besonderer Kündigungsschutz

BAG: Entschädigung bei Diskriminierung einer Schwangeren durch Kündigung

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Eine Schwangere, die eine Kündigung des Arbeitgebers erhält, kann sich in der Regel mit Erfolg dagegen mittels Kündigungsschutzklage wehren. Es besteht ein sog. Sonderkündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz, und dies sogar in der Probezeit (innerhalb der Wartezeit nach dem KSchG).

Kündigung während der Schwangerschaft

Kündigt der Arbeitgeber der Schwangeren das Arbeitsverhältnis so stellt sich die Frage, ob in der Kündigung gleichzeitig eine Diskriminierung der Schwangeren aufgrund des Geschlechts liegt, die dazu führt, dass die Schwangere einen Anspruch auf Entschädigung nach dem AGG hat.

keine automatische Diskriminierung bei Kündigung während Schwangerschaft

Auch, wenn das BAG nun einen solchen Anspruch bejaht hat, so ist doch zu beachten, dass sich nicht automatisch bei jeder Kündigung ein Entschädigungsanspruch der Schwangeren ergibt. Denn noch vor kurzem hatte das BAG noch entschieden, dass die Kündigung einer Schwangeren nicht per se eine Diskriminierung beinhaltet. Ein Arbeitgeber kündigte einer schwangeren Arbeitnehmer und hatte von der Schwangerschaft keine Kenntnis. Die Arbeitnehmerin informierte den Arbeitgeber, um besonderen Kündigungsschutz zu erlangen und forderte diesen unter Fristsetzung auf, zu erklären, dass er nicht mehr an der Kündigung festhalte. In dieser fehlenden Erklärung sah das BAG (17.10.2013 – 8 AZR 742/13) keine Diskriminierung der Schwangeren.

Entscheidung des BAG – Diskriminierung durch Kündigung

Das BAG erklärt nun in seiner Pressemitteilung:

Wird unter Verstoß gegen das Mutterschutzgesetz einer schwangeren Arbeitnehmerin eine Kündigung erklärt, stellt dies eine Benachteiligung wegen des Geschlechts dar und kann einen Anspruch auf Entschädigung auslösen.

Anders als im obigen Fall kündigte der Arbeitgeber hier im Kleinbetrieb einer schwangeren Arbeitnehmer in Kenntnis von der Schwangerschaft. Darüber hinaus wollte der Arbeitgeber auch ein zuvor ausgesprochenes Beschäftigungsverbot nicht beachten.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 12. Dezember 2013 – 8 AZR 838/12) sah in der Kündigung eine Diskriminierung der Arbeitnehmerin und hielt eine Entschädigung hierfür von € 3.000 für gerechtfertigt.

Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, das der Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 3.000,00 Euro zugesprochen hatte, bestätigt. Die Klägerin wurde wegen ihrer Schwangerschaft von der Beklagten ungünstiger behandelt und daher wegen ihres Geschlechtes benachteiligt, § 3 Abs. 1 Satz 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) in Verbindung mit § 1 AGG. Dies ergibt sich schon aus dem Verstoß der Beklagten gegen das Mutterschutzgesetz. Da Mutter und totes Kind noch nicht getrennt waren, bestand noch die Schwangerschaft im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Auch der Versuch, die Klägerin zum Ignorieren des Beschäftigungsverbotes zu bewegen und der Ausspruch der Kündigung noch vor der künstlich einzuleitenden Fehlgeburt indizieren die ungünstigere Behandlung der Klägerin wegen ihrer Schwangerschaft. Der besondere, durch § 3 Abs. 1 AGG betonte Schutz der schwangeren Frau vor Benachteiligungen führt jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden auch zu einem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG. Dies ist unabhängig von der Frage zu sehen, ob und inwieweit Kündigungen auch nach den Bestimmungen des AGG zum Schutz vor Diskriminierungen zu beurteilen sind.

Die Entscheidung führt nicht dazu, dass die Kündigung einer Schwangeren automatisch eine Diskriminierung beinhaltet. Gerade, wenn der Arbeitgeber eben nichts von der Schwangerschaft beim Ausspruch der Kündigung weiß, wird keine Diskriminierung vorliegen.

befristeter Arbeitsvertrag – Kündigung möglich?

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befristeter Arbeitsvertrag - Kündigung möglich?
Befristung und Kündigung

befristeter Arbeitsvertrag – Kündigung möglich?

Ein befristeter Arbeitsvertrag ist häufig der Einstieg für den Arbeitnehmer bei einem neuen Arbeitgeber. Viele wissen, dass der Kündigungsschutz im befristeten Arbeitsverhältnis „anders“ ist als beim normalen – unbefristeten – Arbeitsverhältnis. Was genau sich dies vom unbefristeten Arbeitsverhältnis unterscheidet und ob man ein befristetes Arbeitsverhältnis einfach so kündigen kann, ist meistens im Detail unbekannt. Die Rechtsgrundlage für Befristungen des Arbeitsverhältnisses ist das Teilzeit- und Befristungsgesetz. Danach ist eine Befristung von Arbeitsverhältnisses mit und ohne Sachgrund möglich.

Achtung:

Arbeitgeber befristen sehr oft ein neues Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund. Lassen Sie – dann auch bei einer Verlängerung – die Befristung durch einen Rechtsanwalt überprüfen, da hier oft Fehler gemacht werden.

Entfristungsklage – die Möglichkeit des Arbeitnehmers gegen eine unzulässige Befristung vorzugehen!

Welche Möglichkeiten für den Arbeitnehmer bestehen sich gegen eine Befristung zu wehren (Entfristungsklage), soll hier ebenfalls kurz erörtert werden. Schon jetzt soll ausgeführt werden, dass in der Praxis bei Befristugnen häufig Fehler vom Arbeitgeber gemacht werden, die dazu führen, dass der Arbeitnehmer gute Chancen hat, feststellen zu lassen, dass das Arbeitsverhältnis unbefristet weiter fortbesteht.

Frist für die Befristungskontrollklage beachten!

Allerdings muss der Arbeitnehmer dies eben auch geltend machen und zwar vor dem Arbeitsgericht mittels Entfristungsklage innerhalb der dafür vorgesehenen Frist.

Auch hier beträgt die Frist nur 3 Wochen ab dem Befristungsende; in Ausnahmefällen kann eine nachträgliche Zulassung der Klage möglich sein. Darauf sollte man es aber nicht ankommen lassen und von daher auf jeden Fall der Frist notieren.

Das Arbeitsgericht prüft dann die Wirksamkeit der letzten Befristung, aber auch, ob der Arbeitsvertrag überhaupt befristet zustande gekommen ist.

Dies ist nicht immer klar, denn wenn der Arbeitnehmer vor der schriftlichen Vereinbarung über die Befristung beim Arbeitgeber gearbeitet hat, dann kann in der Regel nicht mehr befristet das Arbeitsverhältnis (ohne Sachgrund) geschlossen werden. Dies geschieht in der Praxis recht oft. Der Arbeitnehmer soll mal „Probearbeiten“ kommen und arbeitet dort 1 oder 2 Tage. Sodann wird der schriftliche Arbeitsvertrag vorgelegt, der eine sachgrundlose Befristung enthält. Die Befristung ist hier aber unwirksam, da der Arbeitnehmer schon beim Arbeitgeber gearbeitet hat, nämlich genau die 1 bis 2 Tage „Probearbeit“. Dies ist nämlich schon ein Arbeitsverhältnis.

Ende / Kündigung des befristeten Arbeitsverhältnisses

Der Unterschied zwischen dem normalen Arbeitsvertrag und einem befristeten Arbeitsverhältnis besteht darin, dass das befristete Arbeitsverhältnis für eine feste Dauer (dies ist in der Praxis der Normalfall) oder für die Dauer des Bestehens eines bestimmten Zweckes (kommt in der Praxis nicht so häufig vor) geschlossen wird, während das normale Arbeitsverhältnis unbestimmt (auf unbestimmte Zeit) und unbedingt abgeschlossen wird. Das befristete Arbeitsverhältnis endet also – ohne das es einer Kündigung bedarf – mit dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Zeitablauf oder mit dem Erreichen des vereinbarten Zweckes. Dies hat eine erhebliche Bedeutung bei bestehenden Sonderkündigungsschutz, wie z.B. bei Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin.

Beispiel: Wenn der Arbeitgeber (A) den Arbeitnehmer (B) unbefristet beschäftigen will, so wird im Arbeitsvertrag kein zeitliches Ende des Arbeitsverhältnisses bzw. keine Zweckerreichung vereinbart: „Der B wird als … ab dem … beschäftigt.“ Beim typischen befristeten Arbeitsvertrag wird das Arbeitsvertragsende zeitlich benannt: „Der B wird ab dem … erstmalig befristet ohne Sachgrund als … bis zum … eingestellt.“

Achtung! Häufig sind die Befristungen in befristeten Arbeitsverhältnisse unwirksam.

Wie ein Arbeitsverhältnis zu befristen ist, ist im Teilzeit- und Befristungsgesetz geregelt. So kann zum Beispiel ohne Sachgrund nur erstmalig bis zu 2 Jahren befristet werden (unter Umständen auch bis zu 4 Jahren), ansonsten muss der Grund für die Befristung angegeben werden. Hier werden oft Fehler von Seiten des Arbeitgebers gemacht, insbesondere bei der Verlängerung der sachgrundlosen Befristung.

Kündigungsmöglichkeiten im befristeten Arbeitsverhältnis

Unabhängig davon, besteht darüber hinaus auch beim befristeten Arbeitsverhältnis noch evtl. eine Kündigungsmöglichkeit. Bei der Frage der Kündigung des befristeten Arbeitsvertrages muss zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung unterschieden werden.

außerordentliche Kündigung im befristeten Arbeitsverhältnis

Eine außerordentliche Kündigung – also eine Kündigung aus außerordentlichem Grund – ist auch im befristeten Arbeitsverhältnis grundsätzlich immer möglich. Dies gilt auch dann, wenn dies im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich vereinbart ist. Die außerordentliche Kündigung unterscheidet sich von der ordentlichen Kündigung dadurch, dass ein außerordentlicher (wichtiger) Kündigungsgrund (§ 626 BGB) vorliegen muss, wie z.B. ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers (trotz vorheriger Abmahnung). Die außerordentliche Kündigungsmöglichkeit kann nicht ausgeschlossen werden.

Beispiel: Der A schließt mit dem B einen befristeten Arbeitsvertrag. Der B bestiehlt den A während der Arbeit und der A kündigt daraufhin das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos (verhaltensbedingte Kündigung). Die Kündigung ist wirksam, da eben ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt (das Problem der vorherigen Abmahnung bei verhaltensbedingten Kündigungen soll hier nicht erörtert werden).

Außerordentlich ist fast immer fristlos, aber nicht zwingend. Eine außerordentliche Kündigung kann auch mit einer Auslauffrist erfolgen (kommt in der Praxis aber selten vor) und muss nicht immer fristlos sein.

Beispiel:“Hiermit kündige ich das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis aus außerordentlichem Grund, nämlich wegen …. (muss in der Regel nicht in der Kündigungserklärung stehen) mit einer Auslauffrist zum …… .

ordentliche Kündigung – befristeter Arbeitsvertrag

Bei einer ordentlichen Kündigung kommt es darauf an:

Vereinbarung der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung im befristeten Arbeitsvertrag

Wenn die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung im Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart wurde, dann ist eine ordentliche Kündigung des befristeten Arbeitsverhältnisses mit den gesetzlichen Fristen grundsätzlich möglich. Es können hier auch andere Kündigungsfristen gelten, wie im unbefristeten Arbeitsvertrag (z.B. in Anwendung eines Tarifvertrages oder eine zulässige arbeitsvertragliche Regelung).

Die Vereinbarung der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit kommt in der Praxis sehr oft vor. Der Arbeitgeber hat meistens ein Interesse an der Kündigungsmöglichkeit schon vor Ablauf der Befristung.

Beispiel: „Das Arbeitsverhältnis wird ohne Sachgrund erstmalig bis zum … befristet. Während der Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnisses kann dieses von beiden Seiten ordentlich mit gesetzlicher Frist gekündigt werden.“

keine Vereinbarung über die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung im befristeten Arbeitsvertrag

Wenn aber im Arbeitsvertrag nichts über die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung vereinbart wurde, dann ist für beide Seiten gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG während der gesamten Laufzeit des befristeten Arbeitsverhältnisses eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen.

Eingeschränkt ist dies lediglich durch § 15 Abs. 4 TzBfG. Für langdauernde Befristungen, die auf Lebenszeit einer Person oder für eine längere Zeit als fünf Jahre eingegangen sind. In diesen Fällen kann das Arbeitsverhältnis allein vom Arbeitnehmer  mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden.

Beispiel: „Das Arbeitsverhältnis wird ohne Sachgrund erstmalig bis zum … befristet. Das Arbeitsverhältnis kann außerordentlich von beiden Seiten beim Vorliegen eines entsprechenden Grundes gekündigt werden.“

Hier wäre eine ordentliche Kündigung nicht möglich. Eine außerordentliche Kündigung ist eben keine ordentliche Kündigung. Das gleiche Ergebnis würde auch dann gelten, wenn gar nichts zur Kündigungsmöglichkeit im Arbeitsvertrag steht.

Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis möglich?

Wenn der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag die ordentliche Kündigung vereinbart, dann wird auch fast immer eine Probezeit vereinbart. Die Probezeit regelt nur, dass das Arbeitsverhältnis mit kürzerer – ordentlich – Frist gekündigt werden kann.

Auch im befristeten Arbeitsverhältnis eine eine Vereinbarung über die Probezeit möglich und eine solche Regelung findet sich fast immer im Arbeitsvertrag (da viele Arbeitgeber hier Muster nutzen). Erfolgt die ordentliche Kündigung während der Probezeit kann der Arbeitgeber (und auch der Arbeitnehmer) mit einer Frist von 2 Wochen taggenau (ohne, dass diese zum Monatsende oder zum 15. enden muss) kündigen.

Hinweis!

Die Vereinbarung einer Probezeit ist auch im befristeten Arbeitsverhältnis möglich.

Allgemeiner Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer beim befristeten Arbeitsvertrag?

Für den Arbeitnehmer, der einen befristetes Arbeitsverhältnis geschlossen hat, kann das Kündigungsschutzgesetz zwar zur Anwendung kommen (es gibt keine Regel, wonach das Kündigungsschutzgesetz nicht für befristete Arbeitsverhältnisse gilt), was dem Arbeitnehmer häufig aber nichts nützt, denn in den Genuß des Kündigungsschutzgesetzes wird er  in vielen Fällen nicht kommen, da das Arbeitsverhälnis einfach durch den Ablauf der Befristung endet ohne das es einer Kündigung seitens des Arbeitgebers bedarf. Der Arbeitgeber will und muss von daher gar nicht kündigen, um das Arbeitsverhältnis zu beenden, da das Arbeitsverhältnis ohnehin durch den Zeitablauf (Befristung/ bzw. den Eintritt des Befristungsgrundes) endet.

Anders sieht es natürlich aus, wenn der Arbeitgeber vor dem Befristungsende tatsächlich kündigt, dann spielt die Frage, ob allgemeiner Kündigungsschutz besteht (nach dem KSchG) eine erhebliche Rolle. Wenn die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes vorliegen (mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit und Arbeitsverhältnis besteht länger als 6 Monate), dann braucht der Arbeitgeber einen Kündigungsgrund.

besonderer Kündigungsschutz im befristeten Arbeitsverhältnis

Der besondere Kündigungsschutz (also nicht der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, sondern der Schutz nach Spezialgesetzen, wie z.B. der Schutz von Schwangeren, Betriebsratsmitgliedern, Schwerbehinderten etc) gilt aber auch im befristeten Arbeitsverhältnis. Wenn also die Arbeitnehmerin schwanger ist und dies auch rechtzeitig dem Arbeitgeber anzeigt, dann kann er diese nicht wirksam ordentlich kündigen, auch wenn dies vorher vereinbart war. Das Problem ist nur, dass das Arbeitsverhältnis auch mit der Schwangeren dann mit dem Ablauf der Befristung endet, denn der besondere Kündigungsschutz für z.B. Schwangere, Schwerbehinderte, Betriebsratsmitglieder etc. hindert nur die Kündigung nicht aber den Ablauf des Arbeitsverhältnisses durch Befristung. Hier sollte dann auf jeden Fall ein Rechtsanwalt / Fachanwalt für Arbeitsrecht überprüfen, ob man nicht auch noch gegen die Befristung des Arbeitsverhältnisses vorgehen kann (Stichwort: Entfristungsklage).

Kündigungsschutz beim Bestehen der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit im befristeten Arbeitsverhältnis

Wichtig ist aber, dass sich die Situation dann ändert, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit im befristeten Arbeitsvertrag vereinbart wurde. Dann kommt das Kündigungsschutzgesetz nach 6 Monaten zur Anwendung, wenn im Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit regelmäßig beschäftigt sind. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach 6 Monaten ordentlich, muss er das Kündigungsschutzgesetz beachten. Erhebt der Arbeitnehmer dann Kündigungsschutzklage und gewinnt, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Befristung weiterbeschäftigen. Ist die Befristung unwirksam, was häufig vorkommt, dann kombiniert der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage mit einer Entfristungsklage und stellt neben dem Kündigungsschutzantrag auch einen Antrag auf Entfristung. Gewinnt der Arbeitnehmer den Prozess, dann besteht das Arbeitsverhältnis ungekündigt und unbefristet fort.

Was kann der Arbeitnehmer also machen, um sich zu wehren?

Jede Kündigung muss zunächst auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Dies wird meistens nur ein Anwalt sicher einschätzen können. Gegen eine unrechtmäßige Kündigung kann sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht wehren. Wichtig ist hierbei, dass die Klage innerhalb von 3 Wochen beim Arbeitsgericht erhoben werden muss. Dann wäre zu prüfen, ob der Arbeitnehmer sich auch gegen die Befristung – unabhängig von einer Kündigung – wehren kann. Hier kann er – sogar zusätzlich – Entfristungsklage beim Arbeitsgericht einreichen. Auch bei einer Entfristungsklage ist eine 3 Wochenfrist zu beachten!

Der Arbeitnehmer hat eigentlich nur eine Chance, um den „Spieß umzudrehen“ und die Chancen hierfür stehen meistens gar nicht so schlecht.

viele Befristungen sind unwirksam

Häufig ist es nämlich so, dass die Befristung des Arbeitsvertrages unwirksam ist, da der Arbeitgeber entweder gar keinen sachlichen Befristungsgrund hat oder bei Befristungen ohne Sachgrund (bis zu 2 Jahren) formelle Fehler (z.B. die Folgebefristung zu spät vereinbart hat oder den Arbeitsvertrag bei der Folgebefristung geändert hat, was unzulässig ist) gemacht hat. Dies hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer gute Chancen hat gegen die Befristung eine sog. Entfristungsklage zum Arbeitsgericht (z.B. in Berlin zum Arbeitsgericht Berlin) einzureichen.

Zurzeit prüft der EuGH, ob sog. Kettenbefristungen überhaupt zulässig sind. (Nachtrag: Dies ist nun entschieden, solche Befristungen sind zulässig, wenn tatsächlich ein Befristungsgrund vorgelegen hat.)

Im öffentlichen Dienst kommen solche Kettenbefristungen (mit Sachgrund) oft vor.

Entfristungsklage zum Arbeitsgericht

Die Enfristungsklage (also nicht die Kündigungsschutzklage) muss wenigstens innerhalb von 3 Wochen nach dem Ablauf der Befristung erhoben werden. Bekommt der Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht recht, dann gilt das Arbeitsverhältnis als unbefristet. Der Arbeitgeber wird dann -so ist dies jedenfalls meistens in der Praxis – versuchen das Arbeitsverhältnis dann zu kündigen, was aber meistens schwierig wird, wenn das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

Kündigungsschutzgesetz und allgemeiner Kündigungsschutz bei Entfristungsklage

Besteht das Arbeitsverhältnis dann schon länger als 6 Monate und sind im Betrieb regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt, dann findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, so dass der Arbeitnehmer dann meistens recht gut vor einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers geschützt ist. Dabei zählt natürlich auch die Zeit, die zuvor aufgrund des befristeten Arbeitsverhältnis gearbeitet wurde. Die 6 Monate Wartezeit, die für das Kündigungsschutzgesetz benötigt werden, sind dann schon meistens rum.

Der Arbeitgeber kann nämlich nun nur noch das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden, was aufgrund der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes meistens schwierig ist. Der Arbeitnehmer hat damit sein Ziel erreicht, nämlich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, da unter dem Schutz des Kündigungsschutzgesetzes fällt.

Artikel zur Befristung von Arbeitsverhältnissen:

Zusammenfassung:

Eine außerordentliche Kündigung ist auch im befristeten Arbeitsverhältnis immer möglich, sofern ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt. Eine ordentliche Kündigung ist nur dann möglich, wenn dies im Arbeitsvertrag auch so vereinbart wurde. Gegen die Kündigung im befristeten Arbeitsverhältnis kann sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage wehren. Damit ist aber nur die Kündigung aus der Welt, falls der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess gewinnt. Um auch zu erreichen, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit der Befristung endet, kann sich der Arbeitnehmer gegen eine unwirksame Befristung mittels Entfristungsklage wehren. Hat er vor dem Arbeitsgericht erfolgt, wird das Arbeitsverhältnis unbefristet fortgesetzt. Wenn dann – und dies ist meistens der Fall – die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes vorliegen (Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate und mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit), dann kann der Arbeitgeber nur schwer wirksam ordentlich kündigen, denn er muss das Kündigungsschutzgesetz beachten.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – Anwalt Andreas Martin

Kündigungsschutz auch bei Schwangeren während der Probezeit?

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Kündigungsschutz auch bei Schwangeren während der Probezeit?

Beitrag von Rechtsanwalt in Marzahn (Berlin)- Andreas Martin

Schwangere genießen einen besonderen Kündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz (Sonderkündigungsschutz).  Dies ist unter Arbeitnehmern allgemein bekannt. Was ist aber, wenn die Schwangere während der Probezeit arbeitet. Kann der Arbeitgeber hier einfach kündigen oder besteht ein besonderer Kündigungsschutz auch schon während der Probezeit?

Schwangerschaft und Mutterschutzgesetz

Das Mutterschutzgesetz schützt die Schwangere vor Kündigungen des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann nicht wirksam kündigen, wenn er von der Schwangerschaft weiß oder wenn ihm die Schwangere innerhalb von 2 Wochen nach der Kündigung die Schwangerschaft anzeigt. Trotzdem muss auch hier die Arbeitnehmerin Kündigungsschutzklage einreichen, damit die Kündigung nicht wirksam wird (§ 7 KSchG- Wirksamkeitsfiktion). Eine Ausnahme gilt dann, wenn der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin – nachweisbar – die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen anbietet („Rücknahme der Kündigung“) und erklärt, dass er aus der Kündigung keine Rechte mehr herleiten wird und die Arbeitnehmerin dieses Angebot annimmt.

§ 7 des Kündigungsschutzgesetzes bestimmt, dass auch eine unwirksame Kündigung wirksam wird, wenn der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig (3 Wochen ab Zugang) eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreicht.

Man spricht hier vom Sonderkündigungsschutz, der unabhängig vom allgemeinen Kündigungsschutz (nach dem Kündigungsschutzgesetz) greift.

Zu beachten ist aber, die Wirksamkeitsfiktion nach § 7 KSchG. Kündigt der Arbeitgeber – auch, wenn die Kündigung angreifbar ist -und wehrt sich die Schwangere nicht mittels Kündigungsschutzklage, so wird die Kündigung nach § 7 Kündigungsschutzgesetz wirksam. Dies ist wichtig.

Irrtum – Anzeige der Schwangerschaft und „nichts tun“ ist gefährlich!

Schon jetzt soll ausgeführt werden, dass manchmal Arbeitnehmerinnen glauben, dass nach einer Kündigung des Arbeitgebers diesen nur die Schwangerschaft anzeigen müssen und damit wäre die Kündigung erledigt. Dies ist falsch und führt dazu, dass dann die Kündigung trotz der Anzeige wirksam wird. Die Arbeitnehmerin muss von daher zwingend – es sei denn der Arbeitgeber erklärt (schriftlich),dass er aus der Kündigung keine Rechte mehr herleitet und bietet die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen an – Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht einreichen.

Achtung!

Die Arbeitnehmerin muss also immer – wenn sie eine Kündigung des Arbeitgebers erhält – tätig werden und Kündigungsschutzklage einreichen! Dies gilt auch, wenn die Kündigung eigentlich unrechtmäßig ist und der Arbeitgeber nachweislich von der Schwangerschaft weiß.

Erhebt die Arbeitnehmerin keine Kündigungsschutzklage setzt sie sich der Gefahr aus, dass die (unwirksame) Kündigung doch noch wirksam wird!

Beginn – Schwangerschaft – Termin

Für den Kündigungsschutz – dies ist zu beachten- beginnt die Schwangerschaft unabhängig vom tatsächlichen Entbindungstag stets 280 Tage vor dem von Arzt oder Hebamme attestierten voraussichtlichen Entbindungstag, wobei der voraussichtliche Entbindungstag nicht mitzuzählen ist.Für die Ermittlung des genauen Beginns der Schwangerschaft ist zunächst von dem ärztlichen Zeugnis nach § 5 Abs. 2 MuSchG auszugehen. In diesem Attest ist der voraussichtliche Geburtstermin angegeben. Dem Arbeitgeber bleibt es also nachgelassen im Prozess zum Beispiel durch ein Sachverständigengutachten nachzuweisen, dass die Arbeitnehmerin nicht zum Zeitpunkt der Kündigung schwanger war.

Zeitpunkt

Ausschlaggebend ist der Zeitpunkt, zu dem die Kündigungserklärung wirksam wird, nicht der Beendigungszeitpunkt.

§ 9 des Mutterschutzgesetzes lautet wie folgt:

(1) Die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird; das Überschreiten dieser Frist ist unschädlich, wenn es auf einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird. Die Vorschrift des Satzes 1 gilt für Frauen, die den in Heimarbeit Beschäftigten gleichgestellt sind, nur, wenn sich die Gleichstellung auch auf den Neunten Abschnitt – Kündigung – des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951  erstreckt.

Kündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz auch schon während der Probezeit!

Dies gilt auch während der Probezeit. Das Mutterschutzgesetz macht hier keinen Unterschied, ob die Schwangere bereits seit kurzer Zeit und schon lange beschäftigt ist. Auch ist es unerheblich, ob sich die Arbeitnehmerin in der Probezeit (die Probezeit hat nichts mit dem Eintritt des Kündigungsschutzgesetzes zu tun) befindet oder ob die Wartezeit für den Eintritt des Kündigungsschutzgesetzes (6 Monate) erfüllt ist oder nicht.

Achtung!

Die Arbeitnehmer ist auch schon während der sog. Probezeit vor einer Kündigung des Arbeitgebers geschützt. Die Fristen (Kündigungsschutzklage/ Anzeige der Schwangerschaft) müssen aber zwingend beachtet werden!

Dies deshalb, da sich die Unwirksamkeit der Kündigung während der Schwangerschaft nicht aus dem Kündigungsschutzgesetz ergibt. Es gilt hier sog. besonderer Kündigungsschutz bzw. Sonderkündigungsschutz. Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greift hier wegen der fehlenden Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz meist nicht (hier läuft eine eigenständige Frist von 6 Monaten), was aber aufgrund des bestehenden Sonderkündigungsschutzes nach dem Mutterschutzgesetz unproblematisch ist.

Fazit: Auch während der Probezeit und auch vor Ablauf der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt der besondere Kündigungsschutz der schwangeren Arbeitnehmerin vor einer Kündigung des Arbeitgebers.

BAG und Diskriminierung der Schwangeren

Das BAG hat jüngst entschieden, dass in der bloßen Kündigung einer Schwangeren ohne Wissen von der Schwangerschaft und der fehlenden „Rücknahme der Kündigung“ nach Mitteilung der Schwangerschaft durch die Schwangere noch keine Diskriminierung der Schwangeren liegt. Kündigt der Arbeitgeber in Wissen und gerade wegen der Schwangerschaft so ist hier eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts der Schwangeren denkbar, was zu einem Anspruch auf Entschädigung der Schwangeren führen kann. Auch hierzu gab es Ende 2013 eine Entscheidung des BAG (Entschädigung bei Kündigung einer Schwangeren).

Zustimmung der Arbeitsschutzbehörde zur Kündigung?

In Ausnahmefällen kann die Zustimmung zur Kündigung durch die Arbeitsschutzbehörde erteilt werden. Dies ist aber der absolute Ausnahmefall und kommt in der Praxis so gut, wie nie vor.

Kündigungsschutzklage erheben und die Schwangerschaft nochmals anzeigen

Die Arbeitnehmerin hat hier also gute Chancen sich gegen die Kündigung durch eine Kündigungsschutzklage vor dem zuständigen Arbeitsgericht (z.B. in Berlin –  das Arbeitsgericht Berlin) zu wehren. Dies muss man machen, auch wenn die Kündigung formal nichtig (Verstoß gegen gesetzlichen Kündigungsverbot – § 134 BGB)  ist, muss nach § 4 KSchG die Unwirksamkeit der Kündigung vor dem Arbeitsgericht innerhalb der 3-Wochenfrist geltend gemacht werden. Wird dies nicht gemacht, wird die Kündigung wegen der Wirksamkeitsfiktion nach § 7 KschG nachträglich wirksam. Die Frist muss also unbedingt eingehalten werden! Es reicht nicht aus dem Arbeitnehmer einfach nur die Schwangerschaft anzuzeigen!

Ausnahme: § 4 Satz 4 KSchG

Zu beachten ist aber, dass ggfs. die Frist nicht immer sofort mit dem Zugang der Kündigung beginnt (§ 4 Satz 4 KSchG), sondern in bestimmten Fällen erst mit der Zustimmung der Behörde (§ 9 MuSchG).

Voraussetzung für die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 4 S. 4 KSchG ist die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Erlangt er erst nach Zugang der Kündigung diese Kenntnis, findet § 4 S. 4 KSchG keine Anwendung.

Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

In der Praxis ist dies aber eher selten der Fall. Meist kündigt der Arbeitgeber und weiß nocht nichts von der Schwangerschaft!

Achtung:

Von daher sollten, immer 2 Fristen notiert werden: Die Frist von 2 Wochen für die nachträgliche Anzeige der Schwangerschaft und die Frist für die Kündigungsschutzklage, die 3 Wochen beträgt. Die obige Ausnahme liegt nur selten vor, so dass davon ausgegangen werden sollte, dass innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung die Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhoben werden sollte; am besten über einen Rechtsanwalt.

nochmalige Anzeige sinnvoll

Sicherheitshalber sollte dennoch innerhalb der zwei Wochen nach dem Zugang der Kündigung dem Arbeitgeber nochmals die Schwangerschaft schriftlich angezeigt werden, ansonsten besteht die Gefahr, dass der Arbeitgeber behauptet, dass er von einer Schwangerschaft nichts wusste. Zwar schreibt das Gesetz keine Schriftform für die Anzeige vor, allerdings sollte aus Gründen der Beweismöglichkeiten im späteren Prozess eine schriftliche Anzeige nebst Zugangsnachweis vorgenommen werden. Dies sollte die Schwangere nicht vergessen. Hierbei sollte man wissen, dass das „Einschreiben/Rückschein“ keine sichere Zugangsmöglichkeit ist! Besser ist immer die Übergabe mit Zeugen oder der Einwurf in den Briefkasten unter Zeugen!

Anzeige der Schwangerschaft + Mitteilung, dass diese auch schon beim Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung bestand

Die Anzeige der Schwangerschaft sollte auch die Mitteilung enthalten, dass die Schwangerschaft bereits zum Zeitpunkt der Kündigung (genauer des Zuganges der Kündigung) vorlag, enthalten. Ansonsten könnte es ja sein, dass die Schwangere einfach nur mitteilen möchte, dass diese z.B. nach der Kündigung schwanger sei. Das BAG sieht aber in der Anzeige in der Regel auch die Mitteilung, dass die Schwangerschaft schon zum Zeitpunkt der Kündigung bestand, wenn die Anzeige der Schwangerschaft kurz nach der Kündigung erfolgt.

Es handelt sich um eine Anzeigepflicht und um keine Nachweispflicht der Arbeitnehmerin. Sofern vorhanden, wird geraten auch entsprechende Belege vorzulegen. Dies macht allein schon deshalb Sinn, wenn ein Beschäftigungsverbot besteht.

Kündigung durch die Schwangere möglich?

Eine Kündigung durch die Schwangere selbst oder ein Aufhebungsvertrag ist möglich und wird auch nicht durch den Mutterschutz ausgeschlossen.

Kündigung im befristeten Arbeitsverhältnis möglich?

Grundsätzlich gilt das oben Ausgeführte auch im befristeten Arbeitsverhältnis. Auch hier besteht der besondere Kündigungsschutz, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit vereinbart wurde. Steht im befristeten Arbeitsvertrag nichts von der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit, ist schon deshalb eine ordentliche Kündigung – unabhängig von der Schwangerschaft – nicht möglich.

Wichtig ist aber, dass das Arbeitsverhältnis dann – wenn die Befristung wirksam ist  – zum Ende der Befristung auch mit der Schwangeren automatisch endet. Der besondere Kündigungsschutz schützt die Schwangere nur vor einer Kündigung durch den Arbeitgeber aber nicht vor der Befristung. Von daher sollte die Schwangere auf jeden Fall von einem Rechtsanwalt, der sich auf das Arbeitsrecht spezialisiert hat, überprüfen lassen, ob die Befristung überhaupt wirksam vereinbart wurde.

Also bei einer Schwangerschaft im befristeten Arbeitsverhältnis sollte also immer auch die Befristung anwaltlich überprüft werden und ggfs. dann fristgerecht Enfristungsklage beim zuständigen Arbeitsgericht (in Berlin ist dies das Arbeitsgericht Berlin) erhoben werden.

Befristete Probezeit möglich?

Eine „befristete Probezeit“ gibt es im unbefristeten Arbeitsverhältnis nicht. Der Arbeitgeber kann aber „zur Erprobung“ des Arbeitnehmers eine sog. echtes Probezeitarbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer abschließen, was nichts anderes ist als ein befristetes Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 1 Nr. 5 Teilzeit- und Befristungsgesetz. Es muss aber ein „Erprobungsbedürfnis“ bestehen, welches nicht vorliegt, wenn sich die Parteien bereits kennen, der Arbeitgeber also weiß, wie der Arbeitnehmer arbeitet. Das Arbeitsverhältnis endet dann zum Befristungsende, also mit dem Ablauf der Probezeit, so wie im Vertrag vereinbart. Dadurch unterscheidet sich dieses echte Probearbeitsverhältnis wesentlich vom unechten Probearbeitsverhältnis (unbefristeter Arbeitsvertrag mit „vorgeschalteter Probezeit). Man kann hier nicht mal „so eben“ diese beiden Möglichkeiten miteinander kombinieren und ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vereinbaren,welches „automatisch mit der Probezeit endet“, wie manchmal beschrieben. Das unbefristete Arbeitsverhältnis ist der gesetzliche Normalfall und jede Abweichung davon muss eindeutig zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart sein. Zweifel gehen zu Lasten des Klauselverwenders (Arbeitgebers). Auch sind günstigere Regelungen höherrangigen Rechts, wie z.B. eines anwendbaren Tarifvertrages zu beachten.

Konsequenz: Hier gilt das Gleiche, wie oben. Eine Kündigung bedarf es nicht. Das Arbeitsverhältnis endet automatisch, so dass der Mutterschutz „ins Leere läuft“ bzw. der Schwangeren nicht weiter hilft.

Meldepflicht der Schwangeren gegenüber dem Arbeitgeber

Eine Verpflichtung der Schwangeren die Schwangerschaft dem Arbeitgeber zu melden, gibt es nicht. Wichtig ist aber, dass im Falle einer Kündigung der besondere Kündigungsschutz nur greift, wenn die Schwangere auch dem Arbeitgeber innerhalb der Frist mitteilt, dass diese schwanger ist. Diese Frist darf keinesfalls versäumt werden. Wichtig ist auch, dass hier immer der „sicherste Weg“ gegangen werden sollte, so dass die Schwangere auch – im schlimmsten Fall – nachweisen kann, dass sie den Arbeitgeber über die bestehende Schwangerschaft informiert hatte.

Entgeltfortzahlung während des Beschäftigungsverbotes

Während eines bestehenden Beschäftigungsverbotes erfolgt eine Fortzahlung der Vergütung mit dem Durchschnitt der letzten 13 Wochen bzw. letzten 3 Monate (§ 11 MuSchG),sofern nicht ein Anspruch auf Mutterschaftsgeld (§ 13 MuSchG – 6 Wochen vor den berechneten Geburtstermin) besteht.

Welche Kündigungen des Arbeitgebers sind verboten?

Das Verbot der Kündigung durch den Arbeitgeber gegenüber der Schwangeren nach § 9 Mutterschutzgesetz umfasst grundsätzlich alle Kündigungen des Arbeitgebers, also auch für Änderungskündigungen, Massenentlassungen, Kündigungen in der Insolvenz etc. Das Ergebnis mag für machen Leser erstaunlich sein, da ja z.B. die Schwangere, die einen Diebstahl begeht – vermeintlich – nicht gekündigt werden könnte. Dies ist so aber nicht richtig. Die Kündigung des Arbeitgebers (Erlaubnisvorbehalt) kann ja von der obersten Landesbehörde genehmigt (in Berlin ist dies  Landesamt für Arbeitsschutz,Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin) werden und dies wird dies in schweren Fällen des Vertrauensverlustes auch tun.

Weitere Artikel zum Thema Schwangerschaft:

Anwalt Martin – Arbeitsrecht Berlin (Marzahn)