Arbeitsverhältnis aus. Hier hat den Arbeitnehmer einen Anspruch von 20 Urlaubstagen, die auch abgegolten werden müssen; also den Anspruch auf den vollen Jahresurlaub; nicht auf Teilurlaub, auch wenn er nicht das ganze Jahr gearbeitet hat! Der Arbeitnehmer hat nämlich die Wartezeit von 6 Monaten erfüllt und hat danach einen Anspruch auf den vollen Jahresurlaub. Hier kommt der Arbeitgeber häufig nur zur Abgeltung von Teilurlaub – also von März bis einschließlich September – was falsch ist. Der Arbeitnehmer muss sich aber Urlaub, den er im Jahr 2012 bei einem früheren Arbeitgeber erhalten hat anrechnen lassen und kann auch bei einem späteren Arbeitgeber (im Jahr 2012) dann keinen Urlaub mehr bekommen.
Der Gesetzgeber hat zwischen der Urlaubsgewährung und der Urlaubsabgeltung ein Stufenverhältnis geregelt. An erster Stelle steht immer die Urlaubsgewährung und erst, wenn dies nicht möglich ist, dann ist der Urlaub abzugelten. Unmöglichkeit der Gewährung kann aus betrieblichen Gründen (z.B. starke Arbeitsanfall) oder aus persönlichen Gründen (Krankheit des Arbeitnehmers) vorliegen. In der Regel wird der Arbeitnehmer den Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend machen.
Freistellung und Urlaub
Die Freistellung des Arbeitnehmers bedeutet nicht, dass der Urlaubsanspruch bzw. der Resturlaubsanspruch automatisch im Freistellungszeitraum gewährt wird. Auch wenn der Arbeitgeber dies eigentlich mit der Freistellung erreichen möchte, muss er wenigstens eine entsprechende Erklärung abgeben. Ansonsten bedeutet die Freistellung des Arbeitnehmers nur, dass dieser die Arbeitsleistung nicht mehr zu erbringen braucht und trotzdem einen Anspruch auf Lohnzahlung hat. Dass der Arbeitnehmer sich eine Freistellung nicht „gefallen lassen muss“, ist eine andere Sache.
Freistellung von der Arbeit unter Anrechnung des Urlaubs?
Viele Arbeitgeber sprechen die Kündigung aus und stellen dann den Arbeitnehmer von der Arbeit (widerruflich oder unwiderruflich)- unter Anrechnung von Überstunden und Urlaubsansprüchen – frei. Erfolgt die Freistellung von der Arbeit aufgrund der Kündigung unwiderruflich und besteht ein Bedürfnis für die Freistellung und der Arbeitgeber weisst ausdrücklich auf die Gewährung von Urlaub hin, ist eine Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs grundsätzlich möglich. Die Freistellung unter Anrechnung von Resturlaubsansprüchen /Urlaubsansprüchen des Arbeitnehmer muss hinreichend bestimmt und deutlich sein. Auch muss die Freistellung unwiderruflich ausgesprochen werden. Nur die unwiderruflich erteilte Freistellung verbraucht den Urlaubsanspruch! Schon an den vorstehenden Formulierungen sieht man, dass eine ganze Reihe von Bedingungen erfüllt sein müssen, um eine wirksame Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs zu erreichen. Dies täuscht nicht; die Freistellung ist unter Anrechnung des Urlaubs des Arbeitnehmer ist wirklich kompliziert und wird in Praxis meistens falsch gemacht. Vor den Arbeitsgerichten wird dies meist nicht weiter thematisiert, da sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber von einer wirksamen Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs ausgehen und das Gericht zumindest in der Güteverhandlung auch „keine neuen Konfliktfelder“ schaffen will und keinen Hinweis gibt.
Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs nach dem BAG kann aber problematisch sein
Das BAG hat bereits entschieden, dass der Arbeitgeber in der Freistellungserklärung genau mitteilen muss, unter Anrechnung welchen Urlaubs er die Freistellung vornimmt. Häufig wird vom Arbeitgeber eine „allgemeine Freistellungserklärung“ abgegeben; „Freistellung unter Anrechnung des ausstehenden Urlaubs“. Dies ist nach dem BAG zumindest in Fällen, in denen die Höhe des Urlaubs (z.B. bei Resturlaub aus dem Vorjahr / Teilurlaub) problematisch.
Ist nur Urlaub aus einem Jahr abzugelten (z.B. Urlaub aus 2014) muss der Arbeitgeber nicht genau erklären, innerhalb welchen Zeitraumes der Urlaub in der freigestellten Zeit gewährt wird.
nur Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs und Krankheit des Arbeitnehmers
Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wirksam unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen freigestellt hat, kann es passieren, dass der Arbeitnehmer im Freistellungszeitraum erkrankt. Da sich aber Urlaubsgewährung und Krankheit ausschließen, verbraucht der Arbeitnehmer im Krankheitszeitraum keine Urlaubstage. Diese Urlaubstage sind nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten.
Beispiel: Der Arbeitnehmer wird zum 31. Mai 2015 gekündigt. Die Kündigung erhält er am 15. Mai 2015 und wird vom Arbeitgeber unter Anrechnung der Resturlaubsansprüche für das Jahr 2015 in Höhe von 10 Tagen ab dem 18. Mai 2015 freigestellt. Wenn der Arbeitnehmer nicht erkrankt, wäre der Urlaub bis zum 31.3.2015 verbraucht. Erkrankt der Arbeitnehmer aber am 25. Mai 2015 bis zum 31. Mai 2015, so konnte er 5 Tage Urlaub (5-Tage-Woche) nicht mehr nehmen,so dass diese dann abzugelten sind.
Ergänzung (2017):
Dies ist mittlerweile aber umstritten. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 19. November 2015 – Von: 5 Sa 342/15) hat entschieden, dass der Urlaub nach Freistellung der Arbeit nicht bei Krankheit des Arbeitnehmers im Freistellungszeitraum ebenfalls als genommen gilt.
nur Freistellung ohne Abgeltungserklärung
Erklärt der Arbeitgeber gar nichts während der Freistellung, wird der Urlaub grundsätzlich nicht verbraucht, auch wenn der Arbeitgeber – vielleicht irrtümlich davon ausging – dass in der Freistellungszeit auch die gesamten Urlaubsansprüche abgegolten sind. In diesem Fall muss der Arbeitgeber also – auf Verlangen des Arbeitnehmers – nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Urlaub abgelten, also auszahlen.
Urlaubsabgeltung des Resturlaubs nach Kündigung
Wenn der Urlaub nicht genommen werden konnte (auch keine Freistellung unter Anrechnung des Resturlaubs), ist der Urlaub durch den Arbeitgeber abzugelten (vgl. § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz). Wie oben bereits ausgeführt wurde, ist zu beachten, dass unter Umständen ein Anspruch auf den gesamten Jahresurlaub (unter Abzug des bereits genommenen Urlaubs) besteht. Hier ist zu beachten, dass das BAG seine Rechtsprechung zur sog. Surrogatstheorie nun (Juni 2012) aufgegeben hat. Beim aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmer verfällt somit der Urlaubsabgeltungsanspruch nicht mehr wie der Urlaubsanspruch zum Jahresende! Wie oben bereits ausgeführt wurde, ist – sofern keine wirksame Anrechnung des Urlaubs während der Freistellung erfolgt ist – ist der gesamte noch nicht genommene Urlaub abzugelten. Der Urlaubsabgeltungsanspruch kann aber aufgrund einer Ausschlussklausel im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag verfallen!
Die Berechnung der Abgeltung erfolgt nach § 11 Abs. 1 Bundesurlaubsgesetz:
Abgeltungsformel für die Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs
Der Urlaubsabgeltungsanspruch berechnet sich wie folgt:
–> bei einer 5- Tage – Woche:
Gesamtverdienst der letzten 13 Wochen x Anzahl der Urlaubstage = Abgeltungsanspruch
65
–> bei einer 6- Tage – Woche:
Gesamtverdienst der letzten 13 Wochen x Anzahl der Urlaubstage = Abgeltungsanspruch
78
Auch wenn die Formel etwas „undurchsichtig“ aussieht, macht man eigentlich nichts anderes als den Durchschnittsverdienst des Arbeitnehmers in den letzten 3 Monaten durch die Anzahl der Arbeitstage zu dividieren und ermittelt so den täglichen Durchschnittslohn.
Es gibt hier allerdings einige „Feinheiten“, die zu beachten sind. Nicht jedes Entgelt ist hier bei der Berechnung der Urlaubsabgeltung hinzuzurechnen.
Abgeltung des Urlaubs im bestehenden Arbeitsverhältnis möglich?
Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist Urlaub zu gewähren. Dies ist der Sinn und Zweck des Bundesurlaubsgesetzes. Die Abgeltung ist der Ausnahmefall, nämlich, wenn eine Urlaubsgewährung nicht mehr erfolgen kann. Eine Abgeltung – also Auszahlung – des Urlaubsanspruches im bestehenden Arbeitsverhältnis (also, wenn der Urlaub noch genommen werden kann), ist unwirksam (§ 134 BGB). Von daher ist der Normalfall der Abgeltung das beendete Arbeitsverhältnis.
Zuviel Urlaub gewährt – und nun?
Gewährt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bereits den ganzen Jahresurlaub – nach Ablauf der Wartezeit – am Jahresanfang und scheidet der Arbeitnehmer dann noch vor Vollendung des Kalenderjahres aus, dann besteht kein Anspruch des Arbeitgebers auf „Rückzahlung“ des Urlaubs. Dies gilt auch, wenn irrtümlich zu viel Urlaub gewährt wurde.
Zuviel Urlaub durch den Arbeitgeber versprochen – und nun?
Zu unterscheiden vom obigen Fall, ist folgender Fall: Der Arbeitgeber schreibt in der Kündigungserklärung, dass der Arbeitnehmer noch einen Anspruch auf 43 Tage Urlaub hat und er diesen Urlaubsanspruch abgelten wird. Später stellt der Arbeitgeber fest, dass der Arbeitnehmer nur 30 Tage an Erholungsurlaub hat und will nur 30 Tage abgelten. Hier hat das Landesarbeitsgericht Köln entschieden, dass die Erklärung des Arbeitgebers in der Kündigung, dass er die 43 Tage an Urlaub auszahlen möchte ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis ist und er deshalb auch 43 Tage abgelten muss.
Kalenderjahr – Wirtschaftsjahr
Urlaubsjahr des das Kalenderjahr (§ 1 des Bundesurlaubsgesetzes). Von daher kann der Arbeitgeber – z.B. bei der Frage, wann der gesamte Urlaubsanspruch entsteht (siehe oben – Wartezeit + Ausscheiden in der zweiten Jahreshälfte) den Arbeitnehmer nicht auf das nicht dem Kalenderjahr entsprechende Wirtschaftsjahr des Unternehmens verweisen. Entscheidend ist also immer das Kalenderjahr.
aktuelle Rechtsprechung zum Urlaub
2. LAG Berlin-Brandenburg: Zulässigkeit des Feststellungsantrages auf Urlaubsgewährung
4. EuGH: Urlaubsanspruch bei langanhaltender Krankheit – kein Verfall
5. BAG: Vererblichkeit von Urlaubsansprüchen/ Abgeltungsansprüchen
6. BAG: Urlaubsabgelungsanspruch kann aufgrund von Ausschlussklauseln verfallen
8. LAG München – Arbeitgeber muss Urlaub von sich aus gewähren (wie LAG Berlin-Brandenburg)
weitere Beiträge zum Thema: Urlaub
1. Urlaubsabgeltung- was ist zu beachten?
3. Automatische Übertragung des Resturlaubs ins nächste Kalenderjahr?
Rechtsanwalt A. Martin
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Kann man während einer Krankheit gekündigt werden?
Darf man während einer Erkrankung vom Arbeitsgeber gekündigt werden?
Eines der hartnäckigsten „Gerüchte der Arbeitnehmerwelt“ ist das Gerücht, dass man während einer Erkrankung nicht gekündigt werden darf.
Dies ist grundsätzlich nicht richtig.
Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis auch während einer Erkrankung (also im Zeitraum, in dem der Arbeitnehmer krank geschrieben ist) kündigen.
Man darf hier zwei Fragen nicht miteinander verwechseln, nämlich zu welchem Zeitpunkt gekündigt werden darf (hier z.B. während der Krankheit) und aus welchem Grund (z.B. aus betrieblichen Gründen oder aus personenbedingten Gründen/ Krankheit).
Eine Kündigung während der Krankschreibung muss sich nicht notgedrungen auf personenbedingten Gründe, also z.B. wegen der Erkrankung des Arbeitnehmers, stützen. Also die Krankheit muss nicht Anlass der Kündigung sein, sondern ist nur der Zeitraum – aus welchen Gründen auch immer – in dem die Kündigung ausgesprochen wird. Hier können alle möglichen Kündigungsgründe vorliegen, die der Arbeitgeber, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, auch vor dem Arbeitsgericht nachweisen muss.
Ein anderes Ergebnis wäre doch seltsam oder nicht? Der Arbeitgeber könnte dann faktisch nie einen dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer „loswerden“.
Von daher kann der Arbeitgeber unproblematisch den Arbeitnehmer auch während einer Krankschreibung das Arbeitsverhältnis kündigen.
Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin Blog 